ATS, 11 de Febrero de 2014
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2014:2276A |
| Número de Recurso | 1967/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 36 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 5 de marzo de 2012 , en el procedimiento nº 1248/2011 seguido a instancia de Dª Tomasa contra BOWLING PARK S.A., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 4 de febrero de 2013 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 5 de junio de 2013, se formalizó por el letrado D. Oliveiro Toro Orozco en nombre y representación de Dª Tomasa , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 3 de diciembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de febrero de 2013 (R. 4950/2012 )- recae en proceso iniciado por demandas acumuladas de resolución indemnizada del contrato de trabajo y de impugnación de despido disciplinario.
En la instancia se desestimó la demanda formulada de resolución de contrato y se declaró la improcedencia del despido, pero sin condena al abono de salarios de tramitación por encontrarse la actora, durante el periodo que se contrae del despido a la sentencia, en situación de incapacidad temporal.
Consta en el relato fáctico que la actora prestaba servicios con la categoría profesional de Jefe Administrativo Nivel I para la empresa Bowling Park SA desde el 15 de marzo de 2002, realizando, bajo la supervisión de un superior, funciones de responsable de la bolera que la empresa demandada tiene en el centro comercial Plenilunio. Desde el 13 de octubre de 2011 las funciones de aplicación de horarios de trabajo, que hasta esa fecha realizaba la actora, han pasado a ser encargadas a otra trabajadora. La actora se encuentra en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes desde el 14 de octubre de 2011, sin que conste la fecha de alta.
Con efectos de 21 de octubre de 2011 la actora fue despedida disciplinariamente, imputándosele desobediencia, abandono del puesto de trabajo y utilización de los medios de la empresa para asuntos particulares.
La actora es copropietaria de la empresa Hands & Beauty, cuyo centro de trabajo se ubica en el mismo centro comercial de Plenilunio, y ha venido prestando servicios, desde su apertura, tanto en dicho establecimiento como en la empresa demandada.
La sentencia impugnada desestima los recursos de suplicación formulados tanto por la empresa como por la actora.
En lo que ahora interesa, la Sala rechaza la falta de relato fáctico suficiente e incongruencia de la sentencia de instancia denunciada por la actora con base en que se excluye el devengo de salarios de tramitación por haberse aportado para de baja por IT, sin que dicha cuestión fuera planteada por la empresa y sin dar la oportunidad a la actora de oponerse a tal conclusión. Razona el Tribunal que la juzgadora de instancia ha resuelto conforme a las pruebas documentales aportadas por las partes y, si la actora pretendía mantener que en el momento de dictarse la sentencia ya no se encontraba en situación de IT, debió aportar el parte de alta, cosa que no hizo. En consecuencia, se declara la decisión de instancia ajustada a derecho.
Y en sede de infracción jurídica, reitera la trabajadora que la carga de la prueba de la concurrencia de causa para excepcionar el devengo de salarios de trámite corresponde a la demandada. Motivo que es rechazado, por entender la Sala que dicha carga probatoria incumbe a la actora y que debe estarse al criterio sentado en la STS de 15/9/2009 (rcud 4565/2009 ), conforme al cual la empresa no está obligada al abono de salarios de trámite cuando el trabajador se encuentra en situación de IT.
Frente a dicha resolución recurre en casación unificadora la actora planteando dos materias de contradicción.
En el primer motivo se denuncia la incongruencia extra petita de la sentencia impugnada y se invoca a efectos de la contradicción la sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 1999 (R. 4773/1998 ). En ese caso el trabajador, afiliado al Régimen Especial de la Minería del Carbón, había interesado en vía administrativa el reconocimiento de una pensión de invalidez permanente total por enfermedad profesional, que le fue denegada. En el acto de juicio el demandante se ratificó en la demanda y cuando, desestimada ésta, formalizó el recurso de suplicación, solicitó por primera vez el reconocimiento de la prestación derivada de enfermedad común, sin que la entidad gestora impugnara el recurso. Aplicando la doctrina constitucional sobre la incongruencia, la Sala estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS porque considera que ha habido una alteración en la causa de pedir, vedada por el art. 359 LEC , desde el momento en que los responsables por una y otra contingencia pueden ser distintos, al igual que los requisitos necesarios para acceder a la prestación por uno u otro concepto; siendo relevante el hecho de que la contingencia de enfermedad común no se discutiese en vía jurisdiccional hasta la formalización del recurso.
De lo expuesto se desprende que no concurre contradicción entre las sentencias comparadas al no darse las identidades exigidas por el art. 219 de la LJS. Así, en primer lugar, nada tienen que ver las pretensiones ejercitadas: de resolución contractual e impugnación de despido en el caso de autos y reconocimiento de una prestación de seguridad social en el de contraste. En segundo lugar, tampoco tienen que ver los supuestos errores en los que incurren las respectivas sentencias, ni las razones de decidir de las resoluciones comparadas: en el caso de autos se alega que la concurrencia de causa de exclusión de los salarios de tramitación no fue invocada por la empresa, si bien consta aportado parte de baja por la actora. Sin embargo, en la de contraste, esta Sala considera que la sentencia impugnada es incongruente puesto que, habiéndose reclamado en demanda el reconocimiento de una prestación derivada de enfermedad profesional, no puede cambiar la contingencia en el recurso de suplicación, puesto que ello incluso puede determinar que los responsables del abono sean distintos. Y sin que en el supuesto de contraste el INSS impugnara el recurso de suplicación.
En segundo lugar, se alega que la carga de la prueba de la concurrencia de causa de exclusión de salarios de tramitación corresponde a la empresa y no a la actora. Se invoca como sentencia de instancia la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 18 de mayo de 2004 (R. 470/2004 ), recaída en un proceso de despido. En ese caso consta que el actor fue despedido disciplinariamente con efectos de 31 de agosto de 2003, habiendo causado baja por incapacidad temporal el 6 de agosto de 2003, siendo dado de alta medida el 3 de septiembre de 2003.
En lo que ahora interesa, la Sala confirma la declarada improcedencia del despido pero excluye el abono de salarios de trámite durante el periodo comprendido entre el 1 y el 3 de septiembre de 2003, coincidente con la situación de IT del actor, en aplicación del criterio jurisprudencial constante - STS de 16/6/1994 , 3/10/1994 , 28/5/1999 y 11/2/2003 -. Y también se descuenta de los salarios de trámite la suma correspondiente al salario mínimo interprofesional devengado desde que el actor comenzó a prestar servicios para otra empresa el 3 de septiembre de 2003. Y ello por haber acreditado el empresario dicha prestación de servicios pero no el salario abonado al actor.
La contradicción no puede apreciarse porque la sentencia de contraste estima en parte el recurso de la empresa demandada y deja sin efecto la condena al pago de salarios de tramitación durante el periodo en el que el trabajador percibió el subsidio por incapacidad laboral transitoria, por lo que su pronunciamiento no puede considerarse opuesto al de la sentencia recurrida, sino coincidente. A lo que se suma el que son distintos los relatos fácticos, dado que en el supuesto de contraste consta la fecha de baja y de alta en la situación de IT del trabajador, mientras que en el de autos sólo consta la primera.
Finalmente, concurre como causa de inadmisión del recurso la falta de contenido casacional del mismo, al ser la decisión de la sentencia impugnada coincidente con el criterio jurisprudencial sentado en las STS de 15/9/2010 -rcud 4565/2009 -, 28/5/1999 -rcud. 2646/1998 -, 25/5/2004 -rcud. 4195/2004 -, 6/7/2004 -rcud. 217/2004 -, 18/9/06 -rcud. 5339/2004 -, 4/7/07 -rcud. 1678/2006 - y 25/6/08 -rcud. 2048/2007 -). En dichas sentencias se mantiene que no procede la percepción de salarios de tramitación durante el periodo coincidente con la situación de IT del trabajador.
Y es sabido que la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones de 7/1/2014 sin que haya lugar a la imposición de costas, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Oliveiro Toro Orozco, en nombre y representación de Dª Tomasa , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 4 de febrero de 2013, en el recurso de suplicación número 4950/2012 , interpuesto por Dª Tomasa y BOWLING PARK S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid de fecha 5 de marzo de 2012 , en el procedimiento nº 1248/2011 seguido a instancia de Dª Tomasa contra BOWLING PARK S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
