ATS, 21 de Enero de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 5 de marzo de 2012 en el procedimiento nº 1329/11 seguido a instancia de DON Valentín contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 20 de febrero de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 6 de mayo de 2013 se formalizó por la Letrada Doña Elena García García, en nombre y representación de DON Valentín , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 31 de octubre de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 20 de febrero de 2013 (Rec. 6189/2012 ), que el actor prestaba servicios para Telefónica de España SA como técnico medio de apoyo a ventas, cuando el 16-08-20111 comenzó a levantar la voz mientras se encontraba en su puesto de trabajo, diciendo que estaba harto y cansado, acercándose varios coordinadores que intentaron calmarle, cuando entró otro trabajador al que se dirigió el actor al que reprochaba que tenía toda la culpa, abalanzándose sobre él, mientras tres trabajadores se interponían entre ambos, repitiendo el actor frases inconexas y carentes de sentido. El 13-10-2011, se remitió al actor carta de despido imputándole la comisión de una falta laboral muy grave, recogiendo el actor el burofax el 18-10-2011. Con anterioridad, en particular: 1) en 2001, el actor inició tratamiento psicoanalítico a raíz de su separación, en 2004 comenzó a recibir tratamiento psiquiátrico al ser diagnosticado de trastorno bipolar, presentando posteriormente un episodio depresivo mayor con clinofilia y negligencia de autocuidado, aunque continuó trabajando, siéndole prescrito carbonato de litio que no toma, 2) en 2006 reaparecen ideas de perjuicio asociadas a clínica maniforme aunque menos intensas, 3) en 2009 el actor recibió tratamiento de psicoterapia abandonando sin terminarlo, constando en el reconocimiento ordinario efectuado por el servicio de prevención y salud de la empresa, que el actor estaba en tratamiento psicológico por problemas familiares, repitiéndose el examen, 4) en 2010 presentó queja a la directora de relaciones laborales en relación a que no realizaba las funciones propias de su categoría profesional, y se repitió el examen por el servicio de prevención y salud, remitiéndole en el mes de enero de 2011 a psiquiatría que recomienda psicoterapia, si bien se le calificó en marzo como apto y sin limitación para sus funciones al no existir en ese momento patología que justificara su actitud, sufriendo el 08-02-2011 cuadro de pérdida de control de los impulsos, señalando el psiquiatra que le trata que es consecuencia de "no tolerar una serie de sobrecargas de trabajo, sin saber decir no" . En el momento de suceder los hechos presentaba un trastorno de adaptación con alteración de las emociones que ocasiona pérdida de control de los impulsos, acudiendo a urgencias acompañado por el médico de empresa el 17-08-2011 refiriendo que desde enero de 2010 viene siendo sometido a prueba sin que sepa explicar el motivo, interpretaciones delirantes de comentarios actitudes y actos de sus compañeros de trabajo, y refiriendo al facultativo que el contexto es cada vez más tenso hasta el punto de haber intentado agredir el día anterior a uno de sus compañeros ya que se siente habitualmente humillado por él, siendo consciente de lo irracional de sus ideas aunque incapaz de desligarse de ellas.

La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido del actor, con condena al pago de los salarios de tramitación desde la fecha que curse el alta, por entender: 1) Ante la petición de la empresa de que se declarara la procedencia del despido por discrepar de la calificación como grave de la falta que efectúa la Juzgadora de instancia ya que el Convenio no excluye la regulación del Estatuto de los Trabajadores puesto que de forma expresa los arts. 208 y 212 consideran como constitutiva de falta muy grave todos los supuestos previstos legalmente como causas justificativas del despido, que teniendo en cuenta la falta genérica de ofensas verbales o físicas en el entorno laboral, los negociadores decidieron describir cuándo dicha conducta es leve, grave o muy grave, no habiendo errado el Juzgador de instancia en la calificación; 2) Ante la alegación del trabajador de que la acción ha prescrito, que ello no es así puesto que los hechos que conforman la falta del día 16-08-2011, se notificaron mediante burofax el 13-10-2011, sin que pueda apreciarse prescripción por el hecho de que se rechazara la carta, ni se invalida la notificación por la no personación en la oficina de correos del actor; 3) Ante la alegación del trabajador de que el despido debe ser declarado nulo, que ello no procede, ya que no se aprecia sobrecarga de trabajo impuesta por la empresa, sino sólo que el trabajador, por ser una persona en la que confluyen determinadas condiciones personales de tipo médico que le hacen particularmente sensible, es receptor e intérprete activo de un estímulo o conducta externa relacionada con el trabajo a realizar, sin que se esté en presencia de una reacción a un riesgo psicosocial cuando no se acredita dicho riesgo y en el momento en que ocurrieron lo hechos el actor padecía un trastorno bipolar y de adaptación con alteración de las emociones, sin que tampoco pueda afirmarse que se ha producido una infracción del art. 25 LPRL por cuanto no consta riesgo alguno en su trabajo o puesto del que debiera haber sido protegido, siendo el estado de salud del actor ajeno a su situación laboral, sin que haya sido despedido por estar enfermo sino por la agresión que se produjo; 4) Ante la alegación de la empresa de que no proceden salarios de tramitación, que el despido aconteció antes de la vigencia del RD-Ley 3/2012, por lo que éstos proceden; 5) Ante la alegación del trabajador de que le deberían haber sido abonados los salarios de tramitación por cuanto estando en situación de incapacidad temporal sólo percibe el 75% del salario, que puede reclamar en vía independiente el complemento que le corresponda como mejora voluntaria.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando dos motivos de casación unificadora: 1) El primero por el que entiende que es merecedor de la protección del art. 25 LPRL , sin que la empresa identificara ni evaluara los factores desencadenantes de la tensión laboral ni adoptara medida alguna tendente a eliminarla o minimizarla por lo que no puede procederse al despido, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 20 de febrero de 2007 (Rec. 2742/2006 ); 2) El segundo por el que entiende que el despido debe ser calificado como nulo, ya que el actor no es responsable de sus actos, por lo que no puede ser objeto de sanción alguna.

Pues bien, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la primera invocada como término de comparación, pues la misma, dictada en procedimiento de reclamación de cantidad, revoca parcialmente la sentencia de instancia y desestimando las excepciones de falta de jurisdicción y prescripción de la acción alegadas por las personas físicas demandadas, condena al Consorcio de Compensación de Seguros, en el que prestaba servicios la actora como administrativo, a abonarle 14.337,46 euros. Consta en dicha sentencia que la actora inició proceso de enfermedad común con diagnóstico de "cuadro de ansiedad, excitación nerviosa con sintomatología somática con contracturas musculares, dolores de espalda, alteraciones dérmicas, mareos, nerviosismo, insomnio y alteraciones de la atención y de la memoria" , siendo declarado mediante sentencia que la contingencia era accidente de trabajo si bien la inexistencia de mobbing, iniciando nuevo proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, si bien por sentencia se declaró que la contingencia era accidente de trabajo, presentando denuncia ante la inspección de trabajo que en visita a la empresa deduce que no existe fundamento para pensar que exista una situación de acoso moral, señalando el responsable territorial de la unidad de salud laboral, que ha existido un nivel de conflicto entre la actora y el resto del personal que se ha sostenido durante unos 10 años, por lo que pudo haberse originado el síndrome ansioso-depresivo manifestado, si bien no ha desembocado en una situación de acoso moral o mobbing, siendo despedida y posteriormente declarada en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común. Señala la Sala, a lo que a efectos de este recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que de los hechos probados no se deduce que hayan existido comportamientos antijurídicos imputables a la compañera de trabajo o superiores jerárquicos de la actora que justifiquen la responsabilidad que se les imputa, puesto que el Director General del Consorcio tuvo conocimiento de su situación en el mes de enero de 2002, antes de que iniciase el primer periodo de incapacidad temporal, por lo que la responsabilidad por la falta de respuesta a su problemática laboral no puede atribuirse a los sucesivos encargados de la Delegación de Donostia a título personal, sino a la empresa como organización. Añade sin embargo la Sala que la empresa incumplió su deber de proteger eficazmente a la actora frente al estrés ocasionado por la conflictividad laboral, pues siendo conocedora de su situación y de que estaba expuesta a un peligro cierto y real, no procedió a identificar o evaluar los factores desencadenantes de la tensión laboral, ni adoptó medida alguna tendente a eliminarla o minimizarla, sin que el incumplimiento empresarial quede desvirtuado por el hecho de que la actora permaneciese de baja, pues la suspensión de la relación laboral no impide a la empresa proceder a una evaluación personalizada y realizar las actuaciones oportunas, máxime cuando la actora denunció una situación de acoso laboral ante la inspección de trabajo.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas por cuanto: 1) No existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ya que en la sentencia recurrida lo que consta es que el actor, que tenía una serie de dolencias, recibió notificación extintiva por los hechos acontecidos el 16-08- 2011, en que comenzó a levantar la voz mientras se encontraba en su puesto de trabajo e intentó abalanzarse sobre un compañero de trabajo, padeciendo en el momento en que dichos hechos acontecieron un trastorno de adaptación con alteración de las emociones que ocasiona pérdida de control de los impulsos; por el contrario, en la sentencia de contraste lo que consta es que la actora no se integró en el grupo de trabajo del que formaba parte, estando expuesta a una situación de aislamiento y tensión a lo largo de varios años, que le llevaron a iniciar dos procesos de incapacidad temporal cuya contingencia fue declarada accidente de trabajo, presentando denuncia ante la inspección por acoso moral, siendo posteriormente despedida. 2) Tampoco existe identidad en las pretensiones de las partes, y ello por cuanto en la sentencia recurrida el actor presenta demanda por despido interesando que se declare su nulidad; por el contrario, en la sentencia de contraste la actora presenta reclamación de cantidad en la que solicita indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de la situación de acoso moral sufrido; 3) Tampoco existe identidad en las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas, y ello por cuanto en la sentencia recurrida la Sala falla en atención a si ha existido gravedad suficiente como para incoar el despido y si ha existido una vulneración de la normativa de prevención de riesgos laborales por no proteger al actor frente a riesgos psicosociales, teniendo en cuenta que la situación se debe al estado de salud del mismo y no a la situación laboral; por el contrario, en la sentencia de contraste la Sala falla en atención a si ha existido una situación que pueda ser considerada acoso o una situación de estrés prolongada en el tiempo que debiera haber obligado a la empresa a adoptar las medidas de protección pertinentes.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 9 de noviembre de 2005 (Rec. 597/2005 ), -que fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, dictándose ATS 20-12-2006 (Rec. 120/2006 ), que inadmitió el recurso por apreciar falta de contradicción con la sentencia invocada de contraste-, pues la misma declara la nulidad del despido de la actora, teniendo en cuenta que ésta solicitó reducción de jornada por cuidado de hijos en 2000 que fue aceptada por la empresa, pidiendo una nueva reducción de jornada en 2003, que le fue concedida, si bien en 2004 envió una carta por correo electrónico a un directivo de la empresa en la que se quejaba de la asignación de un despacho de dimensión más reducida que a otras personas y para ella sola, que recibía un trato diferente por el hecho de estar en situación de reducción de jornada por cuidado de un hijo, lo que se repitió en numerosa correspondencia, siendo despedida en 2004 en la que se le acusaba de haber realizado actuaciones de maltrato moral y psicológico contra una subordinada que estaba en situación de incapacidad temporal. Señala la Sala que la conducta de la actora con dicha subordinada consistente en que le recriminaba por no realizar su trabajo de manera adecuada, falta de preparación de una documentación, colocación de una determinada documentación en un despacho, recriminación por haberse equivocado en la lista de facturación de un cliente, y que "en ocasiones la demandante había recriminado verbalmente y gritado a la Sra. Paloma que cometía errores en su trabajo, en una ocasión, con palabras como tú eres tonta" , y que "la situación de tensión que sufría la mencionada trabajadora a causa del trato de la demandante era conocida en la oficina, por el tono elevado de voz que usaba la actora en sus recriminaciones, no usual en el trato ordinario entre directivos y subordinados en la empresa demandada" -hecho probado 26-, era indebida incurriendo en un exceso de autoridad propio del exceso de celo en su trabajo, si bien carece de la gravedad necesaria para merecer el despido, puesto que no existió conducta humillante, ni insultos, ni reiteración en el tiempo, por lo que existiendo indicios suficientes de que dichos hechos se utilizaron como excusa para despedir a la actora como consecuencia de haber solicitado reducción de jornada por cuidado de hijos, éste debe ser declarado nulo.

Nuevamente debe señalarse que no cabe apreciar la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida nada se plantea ni se discute acerca de si el despido trajo causa de las solicitudes de reducción de jornada por cuidado de hijos, y si los indicios de que éste obedeció a dicha causa quedan desvirtuados por las causas imputadas en la carta y relativas a que actuaciones de maltrato moral y psicológico a una subordinada, que es lo que se plantea y discute en la sentencia de contraste, cuyos hechos probados nada tienen que ver con los que constan en la sentencia recurrida.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 22 de noviembre de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 31 de octubre de 2013, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.