STS, 4 de Febrero de 2014
Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
ECLI | ES:TS:2014:1042 |
Número de Recurso | 3621/2012 |
Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2014 |
Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil catorce.
La Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados arriba indicados, ha examinado el recurso de casación interpuesto por el Procurador don Ramón Blanco Blanco, en representación de don Enrique , interpuesto contra la sentencia 26/2012 de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de diecisiete de julio de dos mil doce, dictada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de mayo de 2010 , recaída en el procedimiento de apremio por alcance numero 46/07, seguidos en el Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento.
Ha sido parte recurrida el Ayuntamiento de Marbella representado por el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes, Doña María Luisa Alcalá Duarte, que no formalizó en plazo su escrito de oposición, por lo que se declaro la caducidad del trámite, representada por la Procuradora Doña Irene Molinero Romero, y el Ministerio Fiscal.
El Ayuntamiento de Marbella interpuso, en lo que aquí interesa, acción de responsabilidad contable de forma directa y solidaria- contra el recurrente don Enrique , como miembro del Consejo de Administración de la Sociedad Municipal «Gerencia de Compras y Contratación de Marbella », S.L . , y contra otros integrantes del mismo Consejo por presuntas irregularidades detectadas en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001, en relación con la realización de determinados pagos en contraprestación e incremento debido de retribuciones, solicitando se declarase la existencia de un alcance por importe de 7.150.116,36 euros más los intereses legales hasta la fecha de la liquidación provisional por actuación atribuible al Sr. Enrique y otros vocales del Consejo.
El informe de fiscalización había sido aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas, en sesión de 22 de diciembre de 2004. A consecuencia del mismo se abrieron las diligencias preliminares 136/05 que derivaron en las actuaciones previas 9/06 en las que, con fecha de 27 de febrero de 2007, se levantó Acta de liquidación provisional que declaró de forma previa que se había producido un alcance en la Sociedad Municipal por importe de 42.487.101,46 , cantidad a la que había que añadir los intereses devengados. Por providencia de la Delegada Instructora de 2 de marzo de 2007 quedó fijado el alcance en 7.747.603,28 euros. La incoación del procedimiento de alcance fue acordada por providencia de 3 de mayo de 2007, emplazando a don Enrique y otros miembros del Consejo de Administración de la citada Sociedad Municipal.
La sentencia de 19 de mayo de 2010 , dictada en primera instancia por el Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas en el procedimiento de reintegro por alcance A46/07, estimó parcialmente las demandas de responsabilidad contable interpuestas, cifrando en 3.716.911,84 el principal de los perjuicios ocasionados a los caudales públicos. La sentencia declaró responsable contable directo solidario en dicha suma a don Enrique , junto a otros tres demandados más, condenándoles al pago del principal del alcance e intereses hasta la completa ejecución del fallo.
Contra la anterior sentencia don Enrique , así como otros responsables contables, interpusieron sendos recursos de apelación. La Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas constituida en Sala de Justicia dictó sentencia el 17 de julio de 2012 , desestimando en su integridad los recursos interpuestos y, por ello, el del ahora recurrente.
Por escrito registrado el 3 de julio de 2013 el Procurador don Ramón Blanco Blanco, en representación de don Enrique , formalizó el escrito de interposición del recurso en el que alego los motivos que tuvo por conveniente y a los que luego nos referiremos, terminando suplicando la estimación del recurso y que se casara y anulara la sentencia recurrida con imposición de las costas procesales a la parte contraria.
El Ministerio Fiscal informa por escrito de entrada 15 de julio de 2013, y solicita la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.
El Procurador Don Antonio Ortega Fuentes, en representación del Ayuntamiento de Marbella, evacuó el traslado concedido y presentó escrito de oposición en fecha 4 de septiembre de 2013, en el que, tras alegar cuanto estimó conveniente a su Derecho, suplicó a la Sala que dictase sentencia en la que se declarase la inadmisibilidad o, subsidiariamente, la desestimación del recurso, con expresa condena en costas a la parte que lo promovió.
Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día veintidos de enero de dos mil trece, siendo Ponente el Magistrado Excelentísimo señor don Jose Diaz Delgado, en cuya fecha tuvo lugar la deliberación y fallo del recurso. Al quedar en minoría la posición de dicho Magistrado, y anunciar éste voto particular, asumió la ponencia el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez,
Don Enrique alega como primer motivo de casación, al amparo del artículo 82.1.3° de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTC) " el quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales ", que se desdobla en dos submotivos: A) Denuncia infracción de los artículos 24 CE y 217 LEC por vulneración del principio de carga de la prueba de la sentencia impugnada al hacer recaer sobre el recurrente la falta de demostración de los hechos que llevan a su condena como responsable contable. B) Denuncia infracción de los artículos 24 CE y 218 LEC por falta total de motivación de la sentencia impugnada en lo que respecta a la concreción fáctica de los hechos que llevan a la condena del recurrente como responsable contable.
La sentencia de instancia se apoya esencialmente en la documentación que recoge el Informe de Fiscalización y la documentación contable acreditativa del incremento indebido de remuneración y de los pagos efectuados sin justificación de la contraprestación. Recoge la sentencia impugnada como en la jurisdicción contable rige el principio civil de carga de la prueba y que no se ha acreditado que las salidas dinerarias se hiciesen en remuneración de prestaciones reales. Expresamente refiere que la carga de la prueba de la justificación de las salidas de fondos públicos de la sociedad municipal incumbía al Ayuntamiento demandante, sin que se haya probado la realidad de las obras o de las prestaciones realizadas a cambio, debiendo-haber aportado los condenados algún documento o haber introducido algún mínimo medio de prueba de las contraprestaciones realizadas por las meritadas salidas de dinero de la sociedad municipal. Correspondiendo en el ámbito contable al Ayuntamiento demostrar que ha tenido lugar un menoscabo de determinados fondos públicos y a la persona encargada de su manejo y custodia, por ser gestor de los mismos, la obligación de responder de ellos y justificar su destino, los demandados debían probar que no ha existido daño alguno de los caudales públicos, que han cumplido con su obligación cuentadataria, o que no era a ellos a quienes dicha obligación correspondía.
Como sostiene el Fiscal en las alegaciones de este recurso, existiendo una ausencia total de justificación de los mencionados pagos que han provocado un saldo deudor injustificado en la contabilidad de la sociedad municipal, y no apareciendo debidamente justificadas las cuentas que la sociedad a través de sus gestores y responsables estaba obligada a rendir en atención a su calidad de pública. En consecuencia, el motivo del subapartado A) debe ser desestimado .
En cuanto al submotivo de falta de motivación de la sentencia impugnada respecto de los hechos determinantes de la condena del recurrente, en las sentencias de 14 de abril de 2011 (Casación 141/2007 ) y de 8 de marzo de 2011 (Casación 3333/2010 ) hemos dicho que la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales se fundamenta en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce a su parte dispositiva o fallo, con el fin de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los recursos que procedan en cada caso y contrastar su razonabilidad.
La exigencia de motivación de las sentencias, que se invoca en este motivo de casación, dimana del artículo 120.1 de la CE y actúa para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, y también como garantía preventiva de cualquier arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional.
La suficiencia o insuficiencia de motivación de una resolución judicial no puede ser apreciada a priori y con criterios generales, sino en un examen del caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito. (Así, SSTC 84/2000, de 27 de marzo, FJ 4 ; 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 5 ; 235/1998, de 14 de diciembre, FJ 2 ó 2/1997, de 13 de enero , FJ 3). Las Sentencias, como garantía del derecho a una tutela judicial efectiva sin indefensión, deben tener una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se suscitan en el caso y que permita conocer los rasgos esenciales del razonamiento que lleva a un órgano judicial a adoptar su decisión ( ratio decidendi ).
La claridad permite apreciar la racionalidad de una decisión, facilita su control y mejora las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos, mediante el empleo de los recursos que procedan en cada supuesto litigioso (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 157/2007, de 12 de marzo , FJ 2).
La Sala comparte el criterio del Ministerio Publico de que la sentencia impugnada ofrece detallada respuesta enjuiciando las diversas alegaciones impugnatorias del Sr. Enrique recogidas en el recurso de apelación, tanto las referentes a los hechos determinantes de la reprochable conducta del recurrente como las los otros miembros del Consejo de Administración, siendo solidaria la responsabilidad contable apreciada por ser inescindible su vinculación subjetiva.
Así, la sentencia impugnada, de 17 de julio de 2012 -tras declarar las amplias potestades revisoras de la Sala como Tribunal de apelación para establecer un juicio nuevo y valoración de las pruebas practicadas y sin limitación en el conocimiento de las cuestiones fáctico jurídicas que pudieran plantearse, confirma la existencia del alcance en fondos de la sociedad fiscalizada, concretando las anomalías existentes por incrementos retributivos injustificados y pagos sin contraprestación, bien sea por obras supuestamente realizadas o por servicios supuestamente prestados (detallados en los fundamentos de derecho 13 a 15 que se basan en las irregularidades operativas recogidas en los fundamentos 11 a 22 de la sentencia de 19 de mayo de 2010 ), acreditadas por la documentación incorporada al procedimiento y detectadas en la fiscalización verificada por el Tribunal de Cuentas que concluyó con el Informe de 22 de diciembre de 2004, sin resultar contradichas por actividad probatoria alguna, justificando su responsabilidad por la absoluta omisión de la diligencia debida al no haber adoptado las cautelas especiales exigibles a un gestor de fondos públicos en el ejercicio de su función de control y rendición de cuentas, que habría evitado los daños ocasionados a los fondos público.
Como señala el Fiscal, la sentencia impugnada describe cómo los hechos declarados probados por la sentencia de instancia derivan de la documentación incorporada al procedimiento, que confirma la valoración probatoria llevada a cabo el órgano «a quo» sobre la falta de justificación de contraprestaciones que se remuneran, sin aportar el recurrente medio probatorio que justifique las contraprestaciones que corresponden a los pagos efectuados y facturas aceptadas, resultando datos ciertos constatables por el proceso que "Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L." se constituyó en febrero del año 2000, siendo su objeto social la prestación de servicios y obras de competencia municipal del Ayuntamiento de Marbella, que en septiembre de 2000 asumió las obligaciones de pago a terceros contraídas por la sociedad municipal "Contratas 2000, S.L." mediante transferencia de capital del Ayuntamiento, y que el 15 noviembre 2000 D. Enrique fue nombrado Vocal del nuevo Consejo de Administración.
En consecuencia procede desestimar el submotivo analizado.
En cuanto al segundo motivo, alega el Sr. Enrique ,al amparo del artículo 82.1.5° de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTC) " infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ", y denuncia aplicación indebida del instituto de la-prescripción por infracción de la Disposición Adicional Tercera de la LFCTU en relación con el artículo 32 y la Disposición Adicional Primera de la misma Ley , así como de los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992 , aduciendo esencialmente que la responsabilidad contable de D. Enrique había prescrito y ello porque teniendo lugar los hechos a que se contrae la responsabilidad en los años 2000 y 2001, y aún suponiendo que la prescripción se interrumpió al dictarse el acuerdo de inicio de las funciones fiscalizadoras el 14 de febrero de 2002, efecto que no admite por entender necesaria la notificación receptícia, el Sr. Enrique había dejado de pertenecer a la Corporación local el 22 de mayo de 2002 cuando presentó su dimisión irrevocable de los cargos municipales, no habiendo tenido conocimiento de los hechos hasta el 11 de diciembre de 2006. Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala en diversas sentencias. La última de 11 de diciembre de 2013 (recurso núm. 3465/2012).
La sentencia impugnada habría ignorado que el acto que interrumpe la prescripción que se hace valer (el de inicio de actividades fiscalizadoras de 14 de febrero de 2002 ), que el recurrente dice aceptar sólo a efectos dialécticos, tiene naturaleza administrativa y no civil; que ha habido un cambio en la jurisprudencia de la Sala acerca de la necesidad de que el acto que interrumpe la prescripción sea conocido por el presunto responsable para que tenga virtualidad a efectos de que se produzca la interrupción de la prescripción y que alberga esperanzas de que la doctrina jurisprudencial vuelva a parámetros anteriores.
Como se dice en la sentencia de esta Sala de 13 de diciembre de 2013 . La jurisprudencia a que se refiere el recurrente ha resuelto ya, en forma reciente, un caso de analogía evidente con el que ahora se enjuicia. Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe, la sentencia de esta Sala y Sección de 28 de febrero de 2013 (Casación 5469/2011 ) rechazó una queja idéntica a la que ahora se plantea respecto del mismo procedimiento fiscalizador del Ayuntamiento de Marbella aunque, en aquél caso, se refería a la sociedad «Contratas 2000, S.L. En parecido sentido se ha pronunciado la Sala, además, en las sentencias de 26 de abril de 2012 (Casación 825/2011 ) y en las de 30 de julio de 2011 (Casación 2009/2010 ), 3 de noviembre de 2010 (Casación 2253/2008 ) y 29 de septiembre de 2010 (Casación 3009/2009 ). En especial la sentencia de esta Sala de fecha 23 de diciembre de 2013 tiene por objeto la impugnación de otra sentencia del Tribunal de Cuentas dictada en apelación en un supuesto de alcance entre los mismos interesados. Como se dice en esta sentencia es obligado dar la misma respuesta en este caso, en aras del principio de unidad de doctrina que vincula a esta Sala y Sección del Tribunal Supremo en la decisión de casos sustancialmente iguales [Vid., nuestra sentencia de 2 de junio de 2011 (Casación 2134/2007 )].
Dicho principio tiene un indudable relieve constitucional, ya que afecta al derecho de igualdad y a la tutela judicial efectiva. Un mismo órgano jurisdiccional no puede cambiar en forma caprichosa el sentido de sus decisiones previas en casos sustancialmente iguales, sin ofrecer una argumentación razonada y específica de dicha separación o cambio de criterio. Esa argumentación específica debe justificar además que la solución nueva que se dará al caso responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no a una respuesta voluntarista, singularizada o «ad personam» y, por ello, arbitraria. Así lo viene entendiendo en forma constante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como se manifiesta, por todas, en la Sentencia de dicho Tribunal (en adelante STC) 38/2011, de 28 de marzo , FJ 6.
Aunque el motivo de casación es, también aquí, reiteración del alegato formulado en el recurso de apelación -al que da extensa y fundamentada respuesta la sentencia recurrida en casación- transcribe ahora el recurrente el Voto particular emitido a las sentencias de esta Sala de 26 de abril de 2012 (Casación 825/2011 ) y de 3 de enero de 2011 (Casación 4832/2009 ), por lo que sí se levanta -en este caso- la carga procesal de hacer crítica de la sentencia que se recurre en casación. No obstante el motivo no puede prosperar.
No apreciamos que exista prescripción en el caso, según los hechos que resultan de los autos. Reconoce el recurrente que el día 14 de febrero de 2002 formaba parte todavía del Pleno del Ayuntamiento de Marbella, en el que habría cesado -dice- el 22 de mayo de 2002 y que tuvo noticias del procedimiento el 11 de diciembre de 2006. Hay que entender, conforme a los fundamentos de hecho de la sentencia recurrida (Así FFJJ 2 y 3 de la sentencia recurrida en casación) y la doctrina de esta Sala y Sección, que el 14 de febrero de 2002 se produjo la interrupción de la prescripción -que sólo volvió a correr cuando concluyó el proceso de fiscalización- y que el recurrente, en su condición de Concejal del Ayuntamiento de Marbella tuvo conocimiento de ella. Es de aplicación la doctrina de la sentencia citada de 28 de febrero de 2013 , a la que es obligado que nos remitamos:
[...] La pretensión de responsabilidad contable ejercitada y declarada por la sentencia recurrida tuvo su origen en la fiscalización a que el Tribunal de Cuentas sometió los ejercicios 2000 y 2001 del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas.
- Esa fiscalización la acordó el Pleno del Tribunal de Cuentas el 14 de febrero de 2002, y finalizó con el Informe aprobado el 22 de diciembre de 2004 de ese mismo Pleno (que fue el que puso de manifiesto las irregularidades).
- La tesis sostenida por el recurrente en el procedimiento de reintegro por alcance seguido en su contra fue considerar interrumpida la prescripción sólo a partir del día 25 de octubre de 2006 (fecha en la que había sido citado para la liquidación provisional practicada en las actuaciones previas) y, paralelamente, negar efecto interruptor al acuerdo de iniciación de la fiscalización de 14 de febrero de 2002 y considerar prescrita la acción para ejercer responsabilidades por hechos acaecidos antes del día 25 de octubre de 2001; y lo argumentado para ello fue que dicho acuerdo de 14 de febrero de 2002 se había notificado solamente al Ayuntamiento pero no a la sociedad fiscalizada.
- La sentencia recurrida confirma el criterio de la sentencia de instancia de considerar interrumpida la prescripción en la fecha de 14 de febrero de 2002 de inicio de la fiscalización, y de apreciar que el recurrente en esta casación tuvo conocimiento de ese inicio por estos dos motivos: formar parte del Consejo de Administración de la sociedad que era objeto de la fiscalización; y la importante difusión mediática que tuvo esa fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades.
[...] Desde esos datos que acaban de exponerse, lo que aquí ha de decidirse es cuando será de apreciar válidamente un hecho interruptor de la prescripción de las responsabilidades contables y, más concretamente, en qué concreta fecha habrá de considerase producida la interrupción cuando el hecho interruptor que se tome en consideración sea la iniciación del "procedimiento fiscalizador" que literalmente menciona el apartado 3 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1985, de 5 de abril , de funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Es útil para buscar la solución a dicha cuestión recordar la interpretación que la doctrina y la jurisprudencia han venido dando al hecho de "su ejercicio ante los Tribunales" que el artículo 1973 del Código civil incluye como causa de interrupción de la prescripción de las acciones; y al respecto han de señalarse estos dos criterios: a) que cualquier acto preparatorio que legalmente resulta necesario para ese ejercicio jurisdiccional se considera una válida causa de interrupción; y b) que, en todo caso, resulta inexcusable que el acto o hecho interruptor haya llegado a conocimiento de la persona que sea sujeto pasivo de la responsabilidad que vaya a resultar extinguida como consecuencia de la prescripción de la acción para reclamarla.
Por lo que hace al primer criterio, debe decirse que la jurisprudencia de la Sala Primera tradicionalmente ha concedido fuerza interruptora al acto de conciliación y en la actualidad es muy flexible a estos efectos, pues permite interrumpir la prescripción mediante cualquier actuación por la que el sujeto pasivo de la responsabilidad obtiene suficiente conocimiento de lo que se va a pretender de él en el proceso jurisdiccional.
Y en cuanto al segundo, ha de subrayarse que está relacionado con el principio de seguridad jurídica que da sustento al instituto de la prescripción, que impone la necesidad de establecer un concreto momento temporal a partir del cual desaparece para ese sujeto pasivo de la responsabilidad la situación de incertidumbre sobre si se ejercerá o no frente a él la correspondiente acción dirigida a su exigencia.
Lo que antecede permite ya comprender por qué esa Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 reconoce eficacia interruptora al "procedimiento fiscalizador"; y la razón de ello, según resulta de lo establecido en los artículos 45 , 46 , 47 , 68 y 73 de ese mismo texto legal , es que algunas de las finalidades de los procedimientos de fiscalización que puede seguir el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su función fiscalizadora (artículo 31.f) es permitir la formación de la pieza separada que ha de tramitarse como actuación previa a la exigencia de responsabilidad contable en el juicio de cuentas, o la designación de Delegado instructor cuyas actuaciones han de preceder a los trámites previos del procedimiento de reintegro por alcance.
Dicho de otra forma, el procedimiento fiscalizador tiene una finalidad preparatoria del juicio de cuentas o del procedimiento de reintegro por alcance y, por tanto, la iniciación de un procedimiento fiscalizador contra cualquiera de los entes, organismos o sociedades que integran el Sector Público ( artículo 4.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas ) significa ya el comienzo del mecanismo legalmente previsto para exigir individualmente a las concretas personas que encarnen la dirección o administración de tales entes, organismos o sociedades del Sector Público las responsabilidades de naturaleza contable que puedan derivarse de los hechos que hayan sido objeto de la fiscalización.
De lo cual se deriva que, en el caso aquí enjuiciado, el hecho interruptor ha de ser el acuerdo de fiscalización adoptado el 14 de febrero de 2002 por el Pleno del Tribunal de Cuentas y no, como se pretende en el recurso, la citación para la liquidación provisional practicada en las actuaciones previas.
[...] Lo anterior desplaza la cuestión que aquí ha de decidirse sobre la pretendida prescripción a si es o no de apreciar en el recurrente el conocimiento de ese acuerdo de 14 de febrero de 2002 que resulta necesario para que tal hecho pueda producir sus efectos interruptores de la prescripción.
Y la respuesta tiene que ser afirmativa por lo que se explica a continuación.
Efectivamente el conocimiento personal de cualquier actuación pública interruptora de la prescripción es una garantía para dar satisfacción al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ), y hace necesario que la iniciación de los procedimientos de fiscalización del Tribunal de Cuentas, que puedan derivar en posibles procedimientos ulteriores correspondientes a su función de enjuiciamiento contable, se comuniquen personalmente a todos los miembros y componentes de las entidades, corporaciones, organismos y sociedades del sector público que sean sometidas a fiscalización y puedan ser declarados incursos en responsabilidad contable como consecuencia del resultado de esa fiscalización.
Pero también debe subrayarse que ese conocimiento podrá tener lugar bien a través de la notificación formal y personal de la actuación interruptora a todos esos miembros (que será el instrumento más idóneo y seguro), bien a través de cualquier otro hecho o circunstancia que permita formar la razonable convicción de que ese conocimiento efectivamente tuvo lugar. Así lo impone la especial ponderación del sacrificio del valor justicia que toda prescripción extintiva conlleva en aras de la seguridad jurídica, y así lo viene a confirmar el artículo 132 (apartados 2 y 3) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, que, en orden a la interrupción de las infracciones administrativas y sus sanciones, se refiere únicamente al "conocimiento del interesado".
Sobre lo anterior son convenientes estas otras consideraciones que seguidamente se exponen.
Que esa razonable convicción sobre que el efectivo conocimiento de la actuación de fiscalización interruptora, tratándose de la concerniente a un Ayuntamiento, será de apreciar en los miembros del Consistorio (Alcalde y Concejales) cuando la comunicación de ese inicio haya sido recibida por el Ayuntamiento, pues la dirigida genéricamente a este ente local está referida a la totalidad de los miembros del Pleno a quienes corresponde su superior gobierno, y es ya un problema del funcionamiento interno de la Corporación hacer llegar a cada uno de sus miembros la comunicación global que a todos incumbe.
Que a ello ha de sumarse que, en actuaciones que tan visible y trascendentemente afectan al municipio, como es esa fiscalización, no es racional asumir que durante su práctica realización los miembros del Consistorio han sido ignorantes de que se estaba llevando a cabo, pues el ejercicio de las responsabilidades inherentes a su cargo conlleva la necesidad de asistir y estar presente en el Ayuntamiento, si no diariamente, sí de manera muy frecuente.
Y que, en consecuencia, realizada esa fiscalización en el Ayuntamiento, ha de asumirse como la más razonable convicción que fue conocida por todos los miembros de su Pleno; y esta convicción sólo podrá ser desvirtuada por cualquiera de ellos cuando demuestren circunstancias o hechos que exterioricen que durante el tiempo de la fiscalización no participaron en la vida municipal (ejemplo, una larga enfermedad, la renuncia anterior al acta de Concejal, etc.).
En el caso litigioso es de asumir el conocimiento que las dos sentencias del Tribunal de Cuentas (la de instancia y la de la Sala de Justicia directamente recurrida en esta casación) tomaron en consideración para estimar interrumpida la prescripción desde la misma fecha en que se inició la fiscalización; y así debe hacerse porque, no habiéndose combatido la amplia difusión mediática que las sentencias del Tribunal de Cuentas invocan para valorar el inicio de la Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas como un hecho notorio y, por ello, de necesario conocimiento para el recurrente, este dato, por sí solo es suficiente para dar por probado dicho conocimiento.
[...] «Tomando como premisa todo lo anterior debe concluirse, pues, que carece de justificación la prescripción pretendida en ese segundo motivo de casación y la vulneración que de su rechazo intenta derivarse».
Se desestima el motivo que se ha examinado.
Como tercer motivo de casación aduce el recurrente la carencia de la condición de gestor de fondos públicos o cuentadante del Sr. Enrique a efectos de ser considerado responsable contable por no concurrir en su actuación los requisitos que determinan la responsabilidad por alcance contable. Entiende el recurso que su cargo de Vocal en el Consejo de Administración de Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L." era puramente formal, careciendo de facultades efectivas de gestión y administración dé-la empresa así como de utilización y manejo de fondos, razones por la que no habiendo cometido acción dolosa o culposa que suponga menoscabo en los caudales públicos, ninguna responsabilidad contable se le puede exigir por la injustificada transferencias de fondos que tuvieron lugar mientras ejerció de Vocal.
La sentencia impugnada confirma en este punto la de primera instancia rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por el demandado, atendido su doble carácter de gestor de fondos públicos y cuentadante ante el Tribunal de Cuentas que deriva de su pertenencia como Vocal al Consejo de Administración de "Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.", de las facultades de administración de la sociedad y de la obligación de desempeñar el cargo con la diligencia del ordenado empresario y representante legal, lo que supone conforme al artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción vigente al momento en que se produjeron los hechos (al que remite el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 ), que sea responsable de los daños que pudieran derivarse de la formulación de las cuentas anuales e igualmente de la gestión social.
La sentencia recurrida entiende, por aplicación del artículo 133.2 de la LSA , que el recurrente incumplió -por omisión inexcusable- el ejercicio de las funciones de control inherentes a su cargo respecto de las salidas no justificadas de fondos de la empresa pública, sin concurrir circunstancia alguna en orden a excluir o eximir su responsabilidad (FD 10).
Como sostiene el Fiscal, del examen de las actuaciones y criterios expuestos por la sentencia recurrida se constata en el recurrente la falta de la diligencia propia del ordenado comerciante y representante legal, siendo ésta la razón última de atribuirle responsabilidad, lo que debe conducir a la desestimación del tercero de los motivos del recurso al resultar correcta la valoración de la sentencia sobre la cuestión controvertida.
Esta Sala en la sentencia antes citada de fecha 23 de diciembre de 2013 seguida contra los administrados de la "Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S.L." sostuvo al respecto lo siguiente:
"(...) Denuncia el recurrente en este motivo una supuesta infracción de lo dispuesto en el artículo 38 de la LOTC y en el artículo 49 de la LFTC. Sostiene, en síntesis, que no concurre en el señor Enrique la condición de cuentadante; que la responsabilidad contable no tiene un mero carácter formal ni se configura legalmente como objetiva (ex artículos 38 LTC y 49 LFTC) y que no se dan en el recurrente ninguno de los tres requisitos que ya enunció en el motivo primero y que ahora desarrolla en forma extensa.
El motivo que acabamos de enunciar también pierde consistencia al ser reproducción, y además ad pédem lítterae, del motivo que se intitula como tercero en el recurso de apelación interpuesto por el señor Enrique contra la sentencia de 16 de marzo de 2010 . Tampoco se encuentra en este motivo de casación crítica alguna, siquiera mínima, de los razonamientos que sobre dicho alegato se contienen en la sentencia de apelación.
Procede recordar que el recurso de casación no es una nueva instancia ni una prolongación del proceso precedente [por todas, sentencias de 29 de marzo de 2012 (Casación 3301/2009 ) y de 9 de febrero de 2012 (Casación 5576/2008 )]. Si no es válido en una vía ordinaria como la de apelación efectuar una simple trascripción literal de la demanda de instancia sin impugnar la doctrina de la sentencia recurrida, mucho menos es admisible dicho proceder en esta casación, que es un remedio extraordinario y de motivos tasados que no se puede desnaturalizar pidiendo una simple declaración doctrinal de esta Sala sin una diligencia procesal mínima que lleve a alegar algo más que la simple repetición de lo que ya se dijo en la instancia antecedente. En tal sentido es obligado recordar que las sentencias de esta Sala y Sección de 3 de diciembre de 2010 (Casación 2253/2008 ) y de 28 de febrero de 2013 (Casación 5469/2011 ) han desestimado, por esta razón, impugnaciones muy similares referentes a supuestos de reintegros por alcance en empresas relacionadas con el Ayuntamiento de Marbella.
Vamos a dar, no obstante, una respuesta a las cuestiones que se plantean, aunque la inconsistencia de las quejas nos aconseja, y aún exige, brevedad.
SÉPTIMO.- De los hechos que declara probados la sentencia recurrida (recogidos en el antecedente de hecho cuarto de esta sentencia) resulta que la actividad de la sociedad municipal "Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S.L." estaba dentro de las actividades municipales de dicho Ayuntamiento; que la sociedad municipal tenía por objeto social la prestación de servicios y obras de competencia municipal del Ayuntamiento de Marbella y que todas las obligaciones de pago contraídas por ella se satisfacían -según acuerdo unánime del Pleno de la Corporación- mediante transferencias de capital contenidas en los presupuestos municipales.
En consecuencia la misma operaba una gestión directa de los servicios públicos locales mediante la forma de sociedad mercantil del artículo 85.3 c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local entonces vigente y los artículos 41 , 67 y 89 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales de 17 de junio de 1955 (en adelante RSCL). Por ello el Consejo de Administración de dicha Sociedad tenía, en contra de lo que se pretexta en el motivo, plenas facultades de dirección, gestión y ejecución respecto de la empresa, dentro de las normas estatutarias y de los preceptos de la legislación mercantil conforme al artículo 94 del mismo RSCL.
Alcanzaba al recurrente ( artículo 89.1 RSCL) la responsabilidad del artículo 69.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995, en relación con el viejo artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas entonces vigente, sin perjuicio de que la actuación por medio de una sociedad municipal deba ser considerada conceptualmente como actuación directa de la Corporación, de la que el recurrente formaba también parte en el periodo que se cuestiona.
De lo expuesto resulta la falta de relieve del sentido estricto meramente formal que el recurrente pretende dar al concepto jurídico determinado de cuentadante, ya que, cualquiera que sea su extensión, es evidente que el recurrente tenía a su cargo - como Concejal y, al mismo tiempo, Vocal del Consejo de Administración de la expresada sociedad municipal- el manejo de caudales públicos, por lo que le alcanza la responsabilidad contable [ artículo 2 b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas (en adelante LTC)] de que conoce el Tribunal de Cuentas.
La jurisprudencia de esta Sala es unánime al considerar que el art. 49.1 de la LFTC atribuye a la jurisdicción contable el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra todos aquellos -ya sean funcionarios o particulares- que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos [por todas, sentencias de 2 de marzo de 2012 ( Casación 6338/2010), de 21 de julio de 2011 ( Casación 1018/2008 ) o de 30 de junio de 2011 ( Casación 2009/2010 )] y en ese sentido alcanza la responsabilidad contable al recurrente.
La doctrina de esta Sala tiene declarado que todo alcance contable, haya existido o no culpa o dolo (caso de desfalco o malversación) implica la obligación de reintegrar al Tesoro Público el importe de dicho alcance, por aplicación natural del principio de responsabilidad civil [así, por todas, Sentencias de 28 de noviembre de 2012 ( Casación 3671/2010), de 2 de julio de 2004 ( Casación 8924/1999 ) y de 27 de noviembre de 1999 ( Casación 1889/1995 )]. Los hechos que la sentencia de apelación declara probados demuestran también la inexistencia de data, descargo o justificación [Vid., sentencia de esta Sala y Sección de 21 de julio de 2011(Casación 1018/2008 )] de los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella a que se refiere el alcance. El que recibe fondos debe justificar la inversión de los mismos, respondiendo de ellos en tanto no se produzca la data, o descargo bien sea bajo la forma de justificantes adecuados de su inversión, o bien sea bajo la forma de reintegro de las cantidades no invertidas o entrega de las cantidades recibidas en interés de un tercero. Acreditado un cargo y comprobada la falta de justificantes o de dinerario, según los casos, aparece un descubierto en las cuentas, lo que conforme a la doctrina de esta Sala constituye el ilícito contable de alcance de fondos (artículo 72.1 LFTC).
Y, es de añadir, que en nada cuestiona el recurrente la pertinencia de que se haya seguido en este caso el procedimiento de reintegro por alcance [(Vid., nuestra sentencia de 28 de noviembre de 2012 (Casación 3671/2010 )] o que fuera más idóneo otro distinto. No puede este Tribunal extender el principio "pro actione" en un recurso extraordinario como el de casación hasta reconstruir los motivos alegados sin lesionar el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión, que también asiste a la parte recurrida [ sentencia de 1 de diciembre de 2011 (Casación 258/2008 )].
Coincide la Sala, en fin, con la apreciación de la representación del Ayuntamiento de Marbella recurrido y del Ministerio Fiscal. Sostienen que, de acuerdo con el criterio de las sentencias de las instancias antecedentes, se aprecia en el recurrente una actuación gravemente negligente, al incumplir sus funciones esenciales de control de la marcha de la sociedad dando lugar a que se produjera un daño para los fondos públicos (nexo de causalidad) al abonarse cantidades para las que no consta que existiera el necesario acuerdo ni el debido soporte documental.
Procede desestimar el motivo".
Tratándose de la condición de cuentadante del recurrente, como administrador de la misma sociedad a que se refiere la sentencia antes transcrita es evidente que por seguridad jurídica ha de seguirse la misma decisión y rechazar el motivo de casación alegado.
Como cuarto motivo de casación alega el recurrente la inexistencia de responsabilidad directa que atribuye atribuida inmotivadamente la sentencia impugnada al Sr. Enrique .
Como sostiene el Fiscal y ha sido reconocido por esta Sala en la reciente sentencia de 23 de diciembre de 2013 antes transcrita, sobre la responsabilidad contable directa del Sr. Enrique , cuya conducta se subsume en el artículo 42.1 LFTCU por infringir la normativa presupuestaria y contable que obliga a los gestores de fondos públicos a responder del alcance en que hubieran podido incurrir, tanto por acción como por omisión, es decir, "por no desarrollar la actividad que -estando incluida dentro de las funciones de la gestión encomendada- hubiera evitado los daños y perjuicios sufridos por los caudales y efectos públicos", la sentencia impugnada constata y confirma con suficiente argumentación la condición de gestor de fondos públicos del recurrente. También analiza el elenco de facultades estatutarias y legales (presupuestaria y contable, mercantil y societaria) que tenía atribuidas y que comportaban su apoderamiento para vigilar la actividad de la sociedad. Fundándose su reproche en la ausencia de control en la gestión económica societaria -por cuanto el Sr. Enrique no pudo justificar los pagos realizados por 3. 716.911,846- la sentencia impugnada corrobora los razonamientos efectuados y calificación jurídica expresada por la sentencia de instancia para declarar la responsabilidad contable, directa y solidaria, del recurrente unto con otros tres miembros integrantes de la sociedad mercantil municipal (FD 17). Así, la sentencia destaca que la responsabilidad que se imputa al recurrente es por la absoluta emisión de la diligencia debida en el desempeño de sus funciones, al resultar innegable que si hubiese adoptado en el ejercicio de la función de control y rendición de cuentas las especiales cautelas exigibles a un gestor de fondos públicos, podría haberse evitado la producción de los daños a la entidad mercantil, actuación omisiva de la diligencia exigible a los administradores que permitió los incrementos indebidos de remuneración o los pagos injustificados al no quedar acreditada la contraprestación, habiéndose generado de esta manera un menoscabo en los caudales públicos de la sociedad mercantil municipal que debe ser reintegrado por los miembros del Consejo de Administración en cuanto que se actuó con negligencia grave en el desempeño del cargo y, entre su actuación omisiva y el daño producido existió el necesario nexo de causalidad.
Procede la desestimación del cuarto motivo del recurso de casación.
Al no haber lugar al recurso de casación procede imponer las costas procesales del mismo a la parte recurrente.
Esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 del mencionado artículo 139 LRJCA , fija como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas, y por todos los conceptos, la de 6.000 euros.
Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta la complejidad del asunto los escritos de las partes y, también, lo acordado en la citada y reciente sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2013 , aunque en aquella ocasión se fijó la cifra sólo respecto de los honorarios de Letrado y aquí se hace, como es hoy el criterio general de la Sala, por todos los conceptos.
En virtud de lo expuesto,
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) Que no damos lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador don Ramón Blanco Blanco, en representación de don Enrique , interpuesto contra la sentencia 26/2012 de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de diecisiete de julio de dos mil doce, dictada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de mayo de 2010 , recaída en el procedimiento de apremio por alcance número 46/07, seguidos en el Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento .
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) Que Imponemos a la expresada parte recurrente las costas del recurso, en los términos señalados en el último fundamento de Derecho de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
VOTO PARTICULAR
FECHA:04/03/2014
VOTO PARTICULAR que formulan los Excmos. Srs. Magistrados, Don Vicente Conde Martin de Hijas y Don Jose Diaz Delgado en la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2013, dictada en el recurso de casación número 3465/2012.
Discrepamos con todo respeto del voto mayoritario exclusivamente en cuanto a la doctrina contenida en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, que sostiene que el procedimiento de fiscalización interrumpe, sin necesidad de notificarlo al interesado, el plazo de prescripción, por los siguientes motivos.
En primer lugar, ha sido práctica uniforme en el Tribunal de Cuentas hasta el año 2007, según se reconoce en la propia sentencia ahora recurrida en casación, y de la jurisprudencia de esta Sala, considerar que solo se interrumpen los plazos de prescripción desde el momento de la notificación del procedimiento de fiscalización al interesado, precisamente para no causarle indefensión, por aplicación supletoria, tanto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, como de la Ley General Tributaria.
Segundo.- Como sostiene la sentencia recurrida, la Disposición Adicional Tercera de la LFTC dispone que el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad. Se sostiene en la sentencia de la que ahora discrepamos, que el precepto legal no exige el conocimiento del hecho interruptivo de la prescripción. Eso es evidente, pero la cuestión es si, ante el silencio acerca de dicho requisito es de aplicación la normativa que la propia LFTC declara supletoria.
Se viene admitiendo por esta Sala que en el caso de las actuaciones preventivas de alcance, y de estas mismas, si se exige la citación de los presuntos responsables contables desde su trámite inicial ( artículo 45 de la ley 7/88 ), dando por buena la doctrina de la sentencia de este Tribunal de 27 de febrero de 2004 , en cuanto considera que el hecho de que el responsable no fuera citado a lo largo de la realización de las actuaciones previas hasta el momento de presentación de la demanda de su presunta responsabilidad contable invalida el procedimiento respecto a él por clara y evidente indefensión. En consecuencia, aquí si que el "dies ad quem" vendría dado por la efectiva notificación de este procedimiento previo al de alcance, o este mismo.
No obstante, el apartado 3 de la Disposición Adicional Tercera de la LFCT no distingue entre los distintos procedimientos, y si se interpreta que la falta de exigencia de notificación expresa significa que el legislador ha querido apartarse del régimen general administrativo y tributario, no tiene sentido hacerlo así solo con el procedimiento de fiscalización y no con el resto de los procedimientos a que se refiere esta disposición.
Tercero.- Como sostiene la sentencia el artículo 44 de la LFTC regula la audiencia de los interesados en el procedimiento de fiscalización, así el apartado 1 dispone que una vez tramitados por el Tribunal los procedimientos de fiscalización, se pondrán de manifiesto las actuaciones practicadas a los responsables del sector o subsector público fiscalizado, o a las personas o entidades fiscalizadas para que, aleguen y presenten los documentos y justificaciones que estimen pertinente. Hay que destacar que entre quienes han de ser oídos, se encuentran las personas o entidades fiscalizadas, lo que refuerza, no solo el carácter administrativo del procedimiento que se deriva del tramite de audiencia previa, sino la preocupación del legislador por evitar la indefensión que puede producirse para los responsables en un procedimiento de fiscalización, donde se sientan hechos, que pueden resultar pruebas en un procedimiento posterior de alcance, e incluso penal. El carácter administrativo del procedimiento de fiscalización se demuestra además con la previsión de un recurso de alzada contra la falta de audiencia ante el Pleno del Tribunal de Cuentas, en el caso de faltar dicho trámite (artículo 44 citado, apartado 5). Pero desde luego, de este precepto no puede deducirse que no exista obligación de emplazar a quien resulte interesado por ser presunto responsable, desde el momento en que así ocurra, para no causarle indefensión, y por aplicación supletoria de la ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Cuarto.- La sentencia de la que discrepamos parcialmente acoge la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que el procedimiento de fiscalización tiene naturaleza civil, para justificar una diferenciación respecto a los procedimientos administrativo y tributario, que exigen que la interrupción de la prescripción se realice con conocimiento del sujeto pasivo. Sin embargo, ni existen tales procedimientos civiles, al menos formalizados, ni a nuestro juicio cabe duda de la naturaleza administrativa del procedimiento de fiscalización. Así se desprende claramente de la previsión del artículo 32 de la LFTC que dispone que " la tramitación de los procedimientos de fiscalización se ajustará a las prescripciones de este título y, en su defecto, se aplicarán las disposiciones de la Ley de Procedimiento Administrativo " , y como ya se ha dicho, de la previsión de trámites propiamente administrativos, como el de audiencia o el del recurso de alzada. Por otra parte es evidente que las autoridades administrativas de dicho Tribunal se desenvuelven en el ejercicio de su actuación fiscalizadora con el uso de potestades administrativas, de las que se deriva del deber de colaboración de todos con aquéllas, e incluso la posibilidad de imposición de multas para el caso de incumplimiento de dicho deber.
Quinto.- En cualquier caso no estamos ante la cuestión de la naturaleza del procedimiento de fiscalización, sino ante las causas de interrupción de una responsabilidad por alcance, que es la que aquí se discute. Admitir la tesis de la sentencia, supone la posibilidad de que el plazo de prescripción de las responsabilidades, que comienza a correr desde el día en que se producen los hechos, pudiera prolongarse, "sine die " (porque el procedimiento de fiscalización no tiene plazo de caducidad, al menos expresamente previsto), por el solo hecho de que, sin conocimiento del interesado, se hubiera abierto un procedimiento de dicha naturaleza. Esta interpretación a nuestro juicio no es conforme con el principios de legalidad y seguridad jurídica, ni tampoco con la normativa general administrativa y tributaria. Conviene recordar que el artículo 15.2 de la Ley General Tributaria dispone que "la prescripción de los derechos de la Hacienda Pública estatal se interrumpirá conforme a lo establecido en la Ley General Tributaria y se aplicará de oficio ".
Sexto.- Lo anteriormente dicho no queda desvirtuado por el hecho de que, dado el cargo de Concejal del interesado, éste hubiera tenido conocimiento del inicio de un procedimiento de fiscalización dirigido a la Administración de la que formaba parte, pues en ningún caso consta que dicho procedimiento se dirigiera personalmente contra el interesado. Y por otro lado por el hecho de dicho conocimiento no se adquiere la condición de interesado administrativo. Además, la utilización del argumento de que el interesado tuvo conocimiento del inicio del procedimiento de fiscalización, aún no dirigido contra el, sino contra el Ayuntamiento, es contradictorio con mantener que la interrupción producida como consecuencia del inicio de un procedimiento de fiscalización no exige notificación personal al interesado.
En conclusión, consideramos que la interpretación que hasta el año 2007 venía aplicando el Tribunal de Cuentas era más conforme con los principios constitucionales antes citados y no debía haberse abandonado, por lo que entendemos que en ese punto la sentencia debería haber sido estimatoria.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, juntamente con el voto particular, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, lo que como Secretario certifico.-