STS, 5 de Marzo de 2014

En el recurso contencioso administrativo 2402/07 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó Sentencia con fecha 30 de julio de 2012 , que acuerda: "ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Bibiana , contra la Orden de fecha 27 de septiembre de 2006 de la Secretaría General para la Administración Pública, de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, que desestima el recurso de alzada formulado por la actora contra Resolución de la Secretaria General para la Administración Pública de fecha 19 de enero de 2006, por la que se hace pública la relación definitiva de aprobados/as y se ofertan vacantes a los/as aspirantes seleccionados/as en las pruebas selectivas de acceso libre para ingreso en el Cuerpo Superior Facultativo, opción Archivística, (A2022), anulando la resolución impugnada y reconociendo el derecho de la recurrente a que le resulten valorados los servicios prestados para la Empresa Pública de Desarrollo Agrario y Pesquero de Andalucía conforme a las previsiones de la base 3.1.b) de la convocatoria, con las consecuencias económicas y administrativas inherentes si tuviese efectos en el proceso selectivo, desestimando el resto de pretensiones de la demanda. Sin expresa imposición de las costas causadas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Bibiana se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 15 de enero de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Letrado de la Junta de Andalucía, por escrito de 5 de diciembre de 2013 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 14 de enero de 2014 se señaló para votación y fallo para el 19 de febrero de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de Doña Bibiana interpone recurso de casación 4435/23012 contra la sentencia estimatoria parcial de 30 de julio de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo 2402/07 deducido por aquella ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada contra la Orden de fecha 27 de septiembre de 2006 de la Secretaría General para la Administración Pública, de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, que desestima el recurso de alzada formulado por la actora contra Resolución de la Secretaria General para la Administración Pública de fecha 19 de enero de 2006, por la que se hace pública la relación definitiva de aprobados/as y se ofertan vacantes a los/as aspirantes seleccionados/as en las pruebas selectivas de acceso libre para ingreso en el Cuerpo Superior Facultativo, opción Archivística, (A2022). la Sala anula la resolución impugnada y reconoce a la recurrente que se valoren los servicios prestados para la Empresa Pública de Desarrollo Agrario y Pesquero de Andalucía conforme a las previsiones de la base 3.1.b) de la convocatoria, con las consecuencias económicas y administrativas inherentes si tuviese efectos en el proceso selectivo.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER FJ (completa en Cendoj Roj : STSJ AND 7268/2012) al tiempo que recoge lo esencial de la pretensión anulatoria.

Dedica el SEGUNDO a plasmar la esencia de los arts. 23 y 103 CE y de la discrecionalidad técnica.

En el TERCERO tras consignar la base Tercera 1 de la convocatoria analiza si los servicios prestados en la empresa publica para el Desarrollo Agrario y Pesquero de Andalucía son baremables. Toma en cuenta el art. 6 de la ley 5/1983, de 19 de julio, de la Hacienda Pública de la Comunidad autónoma de Andalucía y el Decreto autonómico 180/1996, así como jurisprudencia de la Sala Social del TSJ Andalucía y las SSTS de 26 de enero de 1995, recurso 622/1991 y 16 de enero de 1998, recurso en interés de la ley 3195/1996. Concluye que las sociedades mercantiles participadas mayoritariamente o íntegramente por el Estado no son administraciones públicas.

Tras ello en el CUARTO considera el tenor literal de la base 3.1 b) conforme a la cual la recurrente solicita que le sean baremados, de forma subsidiaria, los servicios y tomando en consideración los argumentos anteriormente expuestos en orden a la naturaleza laboral de la relación existente entre la recurrente y la Empresa Pública para el Desarrollo Agrario y Pesquero de Andalucía. Concluye que "nada obsta a la calificación de tales servicios como baremables a tenor de la base 3.1 b) referida a servicios similares o equivalentes a los propios del Cuerpo convocado y que no aparece referido a servicios prestados para una Administración Pública".

Finalmente en el QUINTO enjuicia la ausencia de valoración de las publicaciones alegadas por la recurrente, "Archivos Fotográficos", "La conservación de archivos fotográficos", "Fondos documentales del Real e Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Sevilla: Estado de Conservación" y "Organización Documental del Real e Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Sevilla: Proyecto 1999-2000.

Expone el contenido de la Base Tercera, apartado 3.3.e): "Por cada publicación directamente relacionada con el temario de acceso al Cuerpo y opción a que se aspira, hasta un máximo de 2 puntos, a razón de 0,5 puntos por cada publicación. Las publicaciones deben cumplir en todo caso los siguientes requisitos: -Reunir un carácter científico, divulgativo o docente, en relación directa con el temario de acceso al Cuerpo y opción a que se aspira. -Haber sido publicadas con el correspondiente Deposito legal, ISBN o ISSN. -Aparecer reflejado en la publicación el nombre y apellidos del/la autor/a. - Las publicaciones en libros deberán tener una extensión mínima de diez páginas, sin incluir prólogos, presentaciones, índices, referencias y otras páginas que no formen parte del texto específico de la misma, debiendo quedar perfectamente indicadas las que pertenecen al/la interesado/a en el caso de publicaciones en las que figuren varios/as autores/as o equipos de redacción. Se acreditará este medio con copia de la publicación".

Adiciona lo dispuesto en la Base Cuarta, apartado 3, párrafo segundo "Los méritos a valorar por la Comisión de selección, a efectos de determinar la puntuación en la fase de concurso, serán los alegados, acreditados documentalmente y autobaremados por los/las aspirantes durante el plazo de presentación de solicitudes, no tomándose en consideración los alegados con posterioridad a la finalización de dicho plazo, ni aquello méritos no autobaremados por los aspirantes".

Concluye que el motivo que utiliza la Comisión para no reconocer estos méritos y al que presta su aquiescencia, es que no adjuntó copia completa de las publicaciones, por lo que no se pudo comprobar que tuvieran ISSN o depósito legal. Valora que, era responsabilidad de la interesada, acredita que la publicación tiene ISBN o ISSN mediante copia, al menos, de las páginas donde dicho índice aparece, usualmente la primera o el revés de la portada, de lo que no existe constancia que aportara en el momento oportuno la actora. Razona que el aporte posterior de copia del depósito legal w (sic) junto a ISBN carece de importancia al no estar acreditados durante el plazo de presentación de solicitudes. Adiciona que las copias presentadas con posterioridad eran de fecha posterior (7 de noviembre de 2004, 17 de diciembre de 2004....) y en consecuencia se trataba de trabajos, cuya publicación aún no se había efectuado.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que, puesto que no considerar baremable, dentro del apartado 3.l.a) de la Base Tercera, Subapartado 3 de la convocatoria como puesto homólogo en cualquier Administración, el trabajo desarrollado por la compareciente en la Empresa Pública Desarrollo Agrario y Pesquero de Andalucía, S.A., al reputar que la citada empresa no tiene la consideración de Administración Pública, vulnera lo establecido en los arts. 23.2 y 103 de la Constitución y el art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , LRJAPAC. Así como el art. 53 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , que reconocen el carácter de Administraciones Públicas a las entidades mercantiles creadas por éstas.

Esgrime, el art. 2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

Aduce que la sentencia vulnera la jurisprudencia contenida en la STC 14/1986, de 31 de enero , que remite la titularidad final de estas entidades a una instancia administrativa inequívocamente pública. Dicha doctrina se reitera en la STC 52/1994, de 24 de febrero .

Considera al criterio de la experiencia aplicable la STS de 30 junio de 2008 .

De igual forma reputa aplicable la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 8 de septiembre de 2011 (C-177/10 , publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 22.10.2011), al garantizar el principio de no discriminación entre el personal del sector público en España, sin que medien razones objetivas. Señala que deben aplicarse en su integridad los procedimientos previstos en la Directiva Comunitaria 1999/70, y el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determina en los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración, entidades del sector público y del sector privado. Señala que dicha doctrina también se contiene en las sentencias, entre otras la de 4 de julio de 2006 , n° C-212/2004, de 13 de septiembre de 2007 , n° C-307/2005 y de 22 de diciembre de 2010, nº C-444/2009 .

1.1. Muestra su oposición la administración autonómica.

Arguye que incurre en un error interpretativo cuando manifiesta una equivalencia con las "Entidades de Derecho Público", pues las sociedades públicas son entes de derecho privado y no se crean por Ley ( artículo 76 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía ), y se someten al derecho privado en su actuación. En consecuencia, el mérito no puede ser valorado como servicios prestados en una Administración Pública, sin perjuicio de lo dicho respecto al apartado 3.1.b) de la Convocatoria.

2. Un segundo motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la LJCA , por vulneración de los arts. 9.3 ; 23.2 ; 24.1 y 103.3 de la Constitución Española ; art. 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública y el art. 33 de la LJCA .

   Sostiene que la Sala ha incurrido en un error patente e incongruencia modal "Extra petitum", al basar su decisión en un motivo que no ha sido objeto de debate, ni en vía administrativa por la Comisión de Selección, ni en la Resolución recurrida, ni tampoco en los motivos en que se fundamentan la contestación o conclusiones presentadas por la Administración demandada.

   Arguye que la Comunidad Autónoma en ningún momento ha alegado que las publicaciones aportadas por la recurrente junto con su instancia de participación en el proceso selectivo, contuviera vicios formales respecto a la falta del cumplimiento del requisito de acreditación de disposición del ISBN en el momento de su presentación. Razona que en el informe emitido por la Comisión de Baremación y que se transcribe literalmente en la parte dispositiva del acuerdo impugnado, se señala "Pasando al punto 3.3. a) referente a las publicaciones, la Comisión estima que los documentos del 47 al 50, no se han tenido en cuenta al ser todos "documentos word".

   Discrepa del razonamiento de la sentencia.

   Sostiene que en el expediente administrativo consta en el documento nº 1 que el día 27 de diciembre de 2004 presentó solicitud de participación en el concurso oposición de acceso libre al Cuerpo Superior Facultativo de la Junta de Andalucía, opción "Archivística" (A-2022), constando en los documentos acompañados a la solicitud con los nº 47, 48, 49 y 50, las publicaciones presentadas, figurando en el dorso del titulo de cada una de ellas sus correspondientes referencias del ISBN y del Depósito Legal. Dicha documentación ha sido aportada, además de con la solicitud de participación en el proceso selectivo, en las alegaciones formuladas a la lista provisional de admitidos presentada el día 26 de octubre de 2005 obrante en el expediente administrativo y, para mayor acreditación, también se aportaron copias integras de las publicaciones en los documentos núm. 2 a 4 acompañados a la demanda, y consignadas en el escrito de proposición de prueba Documental Primera, que fue admitida como prueba por la Sala en su providencia de 23 de septiembre de 2011, en los que nuevamente consta fehacientemente la anotación de las referencias ISBN y del depósito legal, sin que en ningún momento se haya formulado duda alguna sobre su veracidad y fecha de presentación.

   Subraya que se puede comprobar que el expediente administrativo remitido a la Sala de instancia por la Administración demandada no forma una integridad material, como exige el art. 48.4 de la LJCA al no haberse enviado el original o copia completa autenticada y foliada, acompañada de un índice. Defiende que el expediente no está completo, pudiendo haber inducido a error a la Sala que al no haberse remitido el original o copia autenticada, que se hubiera omitido la copia del dorso de la primera página de las publicaciones (doc. no 1, numerados con n°. 47 a 50), en los que figuran las referencias del ISBN y del Depósito Legal. No obstante, la fehaciencia de la disponibilidad del ISBN y del depósito legal y su presentación en el momento de participar en el proceso selectivo quedan acreditados y ello sin perjuicio de la precisa invocación a la doctrina dictada respecto a la aplicabilidad de lo establecido en los artículos 71 y 76.2 de la Ley 30/1992 , sobre subsanabilidad. Argumenta que no estamos ante la presentación extemporánea de méritos, sino de su acreditación. ( SSTS de 20 de mayo de 2011 , 18 de julio de 2012 y de 25 de octubre de 2012 ).

   Manifiesta que la Administración no puede beneficiarse de la incompleta remisión del expediente administrativo, máxime cuando en ningún momento niega su existencia o contenido.

   Concluye que la Sentencia incurre en error patente cuanto que manifiesta que no se adjuntó copia completa de la publicación en la que constan el ISBN, incurriendo igualmente en error cuando manifiesta que "las copias presentadas con posterioridad tampoco pudo ser tenida en consideración, ya que eran de fecha posterior (7 de noviembre de 2004, 17 de diciembre de 2004 ...) y en consecuencia se trataba de trabajos, cuya publicación aún no se había efectuado, es decir al momento de concurrir a la convocatoria publica dichos trabajos no habían sido publicados todavía". Señala que del expediente administrativo se desprende que la convocatoria del Concurso Oposición se efectuó mediante Orden de 15 de noviembre de 2004, publicada en el ROJA de n° 237, de 3 de diciembre de 2004; la inscripción de las publicaciones en la Agencia Española del ISBN se producen el día 17 de noviembre de 2004 -fecha anterior a la publicación de la convocatoria-, el día 7 de diciembre de 2004 su inscripción en el Depósito Legal y, la presentación de la instancia de participación en el proceso selectivo se efectúa el 27 de diciembre de 2004, por lo que en el momento de presentarse la instancia, los trabajos sí se encontraban publicados, inscritos en la Agencia correspondiente y aportados íntegros con la solicitud, de forma que habían de ser tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia.

   2.1. Rechaza el motivo la administración.

   Ninguna incongruencia cabe apreciar, ya que de contrario se reconoce que en el expediente no consta el depósito legal ISBN o ISSN, si bien lo imputa a una carencia documental del expediente remitido a la Sala, lo que no es aceptable.

   Razona que pudo instar la correspondiente ampliación del expediente administrativo lo que no hizo, debiendo pechar con su falta de diligencia procesal.

   En cuanto al hecho de que las publicaciones fueron entregadas en formato "word", señala que dicho formato no acredita de forma alguna la existencia efectiva de una publicación, sino que sólo hace prueba del texto, pero que en ningún modo de las exigencias contenidas en el apartado 3.3e) de las Bases.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.4) de la LJCA , vulnera la jurisprudencia de la discrecionalidad técnica y carácter reglado de las bases de la convocatoria para la valoración de los méritos, en particular las STS 8 de marzo de 2010 (recurso de casación n°4194/2008 ), y de 16 de abril de 2008 (recurso de casación n° 5382/2003 ). Invoca también múltiples preceptos más el art. 23 CE .

   Defiende que la cuestión de si las publicaciones cumplen o no los requisitos de la convocatoria para ser objeto de valoración no se encuentra incluida en el ámbito de la discrecionalidad técnica.

   Reclama que figura como documentos acompañados a la demanda (núm. 5 y 6) la Certificación de la Biblioteca Nacional de Ministerio de Cultura, en la que consta el depósito de las publicaciones en dicha Biblioteca y, el Informe de la Jefa de Servicio de la Agencia Española ISBN, de la Dirección General del Libro, Archivos y Bibliotecas del Ministerio de Cultura, en la que se hace constar la inscripción de las publicaciones anteriormente reseñadas de las que es autora la recurrente, en la Agencia Española del ISBN, haciendo constar expresamente que "Las cuatro ISBN fueron tramitados el 17 de noviembre de 2004 en calidad de publicaciones curriculares, por lo tanto deben ser tenidos en cuenta en todos los concursos y oposiciones en los que se puntúen las publicaciones presentadas".

   Subraya propuso como prueba documental sexta que se dirigiera escrito a la Agencia Española del ISBN del Ministerio de Cultura, para que se informara o certificara si, a tenor de la base 3.3 de la convocatoria cuyo texto se transcribía, las publicaciones reseñadas con su correspondiente ISBN y depósito legal, reunían los requisitos para ser valoradas por los Tribunales de Selección de Personal de la Administración. No obstante ello, esta prueba documental no se admitió por la Sala "por no ser imprescindible igualmente para resolver el asunto", pero habría servido para disponer de un dictamen pericial cualificado para ratificar la petición de valoración del mérito.

   Alega que la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo vienen declarando ajenas al ámbito de la discrecionalidad técnica si una determinada publicación o curso cumple o no los requisitos exigidos en la convocatoria ( STS de 8 de marzo de 2010, recurso de casación n° 4194/2008 y 25 de octubre de 2012), extremos que se estiman vulnerados en la sentencia recurrida.

   3.1. También es objetado por la Administración poniendo de relieve la imposibilidad de revisar la prueba en sede casacional.

Ninguna duda ofrece que la doctrina utilizada por la Sala de instancia para rechazar la pretensión de considerar administración pública a la extinguida empresa pública de Desarrollo Agrario y Pesquero de Andalucía, SA respeta los criterios de esta Sala sobre la materia.

Es tajante la Sentencia de 16 de enero de 1998, recurso de casación en interés de la ley 3195/1996 reproduciendo lo vertido en la previa STS de 26 de enero de 1995, recurso 622/1991 , al afirmar que los servicios prestados en empresas mercantiles o sociedades estatales no son encuadrables en la administración institucional, al ser entes de naturaleza privada que actúan en el tráfico jurídico regidos por el derecho civil, mercantil y laboral.

Invoca la recurrente la ST Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011, asunto 177/2010 , al garantizar el principio de no discriminación entre el personal del sector público en España mas no esgrime ningún punto concreto similar a la situación que invoca. Y de la lectura de la sentencia se concluye que la problemática de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo de 28 de junio de 1999 que se aplica hace referencia a la toma en cuenta del período de servicio de funcionarios interinos, cualidad que no se acredita ostentara la recurrente.

Por su parte la ST Justicia de 4 de julio de 2006, asunto 212/2004, del mismo Tribunal , se pronuncia sobre los contratos de duración determinada y su utilización abusiva sucesiva.

A lo anterior debe añadirse que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes , sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil .

Por ello los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia no puede ser esgrimidos por vez primera en sede casacional. Está vedada la introducción de cuestiones no suscitadas previamente ya que ello conduce a la inadmisión del motivo como reiteradamente mantiene este Tribunal ( por todas STS de 28 de noviembre de 2011, recurso de casación 6316/2009 ). Quiero ello decir que tampoco es factible en sede casacional subsanar omisiones acontecidas en instancia introduciendo cuestiones nuevas ( Sentencia de 7 de marzo de 2011, recurso de casación 3097/2009 .

Significa, pues, que si la recurrente en su demanda no invocó los preceptos del Estatuto Básico del Empleado Público ni de la Ley 6/1997 esgrimidos ahora en el recurso de casación ello constituye cuestión nueva.

Si adujo el art. 2.2. de la LRJAPAC el cuál fue certeramente rechazado por la Sala de instancia al considerar que las sociedades mercantiles se encuentran, obviamente, sometidas al derecho privado. A tal conclusión llegó tras un prolijo y minucioso análisis de las características y vicisitudes de creación, con arreglo a la legislación emanada del Parlamento de Andalucía, de la empresa pública de la Junta de Andalucía, Desarrollo Agrario y Pesquero Agrario SA que calificó como no incluible en el concepto administración pública.

Por todo ello el hecho de que la titularidad de la sociedad pertenezca a una administración pública no convierte a la sociedad en administración pública.

Y no es extrapolable a esta Sentencia lo vertido en la STS de 30 de junio de 2008, recurso de casación 3999/2004 sobre valoración de la experiencia por cuanto hace mención a funcionarios de la propia Administración y los de otra Administración similar. Es decir se está refiriendo a funcionarios públicos circunstancia aquí ausente en la cualificación profesional del trabajo desempeñado para una empresa pública sometida a derecho privado.

No prospera el primer motivo.

No puede decirse que el motivo segundo tenga una perfección técnica en su articulación. Mas, conforme a los criterios de esta Sala y Sección, no debe ser rechazado. De forma indebida se hace mención a una eventual incongruencia pero, en esencia, lo argumentado descansa en la incorrecta valoración de los datos obrantes en el expediente administrativo.

Otro tanto acontece con el tercer motivo que concluye con una amplia panoplia de normas esgrimidas como vulneradas que sin embargo no son desarrolladas. Centra toda su argumentación en la vulneración de los criterios de la discrecionalidad técnica y el carácter reglado de las bases en orden a la valoración de los trabajos cuyo ISBN se acreditó en tiempo y forma.

Ambos dos motivos con un enfoque distinto convergen en la indebida no valoración de las publicaciones aportadas y registradas con su correspondiente ISBN o depósito legal.

Tiene razón la Administración cuando afirma que, de entender la recurrente, que el expediente estaba incompleto debía así haberlo denunciado. Conducta que se refiere a los documentos que aparecen certificados como copia fiel del original pero en los cuales no figura el anverso del documento que hubiera acreditado la existencia o no del controvertido ISBN.

Resulta cierta la argumentación de que la recurrente interesó en periodo probatorio más documental interesando que por el Ministerio de Cultura se certificara si las 4 publicaciones controvertidas a que más arriba se ha hecho referenciada reunían los requisitos para ser valoradas al contar con el correspondiente ISB. Tal prueba fue denegada por reputarla innecesaria la Sala de instancia sin que, en sede casacional, se hubiere articulado motivo alguno al amparo de la letra c) LJCA sobre tal denegación de prueba. Y tampoco se ha formulado recurso de súplica como paso previo a su invocación al preparar el recurso de casación por quebrantamiento de forma.

La sentencia impugnada en su segundo fundamento hace hincapié en la discrecionalidad técnica de los tribunales sentenciadores mientras en su fundamento quinto omite cualquier referencia a tal concepto y hace descansar su pronunciamiento desestimatorio de la pretensión en el incumplimiento de las bases de la convocatoria.

A la vista de lo expuesto cabe entender que los precitados motivos sostienen que la sentencia no tuvo en cuenta su argumentación sobre el carácter reglado de la valoración lo que en ambos se engarza con el art. 23 .2 CE . Pero mientras en el primero se recalca además la arbitraria valoración de la prueba presentada, en el segundo se invoca jurisprudencia de esta Sala y Sección (SSTS 16 de abril 2008 , 8 de marzo de 2010 ) sobre el art. 23.2 CE y la subsanación de los documentos inicialmente aportados para justificar los méritos.

En el FJ Quinto de la STS de 25 de junio de 2012, recurso de casación 3676/2011 , se hace mención a la doctrina jurisprudencial invocada por la recurrente en el sentido de que " el Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo viene declarando ajenas al ámbito de la discrecionalidad técnica las comprobaciones matemáticas o aritméticas de la puntuación conferida en un proceso selectivo así como la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en la convocatoria (por todas, sentencia de esta Sala y Sección de 8 de marzo de 2010, recurso de casación nº 4194/2008 ).

Se hace descansar en el art. 23.2. CE , siguiendo la estela de la STC 219/2004 la ausencia de reconocimiento de determinados méritos consignados en las bases de la convocatoria a una concreta solicitante en razón de las circunstancias concurrentes en su pretensión.

En el mismo fundamento de la STS de 25 de junio de 2012 se adiciona que " diversos pronunciamientos de esta Sala y Sección se han mostrado favorables a la posibilidad de que los méritos defectuosamente acreditados en los procesos selectivos puedan ser subsanados, al estimar excesivo y, por tanto, no acorde con el principio de proporcionalidad, privar de la valoración de un mérito en los casos en que los aspirantes hubieran acreditado en tiempo los aspectos sustantivos del mismo aunque no hubieran satisfecho alguno de los meramente formales (por todas, sentencia de 24 de enero de 2011 recaída en el recurso de casación nº 344/2008 ).

El anterior criterio ya había sido consignado en la STS 16 de abril de 2008, recurso de casación 5382/2003 esgrimida por la recurrente como doctrina vulnerada por la sentencia de instancia. Y vuelto a seguir entre otras, en la STS de 25 de octubre de 2012, recurso de casación 1417/2011 .

La recurrente acompañó con la demanda copia de las cuatro publicaciones controvertidas absolutamente idénticas en un todo a las copias obrantes en el expediente salvo que las por ella aportadas incorporan tras la hoja de portada el nombre del autor, el ISBN y el depósito legal, totalmente coincidentes con los datos certificados por la Jefa de Servicio de la Agencia española ISBN, de la Subdirección General de Promoción del Libro, la lectura y las letras españolas en su HACE CONSTAR acompañado con la demanda y que refleja que los cuatro ISBN fueron tramitados el 17 de noviembre de 2004 en calidad de publicaciones curriculares. También en documento acompañado con la demanda la Directora técnica del organismo autónomo Biblioteca Nacional certifica que las cuatro obras en cuestión se encuentran depositadas en el antedicho organismo autónomo.

Si se engarza lo anterior con el hecho de que la participación en las pruebas selectivas de acceso a la función pública fueron firmadas por la recurrente el 22 de diciembre de 2004 resulta certera la esgrimida arbitraria valoración de la prueba por la Sala de instancia.

El cumplimiento de los antedichos méritos es anterior a la fecha de participación en las pruebas selectivas por lo que debe estarse al contenido de la Base 3ª, apartado 3.3 e) en relación Base 4ª, apartado 3º, párrafo 2º.

De todo lo anterior se concluye que ambos motivos deben ser estimados por lo que procede resolver conforme al art. 95, 2 d) LJCA , estimando la demanda en el punto relativo a la valoración de las 4 publicaciones cuya existencia de ISBN o no en tiempo y forma fueron impugnadas.

Por un lado la recurrente no solo alegó en tiempo hábil el cumplimiento de los méritos controvertidos sino que con la formulación de la demanda acreditó fehacientemente el cumplimiento de aquellos mediante las oportunas certificaciones . Las antedichas certificaciones o hago constar emitidas por los organismos competentes acreditaban la tramitación del ISBN con anterioridad a la fecha de término de participación de la recurrente en las pruebas selectivas. Es decir cumplían las exigencias establecidas.

Por otro la acreditación de tales méritos no encaja en la discrecionalidad técnica de los tribunales de oposiciones, sino en la pura comprobación de si una publicación o publicaciones cumple o no con los requisitos establecidos en la convocatoria para ser objeto de valoración.

No hay méritos para un pronunciamiento sobre las costas de este recurso ni sobre las de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,