ATS 403/2014, 27 de Febrero de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:2256A |
| Número de Recurso | 11059/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 403/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil catorce.
Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 22 de octubre de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 17/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, en Diligencias Previas nº 6630/2012, en la que se condenaba a Rafael , como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de drogadicción a la pena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.200 euros, así como al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Javier Zabala Falco, actuando en representación de Rafael , con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 376 del Código Penal , así como del artículo 21.4 en relación con el artículo 21.7 del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con los artículos 376 y 21.4 y 7 del Código Penal ; y 5) al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
ÚNICO.- En todos los motivos el recurrente sostiene, desde distintas perspectivas, que se han acreditado unos hechos que no se hacen constar en la sentencia recurrida y que permitirían la aplicación del artículo 376 del Código Penal ; o, en su caso, la apreciación de la atenuante de colaboración, de conformidad con el artículo 21.1 en relación con el artículo 21.7 del Código Penal .
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En el primero de los motivos alega que en la sentencia recurrida no se incluyen hechos que aparecen en su fundamento jurídico tercero, en el sentido de que fueron las declaraciones que él efectuó las que permitieron identificar a la persona que le propuso el viaje. En el segundo de los motivos se afirma que la sentencia no expresa de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados, por cuanto no recoge en los mismos los extremos referidos en el motivo primero y que determinarían la aplicación del tipo privilegiado del artículo 376 del Código Penal o, alternativamente, la atenuante analógica de colaboración. En el motivo tercero el recurrente considera que la sentencia recurrida ha incurrido en infracción de ley por no aplicar los citados artículos 376 ó 21.4 y 7 del Código Penal ; en el cuarto motivo se afirma que la no aplicación de dichos preceptos supone una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva; finalmente, en el motivo quinto refiere que la Sala incurre en error al no consignarse los hechos que permitiría la aplicación de los mentados preceptos, hechos que estarían acreditados por los documentos obrantes en la causa.
Procede la resolución conjunta de todos ellos.
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Respecto a la aplicación del artículo 376 del CP , conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 890/2011 y 916/2011 , entre otras muchas), son precisos los siguientes requisitos, cuya concurrencia ha de ser cumulativa, para la aplicación de la circunstancia atenuante específica prevista en el citado artículo:
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Que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, cosa que no ocurrió en el caso presente.
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Que haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes con alguna de las tres finalidades que se especifican en el citado artículo 376 del Código Penal : i) para impedir la producción del delito; ii) para obtener pruebas decisivas en orden a la identificación o captura de los culpables; y iii) para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
Suprimida la posibilidad de la atenuante de confesión, al no cumplirse el criterio de la temporalidad, esto es, confesar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, solamente cabría la atenuante analógica de colaboración, y para su estimación la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la relevancia en los datos aportados por el recurrente en orden a la restauración del orden jurídico alterado por el delito ( STS 13-2-04 ).
Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica ( STS 25-6-09 ).
Sólo se ha estimado la posibilidad de una atenuación por la vía de la atenuante analógica cuando la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos, quedando excluida tanto cuando los datos aportados sean ya conocidos por la correspondiente autoridad, como cuando no se haya podido comprobar de alguna forma su trascendencia a los efectos de favorecer la acción de la Justicia ( STS 16-1-03 ).
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En primer lugar, cabe hacer constar, que contrariamente a lo referido por el recurrente, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida jurídica no se incluyen los hechos que pretende, en el sentido de que realizó el viaje a propuesta de Ariel Montoya, quien le propuso el mismo con el fin de saldar una deuda que tenía de cinco mil euros; y que atendiendo a la información por él facilitada se pudo identificar a dicha persona, se procedió a su detención y se dirigió el procedimiento contra él; si bien, ante la negativa de éste a reconocer su participación en los hechos que el recurrente le atribuía, su imputación fue objeto de sobreseimiento provisional. En dicho fundamento jurídico se razona y justifica por qué no han quedado acreditados los presupuestos fácticos que exige el artículo 376 del Código Penal , recogiendo únicamente la expresión de que "su presunta colaboración (que no ha dado resultado positivo alguno) lo fue una vez detenido"; expresión que dista del relato de hechos que pretende que se incluya en los hechos declarados probados.
En segundo lugar, tampoco cabe apreciar falta de claridad en los hechos declarados probados. En realidad el recurrente no denuncia la falta de claridad sino lo que pretende es que a los mismos se adicionen hechos que él entiende acreditados, lo que no se corresponde con el cauce casacional empleado.
En tercer lugar, tampoco cabe la admisión de la pretendida infracción de ley al amparo de los artículos 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Conforme al primero de los artículos es preciso un respeto a los hechos declarados probados, y en los mismos no se recogen los presupuestos fácticos exigidos para la apreciación ni del tipo privilegiado del artículo 376 del Código Penal , ni para la apreciación de la atenuante analógica de colaboración. Y respecto al cauce casacional del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dicha pretensión es inviable. La previsión del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECRIM cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida. Pero no se indican cuáles son los documentos por los que entiende que existe un error de hecho, sin que su declaración tenga tal carácter.
No obstante lo anterior, el recurrente en realidad cuestiona la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia y solicita la aplicación del artículo 376 del Código Penal , o subsidiariamente la aplicación de la atenuante analógica de colaboración.
Recogen los hechos declarados probados, en síntesis, cómo el recurrente el día 26 de octubre de 2012 llegó al aeropuerto de Barajas, en vuelo procedente de Colombia, transportando en el interior de su maleta, ocultos en varios dobles fondos, varios botes y cartones en cuyo interior transportaba: 3.289, 2 gramos de cocaína con una riqueza media del 70,5%; 1.175 gramos de cocaína con una riqueza media del 37,5% y 828,4 gramos de cocaína con una riqueza del 22,9%.
En virtud de la doctrina antes expuesta, habida cuenta de que en el presente caso son los propios agentes los que interceptaron al acusado cuando éste portaba una importante cantidad de droga y procedieron a su detención, no puede hablarse de voluntariedad en el abandono del delito, en el comportamiento de una persona que vio interrumpida la continuación de su actividad criminal por la intervención de los agentes, su posterior detención, y puesta a disposición judicial.
Si bien la falta de uno de los requisitos es suficiente para fundamentar la inaplicación del precepto invocado por el recurrente, lo cierto es que en la propia sentencia se recoge que tampoco concurre el segundo de los requisitos exigidos para la aplicación del mismo, esto es, la colaboración para alguno de los fines que prevé el citado artículo. Así se dice expresamente que no queda acreditada la misma por los siguientes motivos:
- De lo actuado no se desprende que por las aportaciones del acusado a la investigación, hubiese aquél contribuido a la identificación de otros posibles partícipes del delito. El recurrente al inicio del acto del juicio oral facilitó la identidad de la supuesta persona que le había propuesto efectuar el viaje. Acordada la suspensión del acto, se procedió a la reapertura de las diligencias de investigación, si bien la información por él suministrada no dio resultado positivo alguno, habiendo archivado el procedimiento el Juzgado de Instrucción contra la persona que el recurrente había identificado.
- El acusado no pertenece ni ha pertenecido a organización o asociación alguna dedicada al tráfico ilícito de estupefacientes.
- Tampoco cabe la aplicación del párrafo segundo del artículo 376 del Código Penal al tratase de sustancias estupefacientes en cantidad de notoria importancia.
En conclusión, no procede la aplicación del artículo 376 del Código Penal porque no concurren los requisitos exigidos, ni el abandono voluntario del delito, ni tampoco, la colaboración del acusado con los agentes o la autoridad, puesto que a partir de las actuaciones del mismo, ninguna persona es identificada como responsable del ilícito (las diligencias abiertas contra la persona que reseñó el recurrente fueron archivadas), y ningún delito es evitado.
Respecto a la atenuante analógica de colaboración, tampoco concurren sus elementos configuradores. Su colaboración no ha sido relevante; facilitó el nombre de una persona a la que atribuía haberle propuesto la realización del viaje, si bien las investigaciones que se efectuaron no dieron ningún resultado, habiéndose acordado el archivo provisional respecto a la misma.
De todo lo expresado, no se deriva la aplicación ni del tipo previsto en el artículo 376 ni la atenuante de colaboración.
Procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
