ATS 356/2014, 6 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, en el Rollo de Sala 6/2013 , dimanante del procedimiento Abreviado 230/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, se dictó sentencia de fecha 15 de julio de 2013 , en la que se condenó, entre otros, a Ariadna , como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo condenó a Luis Angel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 46.300 euros.

Contra dicha sentencia, se interpusieron dos recursos de casación: uno por Luis Angel , mediante la presentación del correspondiente escrito, por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Albi Murcia, con base en los ocho motivos siguientes: dos por infracción del precepto constitucional, uno por error en la apreciación de la prueba, uno por infracción de ley y cuatro por quebrantamiento de forma. El recurrente enumera hasta nueve motivos pero omite el motivo quinto del recurso.

El otro recurso, se interpuso por Ariadna , a través del escrito de la Procuradora de los Tribunales Dña. Coral Del Castillo-Olivares Barjacoba, articulado en los dos motivos siguientes: infracción de precepto constitucional e infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos, el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente, no ha quedado acreditado que el domicilio donde se encontró la sustancia sea el suyo, ya que no residía allí ni hubo ningún dato objetivo que lo acreditara. Por ello no existe prueba sobre la comisión de los hechos que se le imputan.

2. Cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a este órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( SSTS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( SSTS nº 512/2008 de 17-7 , nº 508/2007 de 13-6 , o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

3. En el caso que nos ocupa, se declara como probado, en síntesis, que el coimputado Alejandro , alias " Zanagollas ", suministraba cocaína a la pareja que formaban Gema y Luis Angel , quienes guardaban dicha sustancia en escondites de su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Albacete, lugar donde se dirigía aquél en ocasiones para procurarse la sustancia. Así, en dicha vivienda se intervinieron papeles con anotaciones de cantidades y nombres, en otros anotaciones iguales pero tachadas, un rollo de film transparente, cinta adhesiva verde y celofán, dos teléfonos móviles y 8.650 euros ocultos junto al calentador provinientes del tráfico de cocaína. En el falso techo del cuarto de baño se encontró una roca con 49,68 gramos de cocaína (riqueza de 12,7%) y un bloque con 1,02957 kilogramos de cocaína (riqueza de 15,5%), así como distintas prendas, zapatos, bolsos, cinturones y gafas de sol de firmas de prestigio adquiridas con el producto de la venta de dicha droga.

Según los hechos que se acaban de exponer, es lógico concluir que el acusado se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes y que guardaba la sustancia en su propio domicilio, como correctamente dedujo el Tribunal de instancia, con base en los siguientes elementos, razonados por dicho Tribunal en el Fundamento de Derecho primero de su sentencia:

- Tanto el recurrente como su mujer reconocen en sus declaraciones policiales, que la vivienda donde se encontró la sustancia y el dinero en metálico, era su domicilio habitual. En dicha declaración, reconocieron que guardaban allí la sustancia a petición del coimputado Alejandro , a quien se le detuvo en las escaleras de este domicilio, portando 183,81 gramos de cocaína de una riqueza del 18,9%. Estas afirmaciones luego fueron negadas en instrucción y en el juicio oral. Si bien, con el resto de la prueba practicada, la Sala de instancia llega a la conclusión de que verdaderamente habitaban en dicho domicilio y que simplemente lo negaron en las siguientes declaraciones para exculparse de los hechos.

- La declaración de una de las agentes de policía que intervino en la entrada y registro de la vivienda, quien afirmó en el plenario que en los armarios había ropa de varón. Asimismo se encontraron anotaciones que reflejaban la actividad relacionada con la venta de sustancias. Finalmente, en el acta de entrada y registro, se describe la disposición de múltiples prendas de ropa de firmas de prestigio y de aparatos de electrónica que responden al alto nivel de vida que tenía el acusado y su esposa, sin que se corresponda con su nivel de ingresos.

- El alquiler del inmueble se encontraba a nombre del recurrente.

- Las declaraciones de los agentes de policía NUM001 y NUM002 , quienes declararon en el plenario que el recurrente y su esposa suministraban a Alejandro cocaína, ya que de las intervenciones telefónicas practicadas queda acreditado que cada vez que el Sr. Alejandro se quedaba sin sustancia para vender, se ponía en contacto con el recurrente y su esposa, trasladándose al domicilio citado para que le suministraran la sustancia.

Por tanto, pese a lo que alega el recurrente, de una valoración conjunta de los elementos anteriormente citados, la Sala de instancia llega a la conclusión lógica de que el acusado residía habitualmente en la vivienda donde se encontró la sustancia y que se dedicaba a suministrar dicha sustancia al coimputado Alejandro , entre otras personas.

Así lo razona el tribunal de instancia de forma suficiente y motivada, añadiendo que, la cantidad de sustancia intervenida, excede del acopio medio habitual en un consumidor habitual. La presencia de envoltorios para una mejor distribución, el lugar donde estaba escondida y la existencia de anotaciones contables, son elementos indiciarios que permitieron alcanzar una convicción condenatoria. Pese a que el recurrente cuestiona la suficiencia de la prueba de cargo basadas en las declaraciones de los agentes de policía que practicaron la entrada y registo, la contundente declaración policial es la principal prueba de cargo para la Sala de instancia. En este sentido, hemos dicho en SSTS. 792/2008 de 4.12 y 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 LECRIM dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia.

Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Procede, pues, inadmitir el motivo impetrado, de conformidad con el art. 885.1º de la LECRIM .

En el segundo motivo del recurso interpuesto se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. El recurrente vuelve a reiterar en este motivo del recurso las alegaciones sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ya hemos analizado en el Fundamento anterior al que nos remitimos. En la segunda parte de este motivo, sostiene que se han producido dilaciones indebidas y solicita la atenuante del art. 21.6 del CP , ya que fue detenido el 27 de marzo de 2012 y no se celebró el juicio hasta un año y medio más tarde.

2. El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante (ver por todas STC 237/01 ).

3. En el caso presente, tras el análisis de las actuaciones, se llega a la conclusión de que su tramitación se ha realizado en un tiempo razonable, dada la complejidad de la causa y el número de acusados existentes. El tiempo transcurrido entre la detención del recurrente y la vista oral, que no excede del año y medio no se considera excesivo. El recurrente no señala ningún periodo de paralización de la causa imputable al órgano judicial. Por tanto no puede admitirse la concurrencia de esta atenuante, máxime cuando el recurrente no la ha solicitado en ningún otro momento procesal y por ello el Tribunal de instancia no ha podido valorar su pertinencia.

Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo de casación con base en el art. 885.1º LECRIM .

En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Señala el recurrente como documento que demuestra el error de hecho cometido por el Tribunal de instancia, el acta de entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE000 de Albacete. Según el recurrente, el acta acredita que no se encontró ropa ni ningún efecto suyo, por tanto, no vivía allí y la sustancia incautada no era suya.

2. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la LECRIM , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental; en segundo término, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica; además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia (STS 17-12- 08).

3. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, en el presente caso, no se dan los requisitos exigidos para apreciar el error de hecho denunciado, ya que no estamos en el supuesto excepcional señalado.

El acta de entrada y registro que, a juicio del recurrente, demuestra la equivocación del Juzgador, ha sido ratificada por la agente de policía que realizó tal diligencia y la sentencia no se aparta de su contenido en ningún momento. En la declaración de dicha agente en el juicio oral, aclaró que ella sí vio ropa de varón en la vivienda, pero que no se hizo constar en el acta. No obstante, existen otras pruebas de que el recurrente vivía en ese domicilio y que se dedicaba a suministrar la sustancia incautada. Nos remitimos al Fundamento Primero de esta resolución donde ya se hicieron constar el resto de pruebas.

Procede, por tanto, la inadmisión del motivo articulado, al carecer, manifiestamente, de fundamento e incurrir en la causa de inadmisión del art. 885.1 LECRIM .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 368 , 66 , 72 y 52.2 del CP .

1. Según el recurrente, la pena que le ha sido impuesta de 5 años y 6 meses de prisión resulta desproporcionada, ya que la cantidad incautada no llega a los 180 gramos de cocaína base. En el mismo sentido se refiere a la multa de 46.300 euros.

2. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 661/2008, de 29 de octubre ).

3. En el caso de autos, consta en la sentencia de instancia que la pena impuesta al recurrente se basa tanto en la cantidad incautada (una roca con 49,68 gramos de cocaína con una riqueza de 12,7% y un bloque con 1,02957 kg de cocaína de una riqueza de 15,5%), como en el grado de dedicación criminal que ostentaba el recurrente. Dicha dedicación viene reflejada en los hechos probados de la sentencia, donde consta que es el principal suministrador de cocaína de otros coimputados. Asimismo, la extensión de la multa se considera adecuada y proporcionada, ya que el valor de la cocaína incautada asciende a los 23.150 euros y la multa se impone en el doble de esta cantidad. Por último, las penas de prisión y multa no son superiores a las solicitadas por el Ministerio Fiscal, es más, la pena de prisión impuesta es inferior en 6 meses a la solicitada por la acusación pública.

En definitiva, ha quedado debidamente motivada la extensión de la pena y ésta no se puede considerar desproporcionada, atendiendo a las circunstancias concretas anteriormente descritas.

Por ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el sexto y séptimo motivo del recurso (el quinto ha sido omitido por el recurrente), se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECRIM . En el motivo octavo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECRIM , por predeterminación del fallo. En el motivo noveno del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECRIM , por incongruencia omisiva.

Sostiene el recurrente en los cuatro motivos del recurso, que existe contradicción y falta de claridad en los hechos probados, predeterminación del fallo e incongruencia omisiva. Sin embargo, lejos de señalar concretamente los hechos probados donde, según él, se comete el quebrantamiento alegado, se limita a exponer de forma confusa, que no ha quedado acreditado que su domicilio fuera el mismo donde se encontró la sustancia, cuestión que pertenece a la valoración de la prueba y que ya ha sido analizada en el Fundamento Primero de esta resolución al que nos remitimos.

Procede, por tanto, la inadmisión de los motivos articulados, al carecer manifiestamente de fundamento e incurrir cada uno de ellos, en la causa de inadmisión del art. 885.1 LECRIM .

RECURSO INTERPUESTO POR Ariadna

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE .

1. Sostiene la recurrente que no existe prueba con suficiente motivación, que acredite la comisión de los hechos que se le imputan, cuestionando especialmente la declaración incriminatoria del coimputado Millán .

2. Según doctrina de esta Sala ya consolidada (Sentencia de 5 de noviembre de 2001 ), con profusa remisión a otras muchas la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo único medio de prueba, no resulte mínimamente corroborado por otras pruebas en contra del recurrente. En igual sentido la STC 30/2005, de 14 de febrero , que insiste en la necesidad que la declaración de un coimputado se corrobore objetivamente diciendo lo siguiente "la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa...".

3. En relación a esta recurrente, para la Sala de instancia ha quedado acreditado que colaboraba con su marido, el coimputado Alejandro . La recurrente era quien atendía en ocasiones las llamadas telefónicas de los compradores, e incluso trasladaba materialmente la droga al lugar convenido con éstos, como ocurrió por ejemplo el 3.03.2012, hacia las 18:15 horas, en que se desplazó, junto con su bebé en un carrito, al domicilio del coimputado Millán , entregándole un paquete con cocaína que llevaba en el bolso y que éste había encargado a Alejandro , siempre utilizando el mismo sistema: aquél concertaba una cita con éste y después le remitía un mensaje telefónico en el que le indicaba la cantidad de droga que quería, en este caso pedía "16 t".

En el domicilio común de Alejandro y la recurrente, sito en CALLE001 NUM003 de Albacete, fueron intervenidos dos teléfonos móviles y una tarjeta Movistar. En una habitación alquilada en CALLE002 (domicilio de Jose Manuel ) también se intervino una bolsa de plástico de Mercadona con recortes circulares, un envoltorio de plástico anudado con alambre verde con 17,4 gramos de cocaína (riqueza de 15,7%), una báscula de precisión, cinta de alambre verde, otros dos teléfonos móviles, y dos tarjetas de teléfono.

Según los hechos que se acaban de exponer, es lógico concluir que la acusada colaboraba con su marido en la venta de sustancias estupefacientes y que guardaba la sustancia en su propio domicilio junto con varios útiles para el pesaje, corte y distribución de dicha sustancia. El Tribunal de instancia llegó a esta conclusión, con base en los siguientes elementos:

- Las declaraciones en el plenario del agente con número profesional NUM004 que vio cómo la acusada realizó una transacción de cocaína en una gasolinera con el coimputado Luis Pedro . Además constan los testimonios de otros agentes de policía que presenciaron otros "pases" de sustancia a cambio de dinero, en los que la recurrente era la que proporcionaba la sustancia.

- Las declaraciones incriminatorias del coimputado Millán , quien reconoció en el juicio oral, que compró droga a la recurrente, al menos en una ocasión. Dicha declaración ha sido corroborada por conversaciones de las intervenciones telefónicas realizadas, donde constan los encargos que recibe la recurrente y la forma que tiene de entregarlos.

- Las declaraciones de los agentes que participaron en la entrada y registro del domicilio de la recurrente y su esposo, donde incautaron la sustancia descrita y los útiles para el pesaje y distribución de la misma.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la labor desempeñada por la acusada consistente en concertar encuentros con diversos compradores de sustancia, para realizar los intercambios descritos. Su colaboración con su marido ha sido totalmente acreditada por las intervenciones telefónicas, las declaraciones de los agentes y la del coimputado al que suministró la sustancia. Además residía de forma habitual, en la habitación de la vivienda donde se encuentra la sustancia y demás efectos para su pesaje y distribución.

Esta inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de la acusada, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente y bastante.

Finalmente, en relación con lo alegado por la recurrente sobre la carencia de motivación de la sentencia recurrida, del examen de la misma, no puede considerarse que la motivación tanto de los hechos probados como de los fundamentos jurídicos adolezca de argumentos de tal forma que pueda considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, sino al contrario, su motivación es adecuada y suficiente a las cuestiones objeto de debate.

Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 368 del CP .

1. Según la recurrente, su participación en los hechos sería como cómplice y no como coautora. Además, dada la escasa entidad de los mismos, se debería aplicar el tipo atenuando del art. 368.2 del CP .

2. Respecto a la complicidad en los delitos contra la salud pública hemos de decir que, según una doctrina reiterada de esta Sala, el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto unitario de autor. Por ello se ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en este tipo delictivo toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de trafico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

   El vigente art. 368, párrafo segundo del CP , otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

   Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 11-5-2011 ).

3. En el caso que nos ocupa, la recurrente se encargaba personalmente de suministrar la sustancia a varios coimputados y residía en el domicilio donde se encontraban los útiles para su pesaje y distribución. Su colaboración excede de la de mero auxiliador y por ello es correcto que la Sala de instancia la considere coautora del delito y no cómplice.

   Por ello para el Tribunal de instancia, la acusada realiza actos de favorecimiento que son perfectamente encuadrables en el ámbito de la autoría y no de la complicidad. Esto actos, ayudan directamente al trafico y es la acusada quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, estando dotados los actos realizados por ella de la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

   En relación a la aplicación del tipo atenuado, en los hechos probados de la sentencia no se alude a circunstancias de las que se deduzca una escasa entidad del hecho; y ello atendiendo a que quedaron acreditadas varias transacciones de droga y a que en su domicilio se encontraron, entre otros efectos, una bolsa de plástico de Mercadona con recortes circulares, un envoltorio de plástico anudado con alambre verde con 17,4 gramos de cocaína (riqueza de 15,7%), una báscula de precisión y cinta de alambre verde.

   Por tanto, la cantidad de sustancia incautada y los útiles para su distribución y pesaje, indican que la recurrente se dedica a la actividad de tráfico de sustancias, no de forma aislada u ocasional, sino que es su medio de ganarse la vida, lo que descarta que se trate de un caso de escasa entidad.

   Tampoco consta en los hechos circunstancia personal que aminore la responsabilidad en la conducta de la acusada y que denote que nos encontramos ante un supuesto de menos intensa gravedad en su culpabilidad que justifique la aplicación del párrafo 2º del art. 368 CP . No obstante la pena ha sido impuesta a la recurrente en su mínimo legal, por tanto, sí se han tenido en cuenta las circunstancias concretas alegadas, para la aplicación del tipo correspondiente.

   Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: