STS 173/2014, 4 de Marzo de 2014

PonenteJOSE MANUEL MAZA MARTIN
ECLIES:TS:2014:995
Número de Recurso1587/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución173/2014
Fecha de Resolución 4 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Ambrosio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera) que le condenó por delito de tráfico de sustancias estupefacientes , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. González Moreno.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 3 de Alicante instruyó Procedimiento Abreviado con el número 131/2011 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª que, con fecha 21 de mayo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Ante el continuo absentismo escolar de un grupo de menores, alumnas del IES Figueras Pacheco de Alicante desde el comienzo del curso escolar en Septiembre de 2010, por parte del Centro, se pusieron los hechos en conocimiento del GRUME, iniciándose una investigación, detectando el día 17 de enero de 2011, en horas lectivas, la presencia de un grupo de jóvenes menores de edad alumnas del mencionado Instituto, en el domicilio del acusado sito en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 - NUM002 de Alicante.

Desde el comienzo del curso escolar, el acusado trabó conocimiento con Celestina (nacida el NUM003 /96) comenzando a invitarla a su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 - NUM002 de Alicante al que empezó a acudir la menor con asiduidad, unas veces sola y generalmente, acompañada de amigas y compañeras, todas menores de edad, alumnas del Instituto Figueras Pacheco de Alicante.

El acusado, desde el mes de Septiembre, recibió en su domicilio a las menores: Celestina , Milagrosa (nacida el NUM004 /95), Rebeca (nacida el NUM005 /96), Tania (nacida el NUM006 /96), María Milagros (nacida el NUM007 /96), Amparo (nacida el NUM008 /96).

Desde la fecha señalada del mes de Septiembre hasta finales de Enero de 2011, sin poder concretar fechas exactas ni número exacto de veces, el acusado, con ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos realizó los siguientes actos:

Al menos en tres ocasiones, a cambio de entregarle distintas cantidades de dinero (entre 10 y 20 euros), pidió a Celestina que le masturbara para lo cual, tenía una caja de guantes de látex que proporcionaba a la menor para que realizar la acción que tenía lugar en el cuarto de baño, mientras otras menores, sabedoras de lo que estaba ocurriendo, permanecían en el salón de la vivienda. En diversas ocasiones sin poder concretar fechas exactas, invitó a la menor a fumar porros que le proporcionaba en su vivienda o le daba dinero para adquirirlos.

Queda acreditado que, al menos una vez, a cambio de dinero propuso a Rebeca que le realizase una masturbación, propósito que no consiguió, si bien se se dejó tocar el trasero cambio de una compensación económica y la invitó a fumar porros que le proporcionó en la vivienda o le daba dinero para adquirirlos.

Queda acreditado que, en fechas de Navidad, sentó sobre sus rodillas a María Milagros a la que realizó tocamientos por distintas partes del cuerpo a cambio de entregarle 5 euros." [sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Ambrosio como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de tráfico de sustancias estupefacientes en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369. 4º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor responsable de un delito de PROSTITUCIÓN DE MENORES del artículo 187. 1º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndole de los delitos de corrupción de menores por los que venía siendo acusado, y al abono del pago de dos cuartas partes de las costas procesales, declarando el resto de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan postrado parte en la causa." [sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Ambrosio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del artº 24 de la Constitución española , en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 368 del Código Penal .

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de 20 de noviembre de 2013, solicitó la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación, a excepción del motivo tercero, que apoya; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de febrero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de sendos delitos contra la salud pública y de prostitución de menores, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa, por el primero, y un año de prisión, por el segundo, fundamenta su Recurso de Casación en tres diferentes motivos, de los que el Tercero y último de ellos, por el que hemos de comenzar nuestro análisis dada su naturaleza, denuncia el hecho de que se hubiera producido la condena por el delito de prostitución de menores que no había sido objeto de acusación.

El Fiscal, a su vez, apoya expresamente el motivo, aunque parcialmente, puesto que coincide en la improcedencia de dicha condena pero considera, así mismo, que lo correcto sería aplicar, a los hechos declarados como probados, el artículo 189.4 del Código Penal , es decir, el que describe el delito de corrupción de menores que fue aquel al que la Acusación pública aludió en la instancia.

Poco resulta necesario insistir, a la vista de las alegaciones contenidas tanto en el Recurso como en el escrito del Ministerio Público en respuesta a aquel, acerca de la incorrecta calificación de los hechos enjuiciados como un delito del artículo 187.1, relativo a la prostitución de menores, habida cuenta de que, aún cuando se disponga de base fáctica para ello y coincida la pena en definitiva impuesta con la interesada por el Fiscal, ya que la misma se encuentra en el máximo de la prevista para el delito de corrupción y en el mínimo del de prostitución, lo cierto es que ésta última infracción, objeto de condena, se trata de una de mayor gravedad de aquella por la que se acusó y si bien podría afirmarse la homogeneidad entre ambas, hay que recordar que el artículo 733 exige el denominado " planteamiento de la tesis " en todos aquellos casos en los que el Tribunal se proponga la posibilidad de una condena por delito de mayor gravedad que el citado inicialmente por la acusación en todo caso y aunque ambos fueren homogéneos.

No cabe duda, en consecuencia, de que se infringió con ello el principio acusatorio y que, por lo tanto, ha de afirmarse la incorrección del pronunciamiento de la Audiencia respecto de este extremo.

Incorrección que, por otra parte, tampoco permite, como el Fiscal interesa, la "resurrección" de la inicial calificación acusatoria, de modo que, resultando posible la inclusión del contenido del "factum" en el aludido delito de corrupción de menores, se produzca la condena del recurrente, de acuerdo con el expresado tipo penal, en esta sede casacional. Y ello puesto que la Audiencia ya razonó con detalle el por qué no consideraba cumplidos los requisitos para la presencia del referido delito ante la ausencia de prueba suficiente de los perjuicios en la evolución o el desarrollo de la personalidad de las menores que el artículo 189.4 exige.

En tal sentido la Sala de instancia literalmente afirma en el último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero de su Resolución:

" Dicho lo anterior, en el presente supuesto, no ha quedado acreditado el perjuicio en la evolución o desarrollo de la personalidad de las menores Rebeca y María Milagros . No consta informe pericial o psicológico al respecto, ni tan siquiera un informe del colegio donde se ponga de manifiesto que las menores han sufrido alteración en su rendimiento académico o personal, por ello procede el dictado de una sentencia absolutoria, pues lo contrario supondría presumir en contra del reo, máxime cuando ambas menores contestaron a preguntas del Fiscal, la primera que "lo sucedido no le había afectado psicológicamente, ni había tenido problemas" y la segunda "que su vida había mejorado por esta experiencia"."

Llegando, por lo tanto, el Tribunal "a quo" a dicha clara conclusión fáctica tras la oportuna valoración de la prueba de que se dispuso, acordando por ello la absolución del acusado en cuanto a este delito de corrupción de menores, estándonos vedada a este Tribunal de Casación, de acuerdo con ya reiteradísima doctrina en ese sentido (Vid. SsTC 21/2009, de 26 de enero , ó 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 , 157/2013 ó 184/2013 y SsTS 1043/2012, 21 de noviembre , 615/2013, 11 de julio , 671/13, de 19 de julio y 70/14, de 3 de febrero , entre otras), la posibilidad de revisar y rectificar la valoración del Tribunal de instancia con resultado absolutorio, sustituyéndola por nuestra propio criterio al respecto, pues la ausencia de mención en el relato de hechos de la existencia de los referidos perjuicios psíquicos para las menores, a la vista de la argumentación expresa que acabamos de transcribir, ha de interpretarse, lógicamente, como pleno convencimiento de los Jueces "a quibus" en cuanto a la inexistencia de los mismos, al margen de los términos que integran el relato de lo acontecido y de las circunstancias en que los hechos enjuiciados se produjeran, sobre los que el Fiscal intenta sustentar su pretensión condenatoria con base en este tipo delictivo.

Por consiguiente, hemos de estimar íntegramente el primer motivo del Recurso, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia en la que se incluyan las consecuencias derivadas de tal estimación.

SEGUNDO

A su vez, el motivo Primero, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24.2 de la Constitución Española , denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, en especial las declaraciones testificales de las víctimas, objetivamente corroboradas por otros elementos y datos como las no discutidas visitas de las menores al domicilio del recurrente, sus ausencias del colegio, etc., además de las propias manifestaciones del acusado, que implican un parcial reconocimiento de los hechos, pruebas todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio en lo que al delito contra la salud pública, único subsistente tras nuestra estimación del motivo anterior, se refiere.

Por otra parte, el hecho de que no se encontrase droga alguna en el domicilio de Ambrosio cuando fue registrado por la Policía, no puede tener influencia en dicho resultado probatorio, ya que ese registro se produjo en fechas posteriores y distantes a las de acaecimiento de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Pues bien, frente a ello, el Recurso se extiende a su vez en alegaciones que tan sólo pretenden combatir, desde su posición lógicamente parcial e interesada, esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, alegaciones que, en definitiva y de acuerdo con lo dicho anteriormente, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

Debiendo, en consecuencia, desestimarse también este motivo.

TERCERO

Por otra parte alude también el recurrente, en el Segundo de los motivos de su Recurso, a la infracción de Ley ( art. 849.LECr ) consistente en la incorrecta aplicación, a los hechos declarados como probados por la Resolución de instancia, del artículo 368 del Código Penal , que describe el delito contra la salud pública por el que fue condenado.

El cauce utilizado en este motivo, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

De acuerdo con tal planteamiento puede decirse, si duda alguna, que no sólo el "factum" de la recurrida incorpora todos los elementos necesarios para integrar el subtipo agravado del artículo 369. 4º en relación con el 368.1 del Código Penal , al describir los actos de distribución, por parte del recurrente, de "porros" a las menores que recibía en su domicilio, sino que además resulta del todo rechazable el presente motivo puesto que en él lo que se contiene no es más que una reiteración en la crítica a la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia, en los términos en los que ya han sido abordados por nuestro anterior Fundamento Jurídico.

CUARTO

A la vista del resultado parcialmente estimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas por el Recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Ambrosio contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, el 21 de Mayo de 2013 , por delitos contra la salud pública prostitución de menores, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Alicante con el número 131/2011 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª por delitos de prostitución y corrupción de menores y, contra la salud publica , contra Ambrosio con DNI número NUM009 , nacido el NUM010 de 1928, en Las Cabezas de San Juan (Sevilla), hijo de Alonso y de Ofelia , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de mayo de 2013 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el Cuarto Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, debe corregirse, sin necesidad alguna de modificación de su relato de hechos, la Resolución de la Audiencia, en cuanto a la condena del acusado como autor de un delito de prostitución de menores ( artº. 187.1 CP ), distinto y más grave que aquel por el que se le acusaba ( artº. 189. 4 CP ), en virtud de la vulneración del principio acusatorio que ello significó, procediendo en consecuencia la absolución respecto del referido delito, lo que a su vez supone la exclusión de la mitad de las costas causadas en la instancia ( art. 240 LECr ).

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos al acusado, Ambrosio , del delito de prostitución de menores del que venía acusado en las presentes actuaciones, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia en lo relativo a la condena por el delito contra la salud pública, si bien reduciendo la imposición de costas causadas en la instancia a la mitad.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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