STS 196/2014, 19 de Marzo de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1106/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:196/2014
Fecha de Resolución:19 de Marzo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil catorce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por La Acusación Particular en representación de Emilio , Fausto , Guillerma , Lidia , Mercedes , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que condenó a la acusada Rafaela como autora penalmente responsable de un delito Falsedad y estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la acusada Rafaela , y Acusaciones Particulares en representacion de Marí Juana y Luciano , representados por los Procuradores Sres. Albadelejo martínez, Ramos Cervantes y T. de Carranza respectivamente, y dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Argimiro Vazquez Senin.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 4290 de 2008, contra Rafaela , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Tercera, con fecha 19 de abril de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

PRIMERO .- La acusada Rafaela , mayor de edad y sin antecedentes penales, durante los años 2005 al 2008 se presentaba ante terceras personas en nombre de una sociedad inexistente, llamada APV&F SL, que decía estaba dirigida por su hermano Romualdo , a través de la que ofertaba inversiones con una rentabilidad muy elevada, indicando a los inversores que ingresaran las cantidades que querían invertir en la cuenta n° NUM000 de Caixa Cataluña, agencia 0690 de la calle Santa Engracia n° 76 de Madrid, de la que eran titulares la acusada y su hermano Romualdo , procediendo a reembolsar inicialmente los intereses pactados, consiguiendo así crear una apariencia de veracidad que le servía para facilitar la captación de nuevos inversores al difundir sus clientes los aparentes buenos resultados iniciales.

Por otro lado, para reforzar la apariencia de solvencia la acusada entregaba un certificado de adhesión a una póliza de seguro colectiva del Banco Vitalicio, en realidad inexistente, que cubriría el riesgo de insolvencia de la supuesta sociedad APV& F SL, documento que incorporaba un anagrama de la entidad aseguradora y una firma bajo la expresión "Banco Vitalicio".

La acusada se limitaba a captar capital prometiendo la realización de importantes inversiones que, sin embargo, no llevaba a cabo, de manera que para abonar los intereses acordados utilizaba parte del capital captado a sucesivos inversores, devolviendo el principal del mismo modo.

SEGUNDO .- Erica era compañera de trabajo de la acusada en el Colegio San Miguel de Las Rozas, y mantenía con ella una antigua relación de amistad. A finales del año 2005, la acusada convenció a Erica para que invirtiera en el fondo antes aludido pretendidamente gestionado por la sociedad APV&FSL.

Dado que otros compañeros de trabajo habían realizado inversiones y obtenido beneficios, Erica informó a su hermana Justa , e ingresaron en las cuentas bancarias indicadas por la acusada las siguientes cantidades:

1. Erica :

a) el 23 de diciembre de 2005, ingresó 14.700 € en la cuenta NUM001 de la Caixa nombre de Romualdo .

b) el 20 de febrero de 2007, realizó una transferencia bancaria de 8000 € a la cuenta NUM000 , realizada por Bartolomé , pareja sentimental de Erica y por cuenta de ella.

c) el 5 de junio de 2007, entregó a la acusada de la cantidad 60.000 € en efectivo.

d) el día 4 de junio de 2007 realizó una transferencia de 4.000 euros a la cuenta NUM000 mencionada.

De estas cantidades, la acusada le devolvió 26.700 euros, por cuya razón le adeuda 60.000 euros.

Por otra parte, el día 15 de mayo de 2008, la acusada entregó a Erica dos pagarés por importes respectivos de 15.000 euros y 9.000 euros, que resultaron impagados por falta de fondos.

  1. Justa , el 28 de junio de 2007 ingresó 37.000 euros en la cuenta núm. NUM000 , a nombre de Romualdo . De la totalidad de las cantidades recibidas, la acusada ha devuelto a Justa 22.000 euros y le adeuda 15.000 euros.

    3. Guillerma realizó el día 24 de diciembre de 2007 un traspaso de 32.00^ euros a la cuenta NUM000 a nombre de Romualdo , sin recibir el reintegro de ninguna cantidad.

    Recibió tres pagarés por importes respectivos de 5.200, 16.000 y 16.000 euros, que resultaron impagados por falta de fondos.

  2. Emilio realizó una inversión total por importe de 60.399 euros, mediante una transferencia a la cuenta NUM000 a nombre de Romualdo de fecha 6 de junio de 2007 realizada por su esposa Aida de la cantidad de 35.399 euros; y con origen en la herencia de su padre, Gabriel , ingresó la cantidad de 25.000 euros, mediante transferencia realizada el día 30 de mayo de 2007.

    Posteriormente la acusada reintegró a Emilio la cantidad de 53.658 euros, de manera que le adeuda 6.741 euros.

  3. Mercedes , en su nombre y en el de su hija Coro , ingresó un total de 45.000 euros, mediante transferencias a la cuenta NUM000 a nombre de Romualdo de 25.000 euros, que tuvo lugar el 29 de mayo de 2007, de 5.000 euros el 5 de junio de 2007; de 11.000 euros realizada el 12 de septiembre y un ingreso en efectivo de 4.000 euros realizado por su hija Coro .

    La acusada le reintegró 22.750 euros, por cuya razón le adeuda 22.250 euros.

  4. Inocencia , hija de la anterior, el día 4 de junio de 2007, realizó una transferencia desde Caja Madrid de 30.000 euros a la cuenta NUM000 . La acusada le reintegró 15.500 euros, por lo que le adeuda 14.500 euros.

  5. Fausto , realizó una transferencia a la cuenta NUM000 de 76.000 euros el día 7 de septiembre de 2007. Posteriormente la acusada le reintegró 53.000 euros en efectivo, por cuya razón la acusada le adeuda 23.000 euros.

    Rafaela le entregó dos pagarés por importe de 40.000 euros cada uno, que no hizo efectivos.

    8. Lidia , entregó la cantidad total de 161.000 euros, respecto de los que Rafaela le reintegró 12.790 euros, adeudándole 148.210.

    a) una transferencia de 35.000 euros realizada el 2 de febrero de 2007, y dos transferencias de 8.000 euros cada una el 15 de febrero siguiente y una tercera de 4.000 euros a la cuenta NUM000 .

    b) un traspaso de fecha 3 de agosto de 2007 por la cantidad de 66.000 euros, un traspaso de fecha 7 de agosto de 2007 de 25.000 euros, y otro traspaso realizado el 2 de octubre de 2007 a la misma cuenta, por importe de 15.000 euros.

    9. Luciano el día 4 de diciembre de 2006, ingresó en la cuenta NUM000 mediante) transferencia 18.000 euros y el día siguiente, 5 de diciembre de 2006 realizó un traspaso por importe de 42.000 euros, que sin embargo fue erróneamente contabilizado como realizado por Romualdo . Le fue reintegrada una cantidad total de 42.000 euros, de manera que la cantidad adeudada es la de 18.000 euros.

    10. Marí Juana , realizó distintas entregas de dinero a favor del hermano de la acusada, en la cuenta número NUM000 mencionada:

    a) el día 26 de enero de 2006 realizó una transferencia de 30.000 euros.

    b) el día 30 de junio de 2006, una transferencia por la cantidad de 18.900 euros realizada por su esposo Anibal .

    c) el 14 de febrero de 2007 una transferencia de 4.000 euros.

    d) el día 1 de marzo de 2007, una transferencia de 4.000 euros.

    e) el día 4 de mayo de 2007, una transferencia de 4.000 euros.

    f) el día 25 de julio de 2007, una transferencia de 17.000 euros.

    g) el día 20 de agosto de 2008, una transferencia de 40.000 euros.

    La suma total de estas cantidades es la de 117.900 euros, de los que le fue reintegrada la cantidad de 78.950 euros, por cuya razón la cantidad adeudada asciende a 38.950 euros.

    Cuando Marí Juana requirió a la acusada para el reintegro de la totalidad de la cantidad entregada, le dio seis pagarés por un importe total de 100.000 euros, pagarés que no fueron presentados al cobro al tener conocimiento de la falta de fondos, y con la finalidad de no incurrir en gastos adicionales.

    Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO: 1. Que debemos condenar y condenamos a Rafaela como autora criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento privado y un delito continuado de estafa agravada por el valor de la defraudación, con las circunstancias atenuantes de reparación parcial del daño y de dilaciones indebidas, a las penas de dos año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de cuatro meses, con una cuota diaria de 6 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

    2. La acusada abonará las costas procesales, con inclusión de los honorarios de las acusaciones particulares, e indemnizará a:

    a) Erica en 60.000 euros.

    b) Justa en 15.000 euros. rf

    c) Guillerma en 32.000 euros.

    d) Emilio en 6.741 euros.

    e) Mercedes en 22.250 euros. rff

    f) Inocencia en 14.500 euros.

    g) Fausto en 23.000 euros.

    h) Lidia en 148.210 euros. rf

    i) Luciano en 18.000 euros.

    j) Marí Juana en 38.950 euros.

    3. Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la acusada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

    Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por La Acusación Particular en representación de Emilio , Fausto , Guillerma , Lidia , Mercedes , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    Cuarto.- La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

    PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 21.5 CP .

    SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 21.6 CP .

    TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 77 CP .

    CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 74 CP .

    Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo excepto los motivos primero y segundo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cinco de marzo de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Guillerma , Lidia , Mercedes , Fausto Y Emilio .

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley por indebida aplicación del art. 21.5 CP , sobre la atenuante por reparación del daño por cuanto la sentencia reconoce tal atenuante argumentando que la acusada "ha reintegrado cantidades significativas a los distintos perjudicados".

El motivo discrepa de la anterior afirmación ya que la acusada no ha reparado el daño causado -así por ejemplo, a Guillerma de los 32.000 E de los 161.000 E, que entregó- y en la mayoría de los casos las entregas a cuenta que efectuaba a los perjudicados eran parte de la dinámica delictiva del tipo de la estafa piramidal, cuya característica principal es la entrega de los primeros dividendos para dotar de credibilidad al negocio financiero siempre inexistente.

Con carácter previo conviene delimitar la "ratio atenuatoria" de esta circunstancia en su actual formulación legal. Así esta Sala en SSTS. 809/2007 de 11.10 , 78/2009 de 11.2 , 1238/2009 de 11.12 , 1323/2009 de 30.12 , 954/2010 de 3.11 , 1310/2011 de 27.12 , 707/2012 de 20.9 , tiene declarado "La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena"

Asimismo la STS. 809/2007 de 11.20 pone de relieve la existencia de dos corrientes de esta Sala, que entendemos no son excluyentes o incompatibles, si las interpretamos desde la perspectiva del carácter "objetivo" de la circunstancia.

Por una parte la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor , esto es, en la menos reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex post acepta su responsabilidad , contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico transgredido.

La tesis contrapuesta que podríamos denominar de "protección objetiva de la víctima" , lo que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal. Realmente es la doctrina que sostiene el auto de 6-5-2004. Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21-5 C.P . no lo exija .

Interpretada la doctrina del "actus contrarius" desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que de presentársele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la víctima y lo hace.

Así pues, la doctrina del "actus contrarius" , interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace "ex delicto" por lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en la causación a un tercero de un daño injusto.

Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como decíamos en la STS. 78/2009 de 11.2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10 :

a) La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

b) Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

c) Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

d) Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Por ello las SSTS.612/2005 de 12.5 , y 1112/2007 de 27.12 , esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Ahora bien constituye, a su vez, un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.

Por ello se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24-10 ; 78/2009, de 11-2 ).

En este sentido la STS. 536/2006 de 3.5 , resume la doctrina jurisprudencial precisando que la aplicación de ésta atenuante no debe ser automática sino que el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima ( STS. 1168/2005 de 29.11 ), pero lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, por lo que se excluye cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de afectividad ( STS. 1026/2007 de 10.12 ), y aunque se admite la reparación parcial habrá que determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o como se ha dicho se trata de una reparación voluntariamente parcial, por lo que se ha de tener en cuenta la capacidad económica del acusado, al repugnar a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado.

-en el caso presente se describe una conducta de la acusada en la que durante los años 2005 a 2008 se presentaba ante terceras personas en nombre de una sociedad inexistente, que decía estar dirigida por un hermano suyo, a través de la cual aportaba inversiones con una rentabilidad muy elevada, inversiones que debían ingresar en una cuenta corriente concreta en la que eran titulares la acusada y su hermano "procediendo a reembolsar inicialmente los intereses pactados, consiguiendo así crear una apariencia de veracidad que le servia para facilitar la captación de nuevos inversores al difundir sus clientes los aparentes buenos resultados iniciales", añadiendo que " La acusada se limitaba a captar capital prometiendo la realización de importantes inversiones que, sin embargo, no llevaba a cabo, de manera que para abonar los intereses acordados utilizaba parte del capital captado a sucesivos inversores, devolviendo el principal del mismo modo". Conducta la descrita constitutiva de la denominada estafa "piramidal" o "en cascada", tal como señalan las SSTS. 760/2006 de 27.6 , "los recurrentes realizan una puesta en escena en ejecución de un designio criminal único encaminada a defraudar a un numero indeterminado de personas y esta acción defraudatoria puede proyectarse sobre una persona, que a su vez convenza a otras, como consecuencia de su propio engaño, a realizar similares inversiones, aunque estas últimas no tuviesen contacto directo con los acusados. Esto es precisamente la mecánica comitiva de estas estafas en "cascada" o pirámides, que los inversores primeros convencidos de la seriedad de la inversión, difundan boca a boca a otras personas que los intereses aportados se abonaban efectivamente, extendiendo así, se forma involuntaria, los efectos de la estafa y numero de perjudicados, en provecho de los recurrentes", y 324/2012 de 10.5, que destaca que "esto es lo que ha sucedido en el caso actual, en el que el recurrente ofrecía a los perjudicados invertir en un negocio elevadas sumas de dinero, a cambio de un interés importante, aparentando solvencia mediante la constitución de una entidad mercantil de inversiones, realzando su oferta con la garantía de un pagaré que supuestamente garantizaba la devolución integra del dinero y abonando durante un corto tiempo los intereses prometidos, lo que servia de anzuelo para captar nuevos clientes, con cuyo capital se abonaban los intereses. Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor cesa en el pago de los intereses, y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos".

Siendo así -como señala el Ministerio Fiscal en su apoyo al motivo- la atenuante de previa reparación exige por tanto un cuidadoso estudio en la estafa piramidal. En la medida en que las devoluciones parciales obedezcan al único propósito de alentar la confianza de futuros inversores o de aumentar el importe la inversión del engañado inicial, no habrá ni acto contrario que disminuya la culpabilidad ni satisfacción auténtica de los intereses de las víctimas. En la estafa piramidal no merece atenuación la restitución meramente simbólica o la que se produce antes de la consumación como forma de robustecer el engaño típico y obtener nuevas inversiones. Seria absurdo considerar 'valor" el "desvalor" que forma parte de la mise en scene del engaño típico. No puede transformarse en culpabilidad menor al injusto típico.

Es verdad que tampoco puede excluirse el beneficio de la atenuación de la reparación previa en la estafa piramidal, que surgirá cuando la reparación civil exceda de la necesaria para la ampliación del negocio defraudatorio o cuando el sujeto activo acredite con la importancia de la devolución su vuelta al derecho o su respeto por el bien jurídico protegido. A este respecto será muy significativo para valorar si la reparación es positiva o espuria el momento cronológico de la devolución: si la devolución parcial precede a nuevas entregas formará parte del engaño típico; si, por el contrario, es posterior a la consumación de la estafa piramidal, permitirá calificarla como positiva y restauradora de la vigencia de la norma.

En nuestro caso claramente se dice que se obtiene un total de 705.999 euros para inversiones, y que nada de esa cantidad es objeto de inversión. Es verdad que se han verificado pagos parciales de intereses iniciales o de capital, pero sólo como forma de captar nuevas inversiones e inversores. Además todo lo restituido, 287.348 euros, lo ha sido con el propio dinero de los perjudicados y antes de la consumación del delito continuado y sólo como forma de obtener futuras inversiones o nuevos inversores. Dice el hecho probado que procedía a reembolsar inicialmente los intereses pactados consiguiendo crear así una

Apariencia de veracidad que le servia para facilitar la captación de nuevos inversores y también añade que "devolvía el principal del mismo modo" es decir que esas devoluciones sólo pretendían obtener unas elevadas inversiones, sin que la acusada invirtiera ninguna de las cantidades recibidas en aquellas que con una rentabilidad muy elevada ofertaba.

Por tanto el motivo deberá ser estimado. En la estafa piramidal la devolución adecuada a la continuidad de la trama delictiva y realizada con el propósito de seguir defraudando y ampliando el circulo de perjudicados -en el factum aparece que el primer ingreso por parte de uno de los inversores - Erica - tuvo lugar el 23.12.2005, y el último, de Marí Juana - el 20.8.2008, no puede merecer el beneficio de la atenuante de reparación, pues supondría un inmerecido premio a quien defrauda unas cantidades cuantiosas, 705.999 E, con devoluciones por intereses y capital de 287.348 E, y se beneficia por tanto, de 418.651 E.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley por indebida aplicación del art. 21.6 CP , sobre la atenuante por dilaciones indebidas.

Considera el motivo que el utilizar la concurrencia de dicha atenuante porque la denuncia tuvo lugar el 4 de junio 2008, sin que la causa accediera a la Audiencia Provincial hasta el 14 febrero 2013, supone la no concurrencia de ninguno de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia, pues no ha existido dilación indebida, mucho menos extraordinaria y no es dable para su estimación trazar una simple línea entre la comisión de los hechos y la fecha del juicio oral, sin que hasta el mero anuncio genérico de las dilaciones invocadas, siendo imprescindible que estas sean detalladas y razonada la lesión concreta al derecho fundamental a la defensa que ésta haya causado.

El motivo debe ser estimado.

Como hemos dicho en SSTS. 969/2013 de 18.12 , 526/2013 de 25.6, entre las mas recientes, la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha a dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medias pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En el caso presente si bien ni en los hechos probados de la sentencia ni en la fundamentación jurídica se encuentra recogida una secuencia procesal de la tramitación de la causa que permita discutir sobre la procedencia o no de introducir la atenuante tardíamente invocada, como se señala en la STS. 276/2013 de 18.2 , transcrita en el recurso, aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no vacilado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada muchas veces a través exclusivamente del art. 849.1 LECrim . Existen casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim , la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser la base de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extraprocesal o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados, que responde a la necesidad de acatar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia, cede cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae sin más y sin espacio para la divergencia del examen de la causa. Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propiciada por el art. 849.1º. En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2° para introducir esa secuencia procesal en el 'factum ". Puede ser suficiente el art. 849.1.

Podemos pues, como conclusión que no hay obstáculo procesal de entidad para escrutar directamente la causa y extraer de ella los presupuestos indispensables para discutir sobre la presencia o no de dilaciones indebidas.

En definitiva conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005 , 177/2004 , 237/2001 , SSTS. 470/2010 de 20.5 , 271/2010 de 30.3 , 202/2009 de 3.3 , 40/2009 de 28.1 , 892/2008 de 26.12 , 705/2006 de 28.6 , 535/2006 de 3.5 , 1293/2005 de 9.11 , 858/2004 de 1.7 , 1733/2003 de 27.12 ).

En el caso presente ni en los hechos probados de la sentencia ni en la fundamentación jurídica se encuentra recogida una secuencia procesal de la tramitación de la causa que permite discutir sobre la procedencia o no de apreciar esta atenuante. Es cierto que en STS. 276/2013 de 18.2 , hemos admitido que aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no vacilado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada muchas veces a través exclusivamente del art. 849.1 LECrim . Existen casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim , la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser la base de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extraprocesal o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados, que responde a la necesidad de acatar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia, cede cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae sin más y sin espacio para la divergencia del examen de la causa. Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propiciada por el art. 849.1º. En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2° para introducir esa secuencia procesal en el 'factum ". Puede ser suficiente el art. 849.1.

Podemos pues, como conclusión que no hay obstáculo procesal de entidad para escrutar directamente la causa y extraer de ella los presupuestos indispensables para discutir sobre la presencia o no de dilaciones indebidas.

Ahora bien en el caso que se analiza la Sala de instancia se limita para justificar la aplicación de la atenuante que "la dinámica de los hechos tuvo lugar el día 4.6.2008, sin que la causa accediera a la Audiencia Provincial hasta el 14.2.2013, -esto es 4 años y 8 meses-, lapso de tiempo que considera excesivo, pues a pesar de una cierta complejidad de la causa, la prueba documental esencial en el procedimiento debió sustanciarse y obtenerse en un periodo temporal mucho más reducido".

Motivación insuficiente y que no justifica la aplicación de la atenuante en una compleja causa de estafa piramidal por un importe total de más de 700.000 euros y con múltiples perjudicados -10 se detallan en el factum-, que realizaron diversas inversiones, y sin que la sentencia concrete algún periodo concreto de paralización a la causa, ni demoras concretas injustificadas, limitándose a alegar el periodo integro de instrucción y de la fase intermedia.

En este punto la STS. 28.12.2009 , transcrita por el Ministerio Fiscal en su escrito de apoyo al motivo, es significativa: "En tal sentido esta Sala en su Sentencia 262/2009 de 17 de marzo , que invoca el Ministerio Fiscal, ya declaró que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. De ahí que resulte más acertada la fórmula prevista en el art. 24.2 de la Constitución de proscribir las dilaciones "indebidas" en el proceso, es decir, las paralizaciones o retrasos de entidad e injustificados en la tramitación de la causa, que deben quedar señalados y acreditados en la Sentencia cuando la considera como muy cualificada y, por ello, impone una pena sustancialmente más liviana al rebajarla en dos grados".

Asimismo declara esta Sentencia que la motivación del Tribunal es insuficiente cuando únicamente menciona el tiempo transcurrido entre los hechos punibles y la sentencia, y de manera vaga e inconcreta el retraso producido que no es reprochable a los acusados, aplicando sin hacer otras consideraciones ni razonamientos la atenuante como muy cualificada y rebajando la pena en dos grados sin mostrar tampoco este extremo en contra de lo que resulta obligado a tenor del art. 72 del Código Penal .

En este caso eso es lo que sucede en la Sentencia recurrida: señala la diferencia de tiempo entre los hechos y [a Sentencia estimando que cuatro años excede con mucho la duración de procedimientos de naturaleza semejante. No determina sin embargo los hipotéticos tiempos de paralización o inactividad procesal, o sea de indebida dilación dentro del proceso, derivando sólo de su duración total la estimación de la atenuante; que además aprecia como muy cualificada sin una justificación valorativa de esa especial cualidad superior a una ordinaria significación atenuatoria.

En definitiva: respetando plenamente los Hechos Probados no constan en ellos los presupuesto fácticos que condicionan la apreciación de esta atenuante, que precisa algo más que la medición de la duración total del proceso, como las paralizaciones o inactividades injustificadas, si es que existieron, sobre las cuales es posible valorar lo indebido de la dilación para concederle efecto atenuatorio".

La sentencia precitada desestimó la atenuante no solo como muy cualificada, sino también como ordinaria o simple.

También la STS de 6.3.2007 nos recordará que "lo que si debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de 4 años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse como todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada ( STS. 19.6.2000 , 12.2.2001 )".

Consecuentemente el motivo segundo deberá estimarse y dictarse segunda sentencia en la que se deje sin efecto la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y consiguientemente se modifique la pena.

TERCERO

El motivo tercero por infracción de Ley al aplicar indebidamente el art. 77 CP , sobre concurso de delitos y por ende inaplicación del art. 73 del mismo cuerpo legal sobre condena separada de los dos delitos.

El motivo debe ser desestimado, SSTS. 552/2012 de 2.7 , como esta Sala ha declarado (SSTS. 860/2013 de 26.11 , 860/2008 de 17.12 , 702/2006 de 3.7 , 760/2003 de 23.5 , es de aplicación el concurso de normas entre los delitos de estafa y falsedad en documento privado, ya que debe tenerse en cuenta que la configuración del delito de falsedad en documento privado, tal y como está tipificado en el art. 395 CP , no solamente es necesaria una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, sino que además es necesario que se produzca un perjuicio -o el animo de causarlo- en uno tercero, perjuicio que precisamente coincide con el de la estafa por cuyo motivo es necesario aplicar el concurso de normas, tal como se establece en el art. 8 C.P , lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado ( art. 395) como la estafa ( art. 248 C.P ). La STS. 992/2003 de 3.7 , incide en esta postura "el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el animo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso".

La falsedad documental constituye un delito funcional, en cuanto nadie falsifica por que si, sino para obtener otro fin ilícito.

En este sentido las SSTS 19-4-02 y 20-6-01 nos dicen: "es fundamental determinar, con mayor o menor precisión los bienes jurídicos atacados en los dos bienes en conflicto, al objeto de detectar las coincidencias o solapamiento de unos y otros intereses protegidos por la norma, con miras a impedir la doble consideración de los mismos, como impone el principio "non bis in idem".

Es indudable que por su ubicación sistemática, que el bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). En la falsedad se castiga a quien de un modo u otro, a quien presenta como real o auténtico, como ajustado a la verdad, algo que carece de tales rasgos. Es hacer pasar por legítimo lo que no es. El bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento ha creado en terceros la confianza en la autenticidad del mismo y su eficacia para probar lo que proclama. La falsedad no es otra cosa que un engaño, dirigido a crear error y confusión en terceros.

Por ello, desde antiguo, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño es el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia.

Criterio reiterado por la STS. 24.5.2002 , que sostiene que la condena por ambos delitos no es posible cuando la falsedad en el documento privado haya incidido en el tráfico jurídico exclusivamente como instrumento provocador del engaño que constituye el elemento nuclear de la estafa, tal como ya afirmó la STS. 29.10.2001 "...la falsificación de un documento privado del art. 395 C.P vigente solo es delito cuando se realiza para perjudicar a otro. Si el perjuicio es de carácter patrimonial y da lugar a un delito de estafa, la falsedad que formaría así parte del engaño, núcleo del delito de estafa, no podría ser sancionada junto a esta so pena de castigar dos veces la misma infracción. La falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, si la falsedad se realiza en un documento privado para que el núcleo sea punible, es preciso que la mendacidad descrita en un documento privado -que por si sola, no afecta a ningún bien jurídico penalmente protegido esté encaminada a causar a otro un perjuicio que, en la mayoría de los caos, sería económicamente evaluable".

En cuanto a la pena aplicable, el art. 8-4 CP . dispone que el precepto penal más grave excluirá los que castiguen con pena menor, debiéndose tener en cuenta que la pena que en abstracto corresponda a las distintas infracciones, siendo en este caso superior la de la estafa, en atención a su cuantía, conforme los arts. 248 y 250 CP ( SSTS. 10.11.2006 , 3.12.2004 ).

Es cierto y por esta misma razón, que cuando la elaboración del documento privado no tiene como objetivo concreto producir un perjuicio a otro, no siendo, por tanto, dicha elaboración el componente principal del engaño productor de la estafa, sino un simple elemento tendencial en el proceso defraudatorio que no puede considerarse incluido en el mismo, nos encontraremos ante un delito de estafa, en su caso, pero no ante el tipo de falsificación de documento privado, como ocurre, por ejemplo, cuando la intención principal del sujeto activo no es la de causar un perjuicio a tercero, sino simplemente la de autodefensa o la de autoencubrimiento.

En el presente caso, el certificado de admisión a una póliza de seguro colectiva del Banco Vitalicio, en realidad inexistente, que la acusada entregaba a los inversores, para reforzar la apariencia de solvencia, seria un elemento que se integraría, como tal, en el engaño, por lo que, como dice la STS. 161/2013 de 20.2 esa relación de consunción se daría, tanto si la alteración falsaria se hubiera producido de forma simultánea al engaño, como si se tratara de un acto posterior para asegurar la impunidad o, cuando menos, para tranquilizar por un tiempo a los inversores. De ahí que, desde una u otra perspectiva, el criterio del Tribunal a quo ha de considerarse.

CUARTO

El motivo cuarto por infracción de Ley por inaplicación o en todo caso incorrecta aplicación del art. 74 CP , sobre la continuidad delictiva, al haberse condenado a la acusada Rafaela como autora de un delito continuado de falsedad y otro continuado de estafa agravada, a la pena de dos años de prisión y multa de 5 meses.

El motivo debería ser desestimado, aunque la prosperabilidad de los motivos 1º y 2º hacen necesaria una nueva individualización penológica.

Como hemos dicho en STS. 239/2010 de 24.3 , la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6, la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1236/2003 de 27.6 , 605/2005 de 11.5 , 900/2006 de 27.9 , 918/2007 de 20.11 , 8/2008 de 24.1 ), tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP . ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.6.1, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 de octubre de 2007, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción mas grave, sino al perjuicio total causado. Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.6, cuando los delitos, aun inferiores a 36.060,73 E, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el segundo, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1, y no la del art. 249 CP .

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.060,73 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o en su caso, la correspondiente a la falta.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

En el caso concreto la sentencia condena por un delito continuado de estafa agravada por el valor de la defraudación, 705.999 E, calificación correcta pues hubo 10 perjudicados y seis de ellos fueron defraudados en cantidad superior a 50.000 E ( Erica , 86.700 E, Emilio 60.399, Fausto 76.000 E, Lidia 161.000 E, Luciano 60.000 E, Y Marí Juana 117.900 E), lo que posibilita la compatibilidad, sin infracción del principio non bis in idem, del subtipo agravado por la cantidad con la continuidad delictiva art. 74.1 CP , aplicando dicha regla el tribunal apreció la pena del delito de estafa cualificada en su mitad superior, esto es 3 años y 6 meses a 6 años prisión y multa de 9 a 12 meses y desde su penalidad al estimar la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, rebajó la pena un grado, esto es 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses menos 1 día de prisión y 4 meses y 15 días a 9 meses mas 1 día multa) e impuso la de 2 años prisión y multa de 5 meses, lo que resultaba correcto.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación parcialmente, interpuesto por La Acusación Particular en representación de Emilio , Fausto , Guillerma , Lidia , Mercedes , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que condenó a la acusada Rafaela como autora penalmente responsable de un delito Falsedad y estafa; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS parcialmente meritada resolución, dictando segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, con el número 20 de 2013, y seguida ante la Audiencia Provincial Madrid, Sección 3ª por delitos de falsedad y estafa, contra Rafaela , con DNI. nº NUM002 mayor de edad, hija de Edmundo y de Noemi , sin antecedentes penales, sin que conste solvencia y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida incluyendo Hechos Probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Tal como se ha explicitado en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia antecedente no concurren las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas.

  2. - En orden a la individualización de la pena, dentro del marco penológico derivado de la aplicación conjunta de la estafa agravada arts. 248 y 249 , 250.1.5 y delito continuado , art. 74 CP , esto es 3 años y 6 meses prisión y multa de 9 a 12 meses, no se advierten razones que permitan una exasperación punitiva, debiendo imponerse en su limite mínimo.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 19 de abril 2013 , debemos condenar y condenamos a Rafaela como autora de un delito continuado de estafa agravada por el valor de la defraudación, sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de tres años y seis meses prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio derecho sufragio pasivo durante el tiempo duración condena y multa de 9 meses, con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.