ATS 339/2014, 27 de Febrero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Valencia (sección cuarta), se ha dictado sentencia de 19 de septiembre de 2013, en los autos el Rollo de Sala 56/2013 , dimanante del procedimiento abreviado 33/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Liria, por la que se condena a Nemesio , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto en los artículos 248 , 249 y 250.1º.6º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de once meses, con cuota diaria de diez euros, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y al pago a Juana . de la cantidad de 298.728,52 euros, con los intereses legales correspondientes.

Contra la mencionada sentencia, Nemesio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Celia Fernández Redondo, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia: como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, respecto del tipo agravado de especial gravedad del artículo 250.1º.6º del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 250.1º del Código Penal ; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal ; y como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 109 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y María Consuelo , que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Eugenia Fernández-Rico Fernández, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

1. Considera vulnerados el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio acusatorio, al incluirse en el relato de hechos probados unos hechos no alegados por las partes en sus escritos de calificaciones y ni siquiera afirmados por la parte querellante durante la vista oral.

   Indica que, en el curso del acto de la vista oral, se puso de manifiesto por el acusado que estaba convenido que, antes de la entrega de los cuatro cheques bancarios por el importe de gastos, tributos y vivienda, ésta se inscribiría a nombre del recurrente y que, luego, éste se la transmitiría a su prima, la querellante, por dos razones, la primera, porque la inmobiliaria no admitía que la escritura pública se suscribiese por persona distinta de quien había firmado el contrato privado de compraventa y porque la querellante tenía, en esos momentos, un litigio con su ex-pareja por cuestión de pensión de alimentos de hijos comunes, y no tenía interés en que la vivienda figurase a su nombre al objeto de obtener una sentencia más favorable en el proceso civil.

   Estima que así lo demuestra que la Sra. María Consuelo , que ejerce la acusación particular, era persona experta en la compraventa de inmuebles y que hizo entrega de dos cantidades al acusado por concepto distinto, una para pago del Impuesto sobre el Valor Añadido y otra para pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. Razona el recurrente que esa experiencia le permitía a la querellante saber que esos impuestos son incompatibles y que gravan, en las compraventas, el primero las transmisiones entre constructora y particular y el segundo entre particulares.

   Concluye el recurrente que esta duplicidad pone de relieve que la querellante sabía que la vivienda se iba a poner a nombre de su primo, en primer término, y posteriormente, se iba a transmitir e inscribir a su nombre.

   Este hecho, estima el recurrente, prueba que la base incriminatoria tomada en consideración por las acusaciones, consistente en que el acusado, siguiendo su primigenio plan defraudador, inscribió la finca a su nombre, era falso. Esto es, sostiene que, al obrar así, cumplía con lo pactado. Considera que la Sala añadió nuevos hechos, no alegados por las partes y traídos de improviso, al entender que el acusado, que albergaba ya en su interior la idea depredatoria, había propuesto a su prima comprar una vivienda que había adquirido él y que no podía terminar de pagar, poniéndola inmediatamente a nombre de la querellante. Concluye que, al diseñar la Sala esta realidad, que no era la descrita por las partes acusadoras, se desarbolaban las posibilidades de defensa del acusado, que hubiera podido solicitar pruebas destinadas a acreditar, por ejemplo, si la querellante había incluido la finca de Pobla en la relación de bienes presentados al Juzgado de Primera Instancia de Pozuelo de Alarcón en el procedimiento de medidas provisionales.

   Finalmente, alega que tampoco en la relación de hechos del escrito de acusación existía espacio para considerar que los hechos hubiesen podido constituir un delito de apropiación indebida, al incumplir el acusado con su obligación de restaurar el importe del dinero recibido a su prima, la querellante. Fundamenta su pretensión en que el relato de hechos de las acusaciones comienza hablando de que el acusado, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, le propuso a su prima que comprara la vivienda y que esta inicial intención era incompatible con la posesión legítima previa característica de la apropiación indebida.

2. El principio acusatorio constituye una clara garantía del acusado en juicio criminal, en cuanto se proyecta en la información sobre la acusación, para poder defenderse con eficacia, como ha recogido la sentencia 213/1995, de 14 de febrero . Una constante doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental -el Tribunal Constitucional- tiene señalado que los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 de la Constitución conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa además que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ( STS de 20 de octubre de 2011 ).

3. El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, relataba como hechos objeto de acusación que el recurrente, que era abogado de profesión y se dedicaba a gestionar los asuntos legales de sus familiares, le propuso a su prima hermana, la querellante María Consuelo . la adquisición de una vivienda en la Pobla de Vallbona a cambio de que ella se hiciese cargo de las cantidades que el acusado había desembolsado a la promotora Martinsa Fadesa S. A. Tras la oportuna información sobre la forma de pago, la querellante otorgó ante Notario en favor del acusado poder para vender y comprar inmuebles en la Comunidad Valenciana, al tiempo que emitía cuatro cheques de la entidad Barclays por diversos importes que se entregaron en mano a Nemesio . El relato de la acusación pública seguía poniendo de manifiesto que el acusado, una vez que tuvo esos documentos en su poder, cobró los cheques y firmó la escritura de compra de la vivienda, en la que figuraba él como adquirente en lugar de María Consuelo . y posteriormente (un año más tarde), la vendió a terceros de buena fe.

   Finalmente, el Ministerio Fiscal sostenía que el acusado manifestó a su prima que había adquirido la vivienda a su nombre y que ocultó que la escritura se había realizado al suyo y que, cuando María Consuelo . descubrió que el inmueble estaba ocupado por terceras personas, le dijo que estaba alquilado con opción de compra.

   Por su parte, la acusación particular mantenía que el acusado, prevaliéndose de la relación de parentesco y confianza que les unía y con la clara intención de obtener un beneficio patrimonial, convenció a María Consuelo para que adquiriera la vivienda sita en la Pobla de Vallbona, a cuyo fin aquélla emitió un poder y cuatro cheques a favor del querellado y que, pese a ello, el acusado adquirió la vivienda en su nombre y la alquiló y vendió a terceros de buena fe, sin reintegrar a la querellante las cantidades entregadas.

   El Ministerio Fiscal y la acusación particular, en el acto de la vista oral, elevaron sus conclusiones a definitivas, estimando, sobre la base del mismo relato fáctico, que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa o, subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida.

   Los hechos declarados probados en la sentencia combatida son, esencialmente, y, en especial, a efectos de calificación, los mismos, sin alteraciones relevantes. La Sala estimó que el acusado, con el ánimo preconcebido de hacerse con dinero - pues tenía problemas económicos - le propuso a su prima hermana que adquiriera una vivienda, para la que se ofreció a actuar de intermediario y que una vez recibido el poder y el dinero correspondiente, en lugar de escriturar la vivienda a nombre de aquélla, lo hizo en el suyo propio y, además, la vendió a terceros.

   No hubo, consecuentemente, alteraciones en el relato fáctico, que implicara elevar acusación sobre hechos nuevos de los que el acusado no pudiera defenderse.

   En otro orden de cosas, el recurrente hace una prolija argumentación destinada más bien a demostrar la insuficiencia racional de los juicios valorativos de la Sala. El Tribunal de instancia tomó en consideración las declaraciones del propio inculpado y de la querellante, así como la documental obrante en actuaciones y concluyó no otorgando credibilidad a las de aquél. La Sala tomaba en cuenta la emisión del poder notarial y, en fecha inmediata, de cuatro cheques a nombre del acusado para adquirir y escriturar la vivienda a nombre de María Consuelo . y no a nombre del propio acusado. De otra manera, no cobraría sentido el otorgamiento de poder en su favor. El acusado negaba haberlo recibido pero la Sala no le concedió credibilidad alguna. Reputaba totalmente absurdo que Juana no se preocupase de haber entregado el poder al tiempo que los cheques, indudablemente entregados y de los cuales, uno de ellos, Nemesio cobró incluso antes del otorgamiento de escritura y que la Sala interpretaba como expresivo de la perentoriedad que tenía el acusado en conseguir dinero. Al folio 17, incluso constaba que uno de estos documentos estaba emitido con el objeto de satisfacer el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

   Finalmente, si como alega el recurrente, la escrituración a su nombre respondía a la imposibilidad de hacerlo a nombre de su prima, porque la inmobiliaria no aceptaba que la escritura se extendiese a nombre distinto de la persona a cuyo nombre se había realizado el contrato privado, quedaba sin explicar para qué se extendió el poder, que el propio recurrente solicitó (folio 16) por qué no, acto seguido, el acusado procedió a trasmitirle la propiedad a su prima, como estaba convenido, y, por qué todavía con mayor fuerza, procedió, posteriormente, a trasmitir el bien a terceros sin conocimiento de aquélla.

   En resumen, el Tribunal contó con prueba de cargo bastante y sus juicios de inferencia se ajustan a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que el inicial acuerdo entre la querellante y el acusado era que éste adquiriese la vivienda a su nombre y su posterior trasmisión a María Consuelo .

   Sostiene que la prueba practicada es insuficiente y que, en ningún momento, se ha demostrado la comisión de un hecho contrario a derecho y que el único elemento de convicción en su contra proviene de la declaración de la querellante que tiene un evidente interés en la resolución del asunto. Añade que la vivienda sobre la recayeron los hechos no era la habitual sino una adquirida con un claro propósito inversor y especulativo.

   Finalmente, alega que no existía ninguna prueba de que el poder se entregara efectivamente al acusado y hace ciertas reflexiones sobre los intentos de Nemesio de paliar los perjuicios causados.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. Como se ha puesto de relieve en el Fundamento Jurídico anterior, la Sala de instancia infirió con arreglo a razonamientos lógicos y contundentes la originaria intención del acusado de incumplir su compromiso, utilizando su mandato como pantalla del engaño ideado. Para ello valoró la declaración de querellante y querellado, atribuyendo a la primera credibilidad, en uso de su facultad de valoración de la prueba testifical que le corresponde en exclusiva, por su privilegiada situación para percibir la prueba en su totalidad, como esta Sala ha tenido ocasión de recordar en numerosas ocasiones ( SSTS de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ). A mayor abundamiento contó con toda una batería documental que reforzaba su previa apreciación.

   En cualquier caso, la declaración de la querellante (perjudicada) goza de plena capacidad para constituir prueba de cargo bastante, como reiteradamente se ha dicho por esta Sala ( SSTS de 20 de marzo , 27 de septiembre y 22 de octubre de 2012 ), con las debidas cautelas. Constituye, como se ha dicho una cuestión de valoración de la credibilidad de testigos, cuya competencia es exclusiva del Tribunal de instancia.

   Por lo demás, la referencia a los intentos del recurrente de disminuir o reparar los efectos perjudiciales de los hechos para la querellante, reconducen a una cuestión fáctica carente de toda prueba.

   De todo lo que antecede, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, respecto del tipo agravado de especial gravedad del artículo 250.1º.6º del Código Penal .

1. Considera que se ha aplicado indebidamente el tipo agravado de abuso de relaciones personales puesto que no había nada que avalase que, fuera del vínculo familiar, existiese una especie de relación pseudo profesional, como una suerte de asesor legal, entre querellante y querellado.

   En resumen, estima que el simple parentesco no es base suficiente para la apreciación del tipo agravado, que requiere un plus que, en el presente caso, no se observa. Además, sostiene que el abuso constituiría un elemento nuclear del delito de apropiación indebida, de haber sido calificado los hechos de esa forma, por lo que sería también imposible su apreciación.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. En el caso que nos ocupa, resulta patente que el parentesco, además de la calidad de abogado del acusado, fueron determinantes en la decisión de la perjudicada de realizar la operación propuesta por su primo. Así se desprende del propio tenor de los mensajes que cursa Nemesio a la querellante y, en especial, de la propia actitud y tardanza en actuar de ésta última, que, incluso, cuando descubre que la vivienda está ocupada, acepta la explicación (incierta, por lo demás) que le da aquél, hasta que a María Consuelo le resulta evidente lo ocurrido.

   El relato de hechos probados, a cuyo tenor ha de ceñirse el análisis de las alegaciones realizadas por el recurrente, explícitamente, pone de relieve que las razones por las que la querellante decide entregar el poder y los cheques requeridos por Nemesio , se fundamentan no sólo en el parentesco como primos hermanos, sino también en la condición del acusado de abogado, por la que asesora y presta consejo en materias legales y operaciones mercantiles a sus parientes. Estas circunstancias describen una situación que desborda los límites de la quiebra de la confianza normal que media en un mandato corriente.

   De todo ello, resulta la correcta aplicación del tipo agravado de abuso de especiales relaciones en la comisión del delito de estafa.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 250.1º del Código Penal .

1. Considera que, en los hechos declarados probados, se describe una serie de actuaciones tendentes a la compra y venta de la vivienda objeto del proceso, pero, en modo alguno, se señala que las mismas estuviesen dirigidas por la intención de obtener un beneficio ilícito, elemento típico esencial de la modalidad delictiva apreciada.

2. El relato de hechos probados pone de relieve, como lo razona el Tribunal de instancia, la existencia de una trama ideada por el acusado, amparándose en su condición de familiar y abogado, acostumbrado a gestionar los asuntos jurídicos de sus allegados, a los que daba consejo y asesoramiento. En esta conducta, queda patente que la voluntad del acusado, primigenia, es la de ofrecer una inversión a su prima, con el sólo y exclusivo propósito de hacerse con el dinero que ésta le entrega, o, indirectamente, para hacerse con la vivienda que, posteriormente, trasmite sin comunicárselo a aquélla y sin entregarle, al menos, el resultado de la venta.

La existencia de engaño en la conducta descrita es patente.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal .

1. Con carácter subsidiario, y para el caso de que la calificación jurídica se mantuviese, estima que la pena impuesta es excesiva y debería moderarse en atención a la improcedencia de la agravante específica de abuso de relaciones familiares y a su efectivo arrepentimiento, que resulta de su intento, a través de un hermano, de reparar el perjuicio causado. Indica que tampoco se puede ignorar que, aunque es verdad que la cuantía de la defraudación supera los 50.000 euros, esta cantidad se refiere a una actividad puramente especuladora, dirigida a la obtención de un dinero ajeno a toda productividad.

2. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 661/2008, de 29 de octubre ).

3. El Tribunal de instancia acordó imponer la pena de tres años y multa de once meses con cuota diaria de diez euros, atendiendo a la "absoluta falta de escrúpulos morales que puso de manifiesto el acusado al atacar el patrimonio de la perjudicada", su falta de arrepentimiento y la concurrencia de los tipos agravados de abuso de relaciones personales y de especial gravedad.

En definitiva, la Sala atendió a la gravedad de los hechos que, particularmente, venía puesta de relieve por la concurrencia del subtipo agravado de especial gravedad, que era de correcta aplicación, desde el momento en que la cantidad, entregada por la perjudicada (cualquiera que fuese su propósito) y que le fue defraudada, superaba los 50.000 euros. También atendió a las circunstancias personales del acusado, que denotan, ciertamente, un especial desvalor, de suerte que la pena impuesta, que pese a todo se sitúa en la mitad inferior de la extensión legalmente prevista, no puede reputarse desmesurada o desproporcionada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 109 del Código Penal .

1. Considera que si los hechos se calificasen como un delito de apropiación indebida, la responsabilidad civil alcanzaría el precio por el que fue vendida la vivienda, 188.000 euros, pues éste sería el exacto valor defraudado y que, siguiendo los razonamientos de la sentencia, conforme a la cual, el engaño se produce con la segunda inscripción, su objeto lo constituiría el valor de la vivienda, variable y no los cheques bancarios, y, por lo tanto, la cantidad a indemnizar sería la indicada.

2. Respecto al quantum indemnizatorio de las indemnizaciones por responsabilidad civil, esta Sala, en sus SSTS 105/2005 de 26.1 , 131/2007 de 16.2 , 957/2007 de 28.11 , 398/2008 de 1.7 , entre otras, tiene declarado que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación.

   Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes ( STS 126/2013, de 20 de febrero ).

3. El motivo parte de una presunta calificación alternativa que carece de fundamento. Obviamente, como lo prescriben los artículos 109 y 110 del Código Penal , la indemnización por responsabilidad civil debe cubrir la totalidad de los perjuicios irrogados a la víctima, que, en el presente caso, se refieren a las cantidades entregadas por la perjudicada, de las que existía además, constancia documental. La cantidad de 188.000 euros (en los que faltaría por contar el importe del primer cheque cobrado por el acusado) podría hipotéticamente constituir el beneficio final que obtuvo el recurrente, no el perjuicio causado a la querellante, que es el concepto que condiciona la responsabilidad civil a percibir.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, procede dictar la siguiente: