ATS 247/2014, 13 de Febrero de 2014

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, se dictó sentencia, con fecha 4 de julio de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 111/2011 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Manacor, como Sumario Ordinario nº 4/2010, en la que se condenaba a:

Jose Antonio como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de 6.000 euros con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/7 parte de las costas.

Agustín como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 6.000 euros con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/7 parte de las costas.

Cosme como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 6.000 euros con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/7 parte de las costas.

Gregorio como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 6.000 euros con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/7 parte de las costas.

Melchor como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 6.000 euros con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/7 parte de las costas.

Torcuato como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena DOS AÑOS DE PRISIÓN y multa de 3000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/7 parte de las costas causadas.

Asimismo, se absuelve a Laura del delito contra la salud publica del que venía siendo acusada, declarando de oficio 1/7 partes de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Agustín Sanz Arroyo, actuando en nombre y representación de Gregorio , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 18 y 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

Asimismo, contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Pérez Gordo, actuando en representación de Melchor , con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 18.3 y 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 3) por infracción de la ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 21.6 y 66.2 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

El primer motivo del recurso de Gregorio se ampara en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por la infracción de los artículos 18.3 y 24 de la Constitución Española . Por su parte, el recurrente Melchor ampara su primer motivo del recurso en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 18.3 y 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La coincidencia en las impugnaciones permite su análisis conjunto.

1. El primer recurrente cuestiona que la nulidad del auto de fecha 28 de diciembre de 2007 se declarase en sentencia y no antes de la vista, lo que entiende provocó la contaminación del proceso al incorporar al mismo una prueba ilícitamente obtenida. Afirma que el Tribunal sopesa otras conversaciones de intervenciones que califica de lícitas, pero entiende que él no hubiera sido incorporado al procedimiento si no hubiera existido el auto declarado nulo; además refiere que también la afirmación del coimputado Jose Antonio en el acto del juicio, en el sentido de ser el recurrente quien favorecía la entrega de droga, hubiera sido distinta.

   Por su parte, el recurrente Melchor alega que se le ha condenado en atención a seis conversaciones, que todas ellas debía ser declaradas nulas. Afirma que los autos que autorizan las intervenciones de las líneas NUM000 y NUM001 carecen de fundamentación; y, en todo caso, las sospechas hacia uno de los imputados, Hernan , que determinan que se pidiera autorización para la intervención de otro teléfono suyo distinto de la intervención declarada nula proceden, en todo o en parte, de una conversación procedente de dicho teléfono, por lo que toda la prueba está contaminada por la nulidad.

2. Para la resolución del motivo ha de recordarse que, en términos generales, la prueba penal es un elemento de acreditación de un dato fáctico que tiene trascendencia penal en el enjuiciamiento de unos hechos. Las partes del proceso mediante la utilización de las pruebas tratan de reconstruir un hecho que sucedió con anterioridad. En un Estado de Derecho, caracterizado entre otros aspectos, por la naturaleza del proceso penal como instrumento de control social formalizado exige que sólo puedan utilizarse en esa reconstrucción los medios de prueba, y de investigación, previstos en la Ley procesal con observancia de los requisitos establecidos en la ley, la disciplina de garantía de cada elemento de prueba. De ahí el contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia y la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales, proclamado en el art. 11.1 de la L.O.P.J .

   El problema se plantea respecto a la determinación de lo que deba entenderse por pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales, cuestión que ha sido resuelta a través de la doctrina de la conexión de antijuridicidad cuyo contenido lo encontramos expuesto en las SSTC 91/98 , 49/99 , 8/2000 , 299/2000 , 138/2001 y de esta Sala 998/2002, de 3 de junio , 1.011/2002, de 28 de mayo , 1151/2002, de 19 de junio , 1989/2002, de 29 de noviembre , y la discrepante STS 58/2003, de 18 de enero . De este cuerpo jurisprudencial surge el necesario espacio de seguridad jurídica en la interpretación de la causalidad entre la prueba ilícita y la derivada. En todas ellas, se afirma la desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, normalmente las intervenciones telefónicas y las entradas y registro, toda vez que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia letrada, etc., la salvaguardan de la vulneración anterior de otro derecho constitucional, precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal cuya función es reconstruir un hecho ya acaecido anteriormente para lo que ha de apartarse, obviamente, la pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal, y las derivadas de ellas. En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero , "la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica -derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito".

   Como recordábamos en STS 207/2012, de 12 de marzo , el Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

3. La traslación de los criterios precedentes al caso concreto que ahora se resuelve impide apreciar la indefensión que el recurrente Gregorio solicita. La circunstancia de que alguna de las preguntas que pudiera hacerse al coimputado Jose Antonio fueran referidas a las conversaciones telefónicas declaradas nulas no ha causado ninguna indefensión al recurrente, por cuanto tales respuestas se extrajeron del acervo probatorio; existiendo, tal y como analizaremos en el siguiente fundamento jurídico, múltiples conversaciones no afectadas por la nulidad que se referían a su participación en los hechos, de las que se evidencia se conexión entre los compradores y el proveedor. Pero además, la contestación por el acusado Jose Antonio a las preguntas que se le formularon, tal y como hemos indicado anteriormente, constituye una facultad de los acusados, lo que permite su desconexión causal con el acto ilícito. En todo caso, no queda acreditada la afirmación del recurrente de que su declaración se viera influenciada por las intervenciones declaradas nulas.

   En cuanto a las alegaciones efectuadas por Melchor , contrariamente a lo referido en su recurso, los datos de los que se extraen los nuevos números de teléfonos utilizados tanto por Jose Antonio como por Gregorio no necesariamente se derivan de las intervenciones declaradas nulas. Así, en el oficio solicitado la intervención telefónica del teléfono NUM000 , si se analizan las actuaciones, se constata que el mismo puede obtenerse de la conversación existente entre Jose Antonio , titular de dicho teléfono y Agustín , su hermano y titular del teléfono intervenido NUM002 . Y respecto a los datos que llevan a la policía a solicitar la intervención del teléfono NUM001 , titularidad de Hernan , consta en las actuaciones (folio 414) la trascripción de una conversación mantenida el 3 de febrero de 2008 entre éste y el teléfono intervenido NUM003 , utilizado por Jose Antonio . Éste, al día siguiente, llama desde su teléfono a Gregorio al teléfono NUM001 . Asimismo, constan transcritos en los folios 492 y 493 dos SMS que envía Jose Antonio desde su número NUM003 (no afectado de nulidad) al número de Gregorio ( NUM001 ), el día 23 de enero de 2008, en los que se dice "mañana te llamo a partir de mediodía estaré en Madrid para hablar contigo y si puedes tráeme una muestras de esas baldosas..." y "ces el cambio x el sl 500.perdido". De dichos extremos, se evidencia que los datos averiguados por los agentes no necesariamente tenían relación con la intervención telefónica declarada nula, sino que podían extraerse de otras observaciones telefónicas no afectadas de nulidad.

   Y respecto a la falta de motivación alegada por el recurrente de los autos que autorizaron la intervención de los teléfonos NUM000 y NUM001 , como se expone con detalle en la resolución recurrida, el auto de fecha 18 de enero de 2008 (folios 373 a 377), en su fundamento jurídico tercero, explica los motivos por los cuales se decide intervenir nuevas conversaciones, reseñando que en las conversaciones mantenidas entre los intervenidos y otros se habla de "botecitos", de "cascos" y del tema del dinero, que analizadas en su contexto permiten inferir que tanto Jose Antonio como Gregorio se dedicaban al tráfico de estupefacientes. A lo que se añade la utilización de diversos móviles. Por su parte, en el auto de fecha 6 de febrero de 2008, también se hace referencia a los motivos por los cuales se decide intervenir nuevos números de teléfono. Se afirma que de las conversaciones mantenidas entre los hermanos Jose Antonio Agustín se deja entrever la existencia de una operación, de un alijo de 6.000 Kg de hachís, cuyo desembarco debía tener lugar el día 2 de febrero; fecha en la que Agustín y Juan Pedro mantienen una conversación en la que este último afirma que todo ha salido mal y han tirado la mercancía al agua. Asimismo, existen conversaciones entre los implicados, en las que se utilizan términos tales como "baldosas", "fotos", "calamares", para referirse a sustancias estupefacientes. Asimismo se hace constar que de las observaciones por los agentes se ha detectado el uso de otro número móvil por parte de Jose Antonio , el NUM000 .

   En definitiva, los datos expuestos revelan que el Juez de Instrucción disponía de una base indiciaria suficiente para adoptar su decisión; la cual, por otro lado, se detalló debidamente en la resolución impugnada, exteriorizando el juicio sobre la procedencia y proporcionalidad de las medidas acordadas. Por lo demás, en los autos judiciales autorizantes se concretan los datos del delito que se investiga, teléfonos a intervenir y usuarios, duración de la intervención y obligación de dar cuenta a la autoridad judicial del resultado de la misma.

   Resta por analizar la pretensión de la nulidad de los citados autos de intervención telefónica por no haber cumplido por parte de la policía ni haberse controlado por el Juzgado de Instrucción la obligación que tenían los agentes de dar cuenta de los resultados de las escuchas en los periodos fijados en las resoluciones. Dicha pretensión ha de inadmitirse, la falta de dación de cuenta cada quince días no ha supuesto ninguna merma para las garantías del recurrente; constan en las actuaciones diversas daciones de cuenta de los agentes, así como transcripciones de las conversaciones más relevantes, y diversos oficios en los que se detallaba el curso de las investigaciones y los resultados de las escuchas telefónicas. Igualmente, consta la aportación de los CDs que recogían las conversaciones, estando a disposición de las partes en la secretaría del Juzgado de instrucción, habiéndose procedido al cotejo judicial de las mismas. No existió, por tanto, la falta de control judicial a que se refiere la defensa.

   En atención a todo lo expuesto, han de inadmitirse los motivos alegados de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por el recurrente Gregorio , en el motivo segundo, y por el recurrente Melchor , en el motivo segundo, se formula recurso al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Donato alega que la declaración del coimputado Jose Antonio resultó determinante para su condena, cuestionando su valor por cuanto se produjo bajo la promesa por parte de la acusación de una pena inferior a la solicitada. Asimismo, Melchor , cuestiona la declaración de los coimputados que le incriminan por el pacto efectuado con la acusación, y respecto al contenido de las conversaciones telefónicas niega que tengan que ver con el tráfico de drogas. En atención de dichos argumentos ambos recurrentes solicitan que se dicte una sentencia absolutoria.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. Relatan los hechos probados de la Sentencia recurrida, en síntesis, que el día 22 de Febrero de 2008, Jose Antonio , Agustín y Cosme , en el aeródromo de la localidad de Igualada, se disponían a trasladar hasta Mallorca dos paquetes de cocaína en una avioneta propiedad de Jose Antonio , cuando fueron detenidos por agentes de la Policía Nacional, incautándose los paquetes que contenían 1807 gramos de cocaína con una riqueza de 5.98 %, valorados en 4906 euros, que se hallaban escondidos en la puerta trasera izquierda del vehículo que los dos hermanos, Jose Antonio y Agustín habían alquilado. La droga había sido previamente adquirida por éstos a los recurrentes Gregorio y Melchor el día 18 de febrero del 2008 en Madrid, llevándose a cabo la entrega sobre las 17 horas, tras lo cual los hermanos se trasladaron a la localidad de Igualada. El destinatario de los dos paquetes de cocaína era Torcuato , sin que hubiera entregado cantidad alguna para adquirirla.

Como consecuencia de la operación se practicó un registro en las viviendas de Jose Antonio y Torcuato ; encontrándose en la vivienda de Jose Antonio siete trozos en forma de dátil de cannabis sativa tipo resina con un peso de 34 gramos y 745 miligramos y una riqueza del 8,10%, valorados en 154,96 euros. En la vivienda de Torcuato se le incautaron tres envoltorios que contenían un total de 0,894 gramos de cocaína con una pureza del 74%, valorados en 87,60 euros, un envoltorio que contenía 0,227 gramos de cocaína con una pureza del 100%, valorados en 121,69 euros, dos balanzas electrónicas de precisión, una libreta con anotaciones manuscritas con nombres y cifras y 39.390 euros, sin que conste que provinieran de la venta de sustancias estupefacientes.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de la distribución y venta a terceros de sustancia que causa un grave daño a la salud.

Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:

i) Ha podido valorar la declaración del coimputado Jose Antonio , quien declaró en el acto del juicio que Gregorio fue el intermediario de la operación, estando al tanto de la operación. Afirmó que Gregorio nunca le vendió personalmente droga, sino que le dijo dónde y a quién se la podía comprar, y que para ello le presentó a Melchor .

Aún cuando por los recurrentes se cuestione el valor de dicha declaración partiendo del argumento de que ha pactado y llegado a un acuerdo de conformidad con el Ministerio Fiscal, contamos en las actuaciones con conversaciones telefónicas entre Jose Antonio y Gregorio sobre la compraventa de la cocaína. Señala la Sala que no puede olvidarse que la conversaciones entre Jose Antonio y Gregorio (quien no ha dado ninguna explicación al hecho de que en pocos meses cambia y utiliza hasta tres números de teléfono móvil con los que se comunica con Jose Antonio , con Agustín y con Melchor ) sobre la compraventa de la cocaína empiezan a principios de enero de 2008, en ellas Gregorio ya habla de " Cristobal " (el destinatario final de toda la cocaína), pese que dijo que no lo conocía o que solo de oídas. En esas conversaciones, hablan de "cascos", de "coches", de que ha logrado localizar a esa gente, que estos le llaman cada dos horas, que las cosas se han jodido; además, Jose Antonio le pide una muestras de las "baldosas", Gregorio le dice que "junte" todo lo que pueda.

Simultáneamente a estas conversaciones Gregorio se pone en contacto con Melchor , para que suministre la cocaína. En el mes febrero Jose Antonio le dice a Gregorio que irá su hermano Agustín a Madrid a probar la cocaína, Gregorio le vuelve hablar de Cristobal , y no será la última vez, ya que se cuentan hasta tres conversaciones sobre esta persona. Jose Antonio también llama a Melchor de parte de Gregorio ; y existen al menos dos conversaciones entre Agustín y Melchor para acordar una cita para probar la cocaína.

Igualmente, existen otras conversaciones y SMS entre los hermanos Jose Antonio y Agustín , tras la "cata" de la cocaína y entre Jose Antonio y Gregorio . El mismo día 18 de Febrero, en que se produce la entrega de la cocaína, se constatan varias llamadas entre Gregorio y Jose Antonio y entre Jose Antonio y Melchor , en donde contactan para la cita, la hora en la que llegarán y el lugar donde se verán; ese día los hermanos Jose Antonio y Agustín van a Madrid, alquilan en el aeropuerto un coche y acuden a un garaje donde Melchor les entrega la droga -de pésima e ínfima calidad pues su pureza no llega al 6%-; dos días después, y antes de la detención, se produce una conversación entre Gregorio y Melchor en la que se ríen y se jactan de haber vendido la cocaína de mala calidad, lo que les reportara una ganancia de 3.500 euros.

Finalmente el día 23 de febrero, Gregorio y al parecer un primo o pariente de Jose Antonio y Agustín hablan por teléfono, y comentan las detenciones de éstos; Gregorio le dice que habrá sido por "la merluza" en clara referencia a la cocaína.

Concluye la Sala afirmando que la declaración autoinculpatoria de Jose Antonio fue efectuada en el acto del juicio de forma libre y voluntaria, con contradicción, sometiéndose a todas las preguntas que quisieron formular los Letrados defensores, incluidos naturalmente los de Melchor y de Gregorio ; no hay constancia de móviles espurios, de odio, temor o enemistad hacia los recurrentes. Termina afirmando que no obsta al valor de dicha declaración el hecho de que se busque la aplicación de una pena menor que la inicialmente solicitada por la acusación. Por todo ello, la Sala forma su convicción de que la presencia de ese acuerdo en relación a la reducción de la pena no ha afectado para nada a la veracidad de las imputaciones vertidas por el coacusado.

ii) Asimismo, el tribunal ha valorado el resultado de las observaciones telefónicas no anuladas, de las que puede reseñarse las siguientes conversaciones:

- Conversación nº 43, cotejada al folio 414, consistente en un llamada realizada desde el teléfono de Jose Antonio , el día 4 de Enero de 2008 a las 16:54:03, al número de Gregorio . Justifica la Sala que esta conversación es válida puesto que el llamante es Jose Antonio y fue realizada por éste antes de la intervención del teléfono nº NUM004 de Gregorio . En ella Jose Antonio le dice a Gregorio que no le da tiempo a ir hoy y que ha hablado con "aquel", y que irá el lunes o el martes, Gregorio le pregunta si mañana tiene que estar ahí, Jose Antonio le dice que sí, que si se ha "sacao" un vuelo que lo tiene reservado y que irá por la mañana sobre las 12 o así estará aquí en Mallorca; preguntándole Jose Antonio si puede quedar con "ellos" a la una, y el otro le dice que sí. La respuesta que dio Jose Antonio sobre esta conversación dijo que no se refería a drogas sino a la liquidación de una barca, sin embargo nada de ello ha sido acreditado.

- Llamada efectuada por Gregorio desde el nº NUM001 (no afectado por la nulidad declarada) al teléfono de Jose Antonio , el día 3-01-2008 a las 14:40:29 horas. En esta conversación, cotejada al folio 414, que fue oída en el plenario, se afirma que faltan "220 pavos" de lo que has ingresado y que lo ingrese o lo que sea. Y le contesta Jose Antonio que "ahora se lo hago yo". La explicación que dieron era que se trataba del dinero que faltaba de la venta de una embarcación. Razona la Sala que no es verosímil, ni siquiera han facilitado datos del tal Baldomero , quien según dijo Gregorio "no sabe quién es" y pese a no conocerlo reclama en su nombre (en el de Baldomero ) los "220 pavos" a Jose Antonio ; tampoco han acreditado de modo testifical ni documental la compraventa de dicha lancha.

- Conversación nº 47, cotejada al folio 418, efectuada por Jose Antonio desde el número de teléfono NUM003 a Gregorio el día 10 de Enero de 2008, a la 13:26:09 horas; en ella Gregorio le dice que si le estuvo llamando a tope el otro, le dice que estaba KO y que le iba a llamar; Jose Antonio le explica que creía que le iba a dejar tirado en Madrid y le dice que llega a las cinco; y Gregorio le contesta que irá a buscarlo. Jose Antonio le pide "oye dile a Baldomero que prepare el mismo... casco, igual que el de la otra vez si puedes", Gregorio le responde que "No se si tendrá ahora porque parece que ha vendido la moto, no se si tendrá cascos, lo voy a mirar... luego...ahora lo miro"; "venga porque voy justo de tiempo". A raíz de esta conversación Jose Antonio declaró en el acto del juicio que "cascos" se refería a cocaína y concretamente a que en otra ocasión el tal Baldomero le había proporcionado cocaína para consumir, no para vender, y que le pedía a Gregorio que le acompañara a comprar de nuevo para su consumo. Por tanto, pese a lo manifestado por Gregorio (que sigue sin conocer a Baldomero ) no se refería ni a coches ni a motos.

- Conversación nº 68, de fecha 21 de Enero de 2008, cotejada al folio 489, procedente de la llamada efectuada por el acusado Jose Antonio desde el nº NUM005 al nº NUM001 de Gregorio (numero tampoco afectado por la nulidad) el día 21-01-2008 a las 14:53:35 horas; éste le dice a Jose Antonio que ha llegado esta mañana y que le iba a llamar porque tiene que hablar con él; Jose Antonio le dice que "es que esta gente me esta llamando cada dos horas tío"; "si pues diles que bueno...iré para allá, pero de momento las cosas se han jodido", "se han jodido pero bien, así que voy yo la semana que viene y.. y lo explico, la movida que me ha pasado y todo..."; vale le contesta Jose Antonio "más que nada por lo que hablamos aquello del mercedes...; si porque claro el " Triqui " está pendiente de ver si le decimos algo como tu dijiste que tenías aquello ahí; Gregorio dice que de aquí (es lunes) al viernes le llamará y añade "Me saltaré para allá en un flis flas", "ya hablamos lo del coche y todo vale?". Jose Antonio explicó que no se refería a cocaína ni sino a un Mercedes clase A que iba a vender. Gregorio dio la misma explicación, sin embargo, justifica la Audiencia, dichas explicaciones no resultan creíbles, no solo por el contexto y por el equívoco de esta conversación, sino porque no consta acreditado que estos acusados fueran titulares de un vehículo de esta marca y modelo en venta ni que hicieran de intermediario para otro, alcanzándose la convicción de que estaban preparando la compra de la cocaína que se incautó.

- SMS, transcritos a los folios 492 y 493, en el que Jose Antonio desde su nº NUM003 envía dos mensajes de texto al nº NUM001 de Gregorio (por tanto no viciado de nulidad) el día 23-01-2008 a las 21:46:27 horas y a las 21:46:29 horas. En el primero le dice "mañana te llamo a partir de mediodía stare en Madrid para hablar contigo y si puedes táreme una muestra d esas baldosas q no podias sacar a ver si ha.ces el cambio x el sl 500.perdio". Justifica la sentencia recurrida que con dicha conversación se acredita que hablan de la cocaína, aunque manifestaran que lo de las baldosas era por unas obras que Gregorio quería hacer en una finca que tiene en las afueras de Madrid, obras que finalmente no se hicieron, y que se lo comentaba a Jose Antonio porque éste se dedicaba a la construcción. Pues bien esta explicación, concluye la Sala, no es verosímil ya que Jose Antonio , tal como reconoció en el acto del juicio, viajó en estas fechas a Madrid única y exclusivamente para comprar la cocaína.

- Conversación nº 110, transcrita al folio 957, a raíz de una llamada efectuada por Jose Antonio desde el nº NUM002 al móvil nº NUM006 de Gregorio , intervención que tampoco está afectada de nulidad, el día 7-02-2008 a las 15:17:01 horas, en que Jose Antonio y Gregorio hablan del viaje a Madrid, éste le pregunta si ya está (en Madrid) y el otro le dice si le va bien que vaya mañana, y Gregorio le contesta que sí; Jose Antonio le dice que su hermano subirá y que él ( Jose Antonio ) estará esperando en la calle; Gregorio le dice que "para lo del Cristobal todavía de momento no"; el otro le pregunta si lo de Parra está bien, y le contesta que sí y que tendrá que ver primero. Jose Antonio dice que si le quiere echar un vistazo, "i tu dices que es más o menos como el otro" contestando Gregorio que ya le dijo que era un poco más "flojillo no es como eso" o que tendrá que echar un vistazo. Más adelante en la conversación Jose Antonio le dice a Gregorio que se acuerde de que su hermano a las doce irá por allí, preguntándole Gregorio que cuándo tiene la vuelta, contestando Jose Antonio que va en coche, que suba y, que se pase y que a las doce él le estará esperando por ahí y que se lo tenga todo más o menos localizado. Pues bien, razona la sentencia recurrida, que en esa conversación es meridianamente claro que no tratan de coches ni de motos ni de ningún otro tipo de vehículos ni de barcas, compraventas o liquidaciones pendientes sino que claramente están preparando la transacción de la cocaína. Además, queda probado que Gregorio estaba esperando a Agustín en Madrid, que éste fue días antes a probar la calidad de la cocaína que le iban a comprar y en definitiva que Gregorio conocía a Cristobal , que es el apodo de Torcuato (también llamado Ángel ), puesto que se refiere a él en esta conversación "para lo de Cristobal todavía de momento no". Es decir sabía de quien hablaba. Jose Antonio tras oír esta conversación en el juicio dijo que efectivamente tuvo lugar unas dos semanas antes de ser detenidos en Igualada con la droga, que en ella hablaban de la cocaína, de la intermediación, de la calidad etc... Droga que les iba a entregar Melchor , persona que le presentó Gregorio .

- Conversación transcrita al folio 978 correspondiente a la llamada efectuada por Jose Antonio al nº NUM001 de Gregorio (escucha no afectada por la nulidad), el día 6 de Febrero de 2008 a las 22:43:31 horas, en la que éste le dice que le estaba intentando llamar con otro teléfono y le dice que "lo del Cristobal todavía esta ahí...en duda", que se lo sigue mirando, porque al parecer el tipo está fuera y no sabe cuándo vendrá; Jose Antonio le pregunta a Gregorio si no tenía que ir a ver el solar, éste le contesta "ah esto está casi eh, he estado con ellos hace 10 minutos"; Jose Antonio le pregunta: "cuándo vienes" Gregorio dice "lo mismo voy esta semana ya que si que tal que bien que bien sí, sí, sí , prepárate lo mismo nos tenemos que subir al pájaro...". Con respecto a este diálogo Jose Antonio respondió en el acto del juicio que hablaba con Gregorio y que creía recordar que le preguntaba si conocía a alguien para comprarle cocaína.

- En relación a Melchor , cabe destacar la conversación nº 112, al folio 961; es una llamada efectuada por Jose Antonio desde el nº NUM000 a Melchor ) al nº NUM007 , el día 16 de Febrero de 2008 a las 18:37:48 horas, ambos mantienen el siguiente diálogo: "Hola Melchor soy Jose Antonio el compañero de Gregorio ; Melchor : Dime loco?; Jose Antonio : Que tal va bien?; Estoy esperando que me manden un mensaje esta gente. Que les mandé un mensaje ayer y que no pueden hablar, que me iban a llamar que estaba más liados ellos, vale?; Jose Antonio : lo sabrás hoy yo tengo que sacar los pasaje tío; Melchor : Sí, llámame luego más tarde dentro de un par de horas. Pues bien, Jose Antonio declaró en el acto del juicio que llamó a Torcuato para comprarle la cocaína y que había hablado una vez ya con él. Concluye la Audiencia que dicha conversación acredita el conocimiento y los tratos que existían entre Jose Antonio con Melchor y cómo Gregorio los había puesto en contacto para adquirir la droga ya que así se refiere Jose Antonio ante Melchor ; éste no está en absoluto extrañado, sino al corriente de que le llamaría por la compra de cocaína. Esta conversación tuvo lugar cuatro días antes de que fueran detenidos en Igualada.

- Conversación transcrita al folio 964. Se trata de una llamada efectuada el día 18-02-2008 a las 11:54:46 horas por Jose Antonio a un tal Melchor , que estaba sin identificar, pero después se supo que era Melchor ya que es el mismo número antes reseñado. Melchor le pregunta si le ha llamado Gregorio y su interlocutor le contesta que sí, que acaba de hablar con él, y le pregunta qué ha pasado; Melchor le cuenta que esa gente están en Madrid; Jose Antonio le pregunta si llevan "las escrituras"; el otro contesta que sí que lo lleva todo; Melchor le dice que han quedado ahora con ellos y que le llama Gregorio . Pues bien, Jose Antonio contestó en el acto del juicio a preguntas del Ministerio Fiscal que cuando preguntaba por las "escrituras" se refería a los 2 Kg de cocaína; que esa conversación la mantuvo con Melchor . En cambio, razona la sentencia recurrida, éste explicó que colaboraba con una empresa de alquiler de coches (extremo que no se pone en duda) y que Jose Antonio le dijo que quería comprar alguno de estos vehículos y para realizar el traspaso necesitaba las escrituras de la empresa de Jose Antonio . Razona la sentencia de instancia que no cabe duda de que esta exculpación no es verosímil no solo por lo manifestado por Jose Antonio , sino porque éste no tiene ningún negocio de construcción para el que precisara adquirir unas furgonetas, ni sociedades activas a su nombre, ni consta que sea apoderado de otras empresas; además es Jose Antonio el que el pregunta Melchor si lleva las escrituras, cuando de ser cierta la coartada de Melchor el que tenía que llevar la escrituras era Jose Antonio (pues era el supuesto comprador, debiendo ir las transferencias de vehículos a las empresas de éste), no al revés; pues según Melchor era él vendedor y los coches eran de la empresa de alquiler para la que trabajaba, razón por la cual carece de sentido que Melchor tuviera que llevar las "escrituras" para hacer el traspaso. Por otro lado, nada obstaba ni le costaba ningún esfuerzo a la defensa de Melchor acreditar este hecho (el alegado compromiso de venta fallido de coches de alquiler), con la declaración testifical del titular real de la empresa de alquiler de vehículos que quería venderlos, ya que según Melchor él era un simple intermediario o colaborador, pero no propietario ni titular de ningún coche ni de ninguna empresa. En conclusión, afirma la sentencia recurrida, ni es verosímil ni ha resultado acreditada su versión.

- Conversación nº 116, transcrita al folio 965; se trata de una llamada que hace Jose Antonio al nº NUM006 de Gregorio (no afectado de nulidad) en la que Jose Antonio le dice que a las 4 en punto estará allí; a las cuatro menos diez; Gregorio le pregunta "aquí en Madrid"; el otro le responde que sí y que le llamara cuando esté (en Madrid) y que ya tiene el vuelo. Esa llamada tuvo lugar a las 12:38:33 horas del día 18 de Febrero de 2008. Por tanto, confirma que Jose Antonio fue a Madrid; éste explicó en el acto del juicio que no localizaba a Melchor y por eso llamó a Gregorio ya que era la única persona que conocía a Melchor ; que se vio primero con éste y después con Melchor .

- Conversación nº 117, al folio 966, Jose Antonio llama a Gregorio al nº NUM008 (no le alcanza la nulidad), a las 16:35:11 horas del día 18 de Febrero de 2008, y le dice que "Ya estamos aquí"; el otro le pregunta sí va a buscarlos, pero Jose Antonio le contesta: "Vamos a alquilar un coche de todas formas nosotros"; Gregorio le dice que se den prisa, Jose Antonio le pregunta "donde venimos?"; Gregorio (que está junto a Melchor pues le pregunta a éste) "Donde quedamos Melchor ?... no que están alquilando un coche.... Tiene GPS el coche que alquiláis no?" ; "sí" le contesta Jose Antonio , O sea tiene GPS; Jose Antonio le dice "mándamelo a un mensaje a este número", "la calle y el numero mándamelo en un mensaje"; "ahora ahora en un segundo te llamo" le contesta Gregorio .

Justifica la Sala que esta conversación es definitiva prueba de cargo que corrobora la participación de Gregorio y de Melchor , pues por sí sola desmiente sus alegaciones exculpatorias, ya que de ella se acredita la veracidad de las manifestaciones de Jose Antonio y de Agustín . Efectivamente, de la misma se concluye que los dos hermanos fueron y estuvieron en Madrid, pues Jose Antonio le confirma la llegada a Gregorio , éste les habla en plural; tal como afirmaron los hermanos, se desplazaron a Madrid para comprar la cocaína a Melchor ; fueron a recogerla en un vehículo que habían alquilado y que llegaron al lugar (garaje) donde les citaron (cuya dirección no recordaban) con la ayuda del GPS del coche.

- SMS de Jose Antonio a Gregorio , al folio 971, el día 20 de Febrero de 2008 a las 19:55 horas, en donde Jose Antonio le informa de que "hasta el viernes no podré bajar los coches x el tiempo estamos esperando q mejore llamame". Ello pone de relieve, afirma la Sala, que la palabra "coches" no es otra cosa que la cocaína y que Gregorio estaba al tanto y completamente informado de lo que sucedía y de que hacía mal tiempo y no podían volar a Mallorca.

- Conversación nº 123, folios 979 y 989, de fecha 20-02-2008, dos días antes de la detención en el Aeródromo, proveniente de la llamada realizada por Melchor al nº NUM001 de Gregorio (no afectada por la nulidad) en la que Melchor le pregunta si le han llamado esta gente, le contesta que no; Gregorio le pregunta a su vez si a él le han llamado y también responde que no; Gregorio le dice que no se habrán dado cuenta todavía, y más adelante le dice "si ya pasa de mañana mejor ojalá vamos a tener suerte y nos vamos a librar por los pelos". Melchor le dice: "No al final vamos a salir mejor, vamos a tocar a 3.500 cada uno" y ambos se ríen; Melchor dice: "Ya pero a mí me llaman ahora y digo pero que me dices a los cuatro días, estás flipando o que; claro claro a ti si te llaman ...porque yo tengo el teléfono apagado; ...."; Melchor : "Si pero si te dicen algo... pero chicos si habéis pasado cuatro días..."; " Gregorio :"... pero yo se lo digo, te llevas un coche tronco... que lo pruebas y todo tronco... Y me dices a los cinco días que no vale el coche, que no va más, que falla el motor, que suena que patatin, digo no quiero historias, hacemos la trasferencia y a correr...". La explicación que ofreció Gregorio fue que está hablando con Melchor sobre la venta de un coche que estaba estropeado y que no iba bien, sin embargo lo vendieron, y comentaban que si el comprador no reclamaba en 2 ó 3 semanas no le pensaban devolver el dinero. El recurrente dijo que tenía la documentación de esta compraventa, sin embargo no aportó ningún documento que avale esta versión. Como tampoco lo hizo el otro acusado Melchor pese a que en el Juzgado de Instrucción dijo que podía localizar al comprador en Sevilla.

- Conversación obrante en los folios 981 a 983, del día 23 de Febrero de 2008 a las 23:22:49 horas, en la que Gregorio habla con una persona sin identificar, al parecer un primo de los acusados, en la que comentan la detención de Jose Antonio y de Agustín . En ella y casi al final el primo dice que no sabe que habrá pasado y Gregorio dice: "yo creo que es la merluza..." "que la merluza esta mala el día ese"; el primo "esta gente no tengo ni idea de la que habrá liado". Gregorio que reconoció su voz dijo que hablaba de la detención de los acusados, alegando que no tenía nada que ver con la cocaína. Justifica la sentencia recurrida que dicha afirmación no es creíble ya que no tiene ningún sentido que en el contexto en el que hablan (de las detenciones) hable de pescados, y sin duda alguna "merluza" se refiere a cocaína.

iii) Análisis de la sustancia ocupada en el aeropuerto de Igualada, no impugnado por las partes.

iv) Declaraciones testificales de los funcionarios que participaron en la operación. Así, los agentes con número NUM009 y NUM010 manifestaron en el acto del juicio que los hermanos Jose Antonio y Agustín viajaban constantemente a Madrid, en donde se ponían en contacto con Gregorio y Melchor . Asimismo, afirmaron que en las conversaciones entre los implicados no se utilizaban términos claros, sino otras palabras para referirse a las transacciones, a la droga.

De dichos elementos de prueba se deducen indicios de la implicación de ambos recurrentes en la actividad de tráfico de drogas. Así de la declaración de Jose Antonio -en la que afirmó que Gregorio actuaba como intermediario, le dijo dónde y a quién se la podía comprar, y que para ello le presentó a Melchor -; de las conversaciones (en las que si bien se utilizan como medida de seguridad palabras crípticas se puede concluir sin dificultad, de un lado, que Jose Antonio mantenía continuamente contactos con Gregorio , que éste hizo de intermediario, de encargado que controlaba y que estaba al tanto de toda la operación, siendo informado puntualmente de todo su recorrido; y por otro lado, acreditan que fue Melchor quien les suministró la droga); y del análisis de la sustancia intervenida, no cabe sino afirmar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes.

Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formula el tercer motivo del recurso interpuesto por Gregorio y el cuarto interpuesto por Melchor por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

1. Entienden que el transcurso de cinco años desde que se inicia el procedimiento a principios del 2008, por la detención de tres personas, hasta la celebración del juicio (2013), es un plazo excesivo e injustificado; afirma Gregorio que desde marzo de 2008 y Melchor que desde abril de 2008 ya estaban todas las diligencias de prueba efectuadas, siendo la causa de tramitación sencilla.

2. Como decíamos en la STS 127/2013, 21 de Febrero , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados.

   Con base en lo expuesto, y cuando en el procedimiento se hubieran producido precisamente esos retrasos injustificados, la Jurisprudencia reiterada de esta Sala venía reconociendo la procedencia de la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas, como atenuante analógica, ex artículo 21.6 del Código Penal .

   Tras la reforma operada en dicho texto legal por la Ley Orgánica 5/2010, esta atenuante se contempla ya expresamente, y como atenuante ordinaria, en el nuevo número seis del precepto mencionado, que recoge para su aplicación, las exigencias que ya estaban presentes en nuestra doctrina jurisprudencial.

   Así, los presupuestos para la aplicación de esta atenuante, son los siguientes - STS 122/2013, de 15 de Febrero , STS 836/2012, de 19 de octubre , o STS 728/2011, de 30 de junio -: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado, merced, por ejemplo, a la interposición de recursos meramente dilatorios, incomparecencias injustificadas, suspensiones del juicio oral, rebeldía procesal, etc; y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio y el número de implicados en la misma.

3. Los recurrentes consideran que ha existido un retraso injustificado en la tramitación de la causa, habiendo transcurrido más de cinco años desde la producción de los hechos de los que trae causa el procedimiento hasta que se celebra la vista.

   El tribunal de instancia, en el fundamento jurídico noveno, no aprecia la atenuante de dilaciones indebidas, razonando su decisión en que de las actuaciones se constata que a raíz de las intervenciones telefónicas y de las detenciones, se siguió investigando a otras personas por tráfico de drogas, con ramificaciones en el extranjero y en otros puntos de España, a quienes se les intervino el teléfono, ampliándose la instrucción a otros hechos como blanqueo de capitales. Refiere la sentencia que basta con ver el contenido de las actuaciones, 26 tomos y más de 6.000 folios, para comprobar la enorme complejidad de la causa.

   El 21 de junio de 2010, las Diligencias Previas se transformaron en Sumario, notificado el mismo al Ministerio Fiscal, solicitó que se desglosaran y separaran las actuaciones relativas al blanqueo de capitales. El 6 de Baldomero de 2010 se dictó auto de procesamiento, el cual fue recurrido; se practicaron todas las indagatorias, y en fecha 9 de febrero de 2011 se declaró concluso el sumario; en fecha 25 de mayo 2012 se dictó auto confirmando la conclusión del sumario, en el mes de junio y sucesivos de 2012 se presentó el escrito de acusación y los de las defensas, celebrándose el juicio oral los días 10 y 11 de junio de 2013. De todo lo expuesto, razona la Sala, no puede imputarse la duración del procedimiento sino a la propia complejidad de la causa y a la necesidad de cumplimiento de los trámites del procedimiento de Sumario Ordinario, sin dilaciones imputables ni a los acusados ni al Tribunal.

   Por un lado, no señalan qué paralizaciones concretas ha sufrido la tramitación de este procedimiento, solamente se refieren a la duración de toda la tramitación. Y por otro, dada la complejidad del procedimiento, con más de 6.000 folios, múltiples acusados y con ramificaciones en el extranjero no puede calificarse su duración como excesiva o extraordinaria.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Melchor formula el tercer motivo de su recurso por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del subtipo atenuado del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal .

1. Entiende que la droga incautada era de ínfima calidad, que se hubiera distribuido en dosis, unas 100 papelinas de un gramo, con una pureza de 5,98%, por lo que cada dosis sería inocua para la salud pública.

2. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

3. En relación a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se refleja en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP . Por el contrario, en los hechos probados se recoge que la venta de la cocaína fue de 1.807 gramos, con una pureza del 5,98%, esto es, estamos ante más de 100 gramos de cocaína puros, con un valor en el mercado ilícito de casi 5.000 euros, lo que impide que se pueda apreciar que la gravedad de los hechos sea escasa. Además se constata la existencia de una cierta preparación en las actuaciones, los recurrentes efectúan sus operaciones desde diversas provincias, con una pluralidad de vendedores e intermediarios.

A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el tipo penal solicitado, la no aplicación el subtipo atenuado es ajustada a derecho.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: