STS 161/2014, 5 de Marzo de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:971 |
| Número de Recurso | 1486/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 161/2014 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil catorce.
En el recurso de casación, que ante nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima que condenó al acusado Jesús María por un delito de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo parte recurrida el acusado Jesús María representado por la Procuradora Sra. Asunción Sánchez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró instruyó sumario con el nº 22 de 1012-C contra Jesús María y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha 14 de mayo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 1°) Se declara probado que: el procesado Jesús María , ciudadano extra comunitario con permiso de residencia en la UE, se encontraba el día 20 de octubre de 2011 en la calle Lluró de la ciudad de Mataró, cuando sobre las 20 horas se acercó a Pilar ., de 26 años de edad, persona aquejada de un síndrome de "Down", que salía de la escuela taller KUMON. Tras entablar breve conversación con ella, lo que le permitió constatar el grado de discapacidad cognitiva que afectaba a la joven, le dijo (sic) "hemos de ser amigos", y acto seguido le indicó que le siguiera. 2°) Tras caminar unas calles en dirección contraria a la vivienda de Pilar , el procesado la guió hasta un aparcamiento ubicado en el n° 62 de la calle Germans Thos i Codina, siendo incapaz la joven de reaccionar dada su discapacidad. mental que le provoca un grave bloqueo emocional ante situaciones no previstas. Una vez allí, inducido del ánimo de satisfacer sus instintos sexuales, el procesado la besó en la cara, le chupó los pechos y le acarició la zona púbica. Al ver que Pilar no reaccionaba, la requirió para que se desnudara completamente, lo que esta realizó de forma mecánica al no comprender el alcance de tal acto. A continuación, Jesús María se bajó los pantalones e hizo poner a Pilar de rodillas en el suelo para poder introducirle el pene en la boca, al tiempo que le decía "cómetela". Tras una breve felación, puso a la joven de espaldas a él con las manos apoyadas en el suelo y -previa colocación de un preservativo- la penetró por vía vaginal. A pesar de que Pilar le decía que le hacía daño, pues era virgen, el acusado continuó la relación sexual hasta quedar satisfecho. Luego le pidió a la joven que le enseñara su teléfono móvil, anotó el número, y le dijo que no dijera nada a sus padres. Luego la acompañó hasta la calle donde reside con su familia y se despidió de ella diciéndole (sic) "el próximo martes lo volveremos a hacer".3°) Al llegar a su casa, Pilar le comentó inmediatamente a su madre lo que acababa de ocurrir y le preguntó qué éra lo que el joven de color había hecho, porque no lo entendía. Los progenitores decidieron llevar a su hija al hospital a fin de ser sometida a una revisión ginecológica, y tras ello, se presentaron en la comisaría de policía para denunciar los hechos. 4°) Tras recibirle declaración con la ayuda de especialistas del EAT, se ordenó un dispositivo de protección y vigilancia de la menor, siendo encargada dicha función a dos Agentes femeninas de los Mossos d'Esquadra. El día 25 de octubre, cuando Pilar salía nuevamente de la escuela taller, el procesado se le acercó otra vez y le indicó con las manos que le siguiera. Al apercibirse de tal hecho una de las funcionarias policiales, vestida de paisano, que seguía a la joven a poca distancia, lo comunicó a la patrulla encargada de interceptar la huida del sospechoso, al tiempo que se aproximó de forma inmediata a la víctima para protegerla de cualquier ataque. Al darse cuenta de ello el procesado, se dio a la fuga corriendo hacia un callejón cercano, a pesar de lo cual no pudo impedir que la patrulla le diera alcance y procediera a su detención. 5°) Los exámenes psicofísicos llevados a cabo por los médicos forenses y el servicio de salud del hospital de Mataró en las horas inmediatamente posteriores a los hechos sucedidos el día 20 de octubre, dieron el siguiente resultado: eritema lineal de unos 3 cmts sobre la mejilla izquierda, enrojecimiento y leve inflamación de los pezones, no se aprecian lesiones vaginales con himen conservado, si bien presenta escotaduras y elasticidad que permite el paso del espéculo. En cuanto a la afectación emocional, Pilar sufre estrés postraumático a pesar de su escaso conocimiento de la sexualidad y percepción subjetiva de haber sido víctima, pues desde entonces desconfía de la gente de color, siente temor a ir sola por la calle y ha modificado sus hábitos conductuales.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Jesús María como autor de un delito de abuso sexual, subtipo agravado al existir penetración, y cometido sobre persona afectada de trastorno mental grave, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de confesión parcial, y por ello le imponemos la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión , con sus accesorias legales e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Le imponemos asimismo la pena de prohibición de acercamiento a distancia no inferior a 500 metros, y comunicación por cualquier medio, con la víctima Pilar ., por tiempo de 5 años a contar desde que haya extinguido la anterior condena o goce de beneficios penitenciarios que conlleven su libertad temporal. Abónesele el tiempo de prisión preventiva ya cumplido; se mantiene su situación personal hasta tanto la presente condena adquiera firmeza o se formalice recurso, en cuyo caso se convocará la audiencia prevista en el art. 506 Lecrim . En concepto de responsabilidad civil, le condenamos a que indemnice a la perjudicada Pilar , en la suma de 12.000 euros, por los daños morales sufridos. Le imponemos el pago de las costas procesales devengadas en este proceso, incluidas las de la Acusación Particular. Notifíquese la presente resolución a todas las partes comparecidas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, recurso que deberá anunciarse ante este Tribunal en el plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr .; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr ., por aplicación indebida de la atenuante analógica de confesión parcial del art. 21.7 en relación al art. 21.4 del C. Penal .
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- Instruida la representación de la parte recurrida, se opuso al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de febrero de 2014.
El Fiscal articula dos motivos contra la sentencia recaída en la causa. El primero por error facti, con apoyo procesal en el art. 849.2º L.E.Cr . por evidenciarse una equivocación del juzgador deducida de documentos no contradichos por otras pruebas.
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En el fundamento de derecho cuarto, de la recurrida se establecen las siguientes afirmaciones de hecho: el acusado " decidió por propia voluntad acompañar a los agentes encargados de la investigación hasta el garaje donde se consumó el abuso sexual, les indicó dónde había arrojado el preservativo usado y el kleenex que utilizó para limpiarse. Ello ha permitido aportar, a pesar del resultado negativo de la prueba pericial biológica de análisis de ADN, piezas de convicción objetivas coadyuvantes para acreditar la culpabilidad ".
Como documento demostrativo del error se invoca el acta de inspección ocular técnico policial obrante a los folios 61 a 65 de la causa, en el concreto particular del párrafo segundo en el que se afirma el dato objetivo siguiente: ".... siendo el lugar mostrado a los agentes actuantes por la propia víctima de los hechos aquí investigados".
Del contraste entre ambas afirmaciones se evidencia un claro y determinante error, pues la persona que acompañó a los agentes al lugar de los hechos fue la víctima y no el acusado, por lo que mal pudo este último colaborar en dicho acto indicando las piezas de convicción recogidas por la policía.
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En la fundamentación jurídica el Fiscal justifica las dos circunstancias imprescindibles para que el motivo pueda prosperar.
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Que el error resulte de documento o documentos que obren en la causa.
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Que dichos documentos no aparezcan contradichos por otros elementos de prueba.
Sobre el primer punto, aun partiendo de la regla general de que los atestados no constituyen documentos, la jurisprudencia de esta Sala ha dado este carácter excepcionalmente a las inspecciones oculares o informes técnicos realizados por la policía (SS.T.C. de 3 de abril y 5 de mayo de 1992), distinguiendo las manifestaciones personales de los policías (prueba pericial sometida a valoración judicial) de otros elementos de naturaleza objetiva que se incorporan en el atestado, dada su naturaleza, como pueden ser las diligencias relativas a la ocupación y aprehensión del cuerpo del delito ( STC 24/1991 ).
La Sala Segunda del T. Supremo en esta misma línea ha atribuido carácter documental a aquellas partes del atestado que incorporan datos que constituyen presupuestos de la actuación policial ( STS 415/2005 ). Más concretamente la STS 847/2007 , considera documento casacional la inspección ocular de la Policía científica y la STS 721/2001 el acta de aprehensión de la droga.
Sobre el segundo punto es manifiesto que el citado documento no aparece contradicho por otro elemento de prueba, sino más bien al contrario, resulta confirmado por los testimonios de las agentes, mossos d'esquadra con carnet profesional NUM000 y NUM001 , quienes en el acta de juicio del día 8 de mayo de 2013 manifestaron coincidentemente a preguntas del Fiscal que la persona que les acompañó al lugar de los hechos fue la víctima.
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A la vista de lo expuesto resulta absolutamente inveraz la afirmación de que el acusado acompaña a la policía al lugar de los hechos de forma voluntaria donde se recogieron el preservativo y el kleenex. La redacción alternativa que el Fiscal propone, con supresión de lo acreditado como erróneo, es la siguiente: " la víctima acompañó a los agentes policiales a la escena del crimen y señaló el preservativo y el kleenex que fueron recogidos ".
El acusado como respuesta al motivo del Fiscal arguye:
- Que a lo largo de la actuación policial fueron tanto el acusado como la víctima a ese garaje donde se desarrollaron los hechos.
- Que en todo momento colaboró, no negando jamás la relación sexual habida con la discapacitada.
- No se resistió a la detención, explicando los hechos con naturalidad.
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El motivo del Fiscal debe prosperar dada su formulación y fundamentos que lo apoyan.
En efecto, en el relato de hechos probados no aparece mención alguna que actúe como sustento fáctico de la atenuante que estima la Audiencia. Por tanto, desde una óptica formal el motivo, por esa sola circunstancia debería prosperar. Sin embargo extremando aún más el derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable, debemos entrar en el fondo de la cuestión, como hacemos a continuación.
Los hechos base de la atenuante los refiere en el fundamento cuarto, por lo que hemos de considerar que ese relato, incluido en la fundamentación jurídica, tiene una clara naturaleza fáctica, y por el hecho de incluirlo la Audiencia en lugar inadecuado, no va a impedir su modificación o variación, conforme al art. 849.2º L.E.Cr .
No le falta razón al Fiscal cuando distingue dentro del atestado, las manifestaciones, opiniones, testimonios o sugerencias de la policía judicial por un lado, y la constancia objetiva en dicho atestado de datos concretos de la realidad, que recogidos por funcionarios públicos en el ejercicio de su cometido oficial, deben tener todas las garantías de fiabilidad, entre cuyas circunstancias han de figurar la descripción de los objetos que se recogen, por ser habidos en la escena del crimen, en tanto susceptibles de contribuir al esclarecimiento de los hechos investigados.
Cuando en la inspección ocular realizada se afirma que los agentes acudieron al lugar acompañados de la víctima, que no del acusado, y recogieron los objetos que describen, debe tenerse por cierta esa circunstancia al no existir prueba alguna contradictoria, sino que por el contrario, los agentes intervinientes declaran en el plenario, confirmando el hecho, de que al lugar les acompañó la víctima y allí se recogieron el preservativo y el kleenex.
Por todo ello los alegatos del recurrido quedan desvirtuados, ya que carecen del menor sustento probatorio y tienen su justificación en la opinión personal e interesada del mismo. El hecho de haber colaborado con la policía y no resistirse a la detención, será objeto de análisis en el motivo siguiente.
El presente debe prosperar.
Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., el Fiscal denuncia la indebida aplicación de la atenuante analógica de confesión, prevista en el art. 21.7, en relación al 2 1. 4 C.P .
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El lógico corolario de la estimación del motivo precedente, que provocó una alteración del relato probatorio indebidamente incluido en la fundamentación jurídica, en cuanto se eliminó el sustento fáctico de la atenuación aplicada, hace que el marco dosimétrico antes oscilante entre los 4 y 7 años (mitad inferior) habida cuenta de que la pena básica era de 4 a 10 años, ahora sin la atenuación el Tribunal puede recorrer toda la pena atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( art.66.6 C.P .).
Es cierto que la pena aplicada por el tribunal inferior cabría dentro del recorrido penológico a tener en cuenta después de eliminada la atenuación, pero es indudable que si con su presencia se impuso una concreta sanción, lógicamente atenuada, sin ella la pena deberá elevarse moderadamente.
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La improcedencia de la aplicación es incuestionable al apoyarse en datos inexistentes.
En efecto, el reconocimiento de hechos realizado por el acusado (admite la relación sexual), no es reconocer su culpabilidad, ya que añadió (lo que no es cierto) que se trató de una relación libre y consentida.
El otro aspecto, que fue acompañar a los agentes al lugar de los hechos (hemos dicho que fue un error, ya que fue la víctima quien les acompañó), la propia sentencia sostiene que el recoger en el lugar de los hechos el preservativo usado y el kleenex que utilizó para limpiarse, constituyeron piezas de convicción objetivas coadyuvantes para acreditar la culpabilidad , afirmación inexacta, pues la propia sentencia en el fundamento cuarto, afirma que la pericial biológica de análisis de ADN resultó negativa, luego ni un objeto ni otro (piezas de convicción) contribuyeron a esclarecer los hechos, ya que tanto la incapaz como el acusado habían aceptado la existencia de una relación sexual. La cuestión fundamental fue dilucidar si la relación sexual fue o no consentida circunstancia que no quedó aclarada con los objetos recogidos ni con la confesión del acusado.
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Pero todavía más. Aunque entendiéramos, a efectos dialécticos, como apunta el Fiscal, que se hubieron producido realmente los hechos a los que la Audiencia anuda la atenuación, tampoco sería procedente la estimación de la misma, toda vez que no se dan las condiciones jurisprudencialmente establecidas para que pueda apreciarse con carácter analógico.
La atenuante analógica no puede alcanzar nunca a supuestos en los que falte alguno de los requisitos (como en este caso sería la exigencia temporal) para integrar la atenuante ordinaria, puesto que ello equivaldría a crear atenuantes incompletas. La circunstancia analógica de confesión requiere la realización de actos de colaboración real y efectiva con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos frente al acusado, es decir, que aún no respetándose el requisito temporal, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado (véase SS.T.S. 809/2004 de 23 de junio, 1348/2004 de 25 de noviembre y 358/2008 de 9 de junio).
En nuestro caso, el acusado no se entregó a la policía y confesó fielmente los hechos, sino que es detenido en un dispositivo policial de vigilancia cuando sobre la víctima pretendía desplegar una conducta igual a la ejecutada la semana anterior, y entonces el acusado trata de darse a la fuga a la carrera para evitar ser detenido. Al ser detenido reconoce la existencia de una relación sexual, pero calificando beneficiosamente los hechos, diciendo que se trata de una relación libre y consentida, aceptada mutuamente.
No ha habido confesión ni veracidad de lo declarado, y su comportamiento no ha contribuido al esclarecimiento de los hechos. Todo ello, aun admitiendo la pretendida colaboración atribuida por la Audiencia de forma errónea, acompañando a los agentes al lugar de los hechos, cosa que no ocurrió.
El motivo, por tanto, deberá estimarse y se procederá a realizar una nueva individualización de la pena en la segunda sentencia.
Las costas del recurso se declaran de oficio de conformidad al art. 901 L.E.Cr .
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal con estimación de sus dos motivos; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de fecha 14 de mayo de 2013 , en causa seguida contra el acusado Jesús María por delito de abuso sexual. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Carlos Granados Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil catorce.
En la causa instruida por el Juzgado de instrucción nº 4 de Mataró, con el nº 22 de 1012-C, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, por delito de abuso sexual contra el acusado Jesús María , mayor de edad, con NIE nº NUM002 , nacido en Burkina Faso el día NUM003 de 1981, insolvente, sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de mayo de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.
Excluida de la individualización penológica la atenuante analógica de confesión la pena puede oscilar de 4 a 10 años, estimando prudente y proporcionado, elevarla a 5 años de prisión, al tratarse de delincuente primario, amén que los efectos negativos en la víctima no fueron excesivamente traumáticos, al no alcanzar a comprender el sentido de los hechos la discapacitada.
Condenar al acusado como autor responsable de un delito consumado de abusos sexuales con penetración, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 5 años de prisión, con todas las demás accesorias y complementarias impuestas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Carlos Granados Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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