STS 194/2014, 6 de Marzo de 2014

1. En el primer motivo denuncia el recurrente, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ).

Las razones de la impugnación son que el auto de 4 de noviembre de 2010 en el que se autoriza la entrada y registro en el inmueble es nulo por falta de presupuesto habilitante, ya que, según la defensa, se fundamenta en una supuesta confidencia y en vigilancias en las que no fueron identificados los moradores, pues en el fundamento jurídico segundo del auto se designan como tales a Landelino , Romulo , Víctor y un tal Carlos María , según informaciones anónimas recibidas.

2. En la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2003 , de 24 de marzo , se sintetiza la doctrina de esa jurisdicción sobre los requisitos generales que han de cumplimentarse para cercenar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva. Al respecto se exponen los siguientes argumentos:

   "En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre ; 136/2000, de 29 de mayo ; y 14/2001, de 29 de enero , hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre ; 13/1985, de 31 de enero ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 175/1997, de 27 de octubre ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 177/1998, de 14 de septiembre ; 18/1999, de 22 de febrero ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 290/1994 , FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero , FJ 4)."

   "A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión. Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos ; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro. En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitucional, los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, lo que obliga a realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4 y 14/2001, de 29 de enero , FJ 8). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 ; y 8/2000, de 17 de enero , FJ 4)."

   Y en la sentencia de esta Sala de Casación 370/2008 , de 19 de junio , se establece sobre la misma materia que " el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación. A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito , que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata . Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fe (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece" .

3. En el caso concreto el oficio policial presentado por los funcionarios en el Juzgado consta nada menos que de 53 folios (del 1 al 53 de la causa), extensión que ya de por sí augura que no faltan sospechas fundadas o buenas razones para adoptar la medida de investigación de la diligencia de entrada y registro.

   En efecto, en los primeros siete folios de la documentación policial se da cuenta a la Jueza de instrucción de las quejas que los funcionarios policiales venían recibiendo por parte de ciudadanos de la zona correspondiente a la Barriada del Hotel Suárez de Huelva, en relación con la venta de sustancias estupefacientes en ese lugar, considerado un "punto negro" de tráfico de drogas en la referida ciudad. En vista de lo cual, realizaron numerosas vigilancias en el mes de octubre de 2010 con el fin de averiguar dónde se efectuaban las operaciones de venta de las sustancias, las horas en que ello tenía lugar y quiénes eran sus presuntos autores.

   En virtud de las vigilancias, comprobaron que uno de los centros neurálgicos de la venta de la droga era el inmueble de la calle Flamenco nº 14, lugar que era conocido como "La Nueva Farmacia de Guardia", precisamente por las ventas que allí se realizaban tanto durante el día como en el curso de la noche. Averiguaron que era un domicilio en el que no vivía nadie de forma estable, siendo dedicado únicamente a la venta de sustancias estupefacientes al por menor. Las ventas se ejecutaban por turnos, teniendo conocimiento de ello los agentes debido al trasiego de personas y a las actas de intervención que tramitaron con los compradores-clientes que de allí salían. Aportaron como nombres de los supuestos sujetos que vendían en el interior del inmueble los de Landelino , Romulo , Víctor y un tal " Carlos María ".

   Los agentes explican en el oficio que, si bien no pudieron ver directamente a los sujetos que estaban dentro vendiendo la droga y solo conocían por tanto sus nombres por referencias, sí percibieron directamente en cambio a las personas que realizan en las proximidades del inmueble la función de "aguadores", esto es, quienes avisaban a los vendedores sobre la presencia policial y también indicaban o encauzaban a los clientes compradores hacia el lugar en que se expendía la droga. Y citan como tales a los tres coacusados Sergio , Melchor y a Desiderio .

   El informe policial aparece complementado por un total de 8 actas de vigilancias policiales extendidas con respecto al periodo comprendido entre los días 19 de octubre y 2 de noviembre de 2010 (folios 10 al 34 de la causa), y 19 actas de denuncia de aprehensión de sustancia estupefaciente en la vía pública, con apariencia de tratarse casi todas ellas de paquetillas de cocaína o heroína (folios 35 al 53 de la causa).

   Basándose en ese cúmulo de datos indiciarios, la Jueza de instrucción dictó el auto de 4 de noviembre de 2010 autorizando el registro del inmueble del número 14 de la calle Flamenco (folios 56 a 61 de la causa), en cuyo fundamento jurídico segundo se hace un resumen bastante detallado de todas las diligencias que había practicado la policía, fundamentalmente vigilancias y aprehensiones, que denotaban unas sospechas muy fundadas de que en el interior del inmueble se estaba vendiendo sustancia estupefaciente, ya que de allí salían los consumidores a quienes se les intervenían las paquetillas con la droga.

   La resolución no se limita, pues, a remitirse de forma estandarizada y meramente formal al contenido del oficio policial, sino que reseña de forma singularizada cuáles eran las sólidas sospechas que concurrían para adoptar la medida de investigación limitadora de los derechos fundamentales de los imputados.

   Y en lo que es refiere a la falta de constatación de quiénes eran los sujetos que estaban vendiendo en el interior del inmueble, lo cierto es que cuando la policía entró solo estaba dentro uno de los denunciados, Landelino , si bien uno los apellidos no coincidía con los que le habían proporcionado a la policía. No se pudo comprobar la identidad de los restantes vendedores debido a que no fueron sorprendidos en el interior del domicilio de venta cuando entraron los agentes.

   En este caso no se albergan, por tanto, dudas de que la medida era idónea para el fin que se pretendía. También era necesaria, dado que, tras apreciar los notables indicios de que en el inmueble se vendía droga, era imprescindible para completar la investigación recoger en el interior de la vivienda/local cualquier objeto o vestigio relacionado con el tráfico de sustancias estupefacientes que se investigaba. Por último, al tratarse de un presunto delito grave, puesto que conllevaba una pena que podía superar los cinco años de prisión, la autorización judicial cumplimentaba el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

   En consecuencia, se desestima este motivo de impugnación.

En el motivo segundo del recurso, por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ , se invoca la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por ruptura de la cadena de custodia y el consiguiente incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 334 y ss. de la LECr .

A la fundamentación del motivo dedica la parte recurrente cuatro líneas, en las que alega que "se duda de que la droga analizada fuera la intervenida", y que "puede haber ruptura de la cadena de custodia".

Como puede pues apreciarse, la defensa no aporta argumentos mínimamente consistentes sobre la ruptura de la cadena de custodia. Es más, ni siquiera muestra estar convencida de ello, sino que sugiere simplemente dudas que ni concreta ni fundamenta debidamente.

En la sentencia recurrida se plasma literalmente el contenido de los folios relativos a la diligencia de remisión policial de la sustancia estupefaciente intervenida en el inmueble (el 80 de la causa) y a la diligencia de recepción en el laboratorio oficial que hizo el análisis (folio 197). La coincidencia entre los dos documentos es total y se refieren ambos a las mismas diligencias previas 3280/2010, por lo que no concurren indicios de que hubiera ruptura alguna de la cadena de custodia esgrimida como mera elucubración o sospecha por la defensa del acusado.

Con base en lo anterior, el motivo resulta inviable.

En el motivo tercero , bajo la cobertura procesal del art. 5.4 de la LOPJ , se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al estimar que no consta prueba acreditativa de que el acusado fuera una de las personas que vendía la sustancia estupefaciente intervenida, ya que los agentes no lo vieron realizar los actos de tráfico.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, el examen de la causa constata que las personas que estaban implicadas en la compra de la sustancia les proporcionaban información a los agentes policiales que practicaban las vigilancias sobre quiénes vendían la droga en el interior del inmueble. Y uno de ellos era el recurrente, pues si bien se les proporcionó a los policías uno de los apellidos cambiado, ya que en lugar de nombrarlo como Landelino les dijeron que se llamaba Celestino , tal error no quiere decir que no fuera la misma persona que figura como acusado.

En efecto, como dato corroborador y determinante de su identidad, consta que cuando los agentes entraron en el inmueble para practicar la diligencia de registro, el acusado salió corriendo, sin que pudieran darle alcance. Pese a ello, todos los funcionarios policiales que intervinieron en el registro de la vivienda reconocieron sin duda alguna -según explica el Tribunal de instancia- al acusado como la persona que se dio a la fuga cuando accedió la policía a la vivienda donde se practicó el registro.

Siendo así, no surgen dudas con arreglo a las máximas de la experiencia y a la lógica de lo razonable de que el acusado era una de las personas que vendía droga en esa casa, ya que, además de coincidir el nombre y uno de los apellidos con los que le proporcionaron a la policía, era él la única persona que estaba en el interior del inmueble cuando entró la policía, dándose de inmediato a la fuga. Datos todos ellos que permiten inferir de forma inequívoca y concluyente que era una de las personas que se dedicaban a la venta de la sustancia.

En consecuencia, ha de declararse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que determina la desestimación del motivo.

1. En el motivo cuarto , y por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., se invoca la vulneración del art. 21.2º del C. Penal , en relación con los arts. 66 y 368 del mismo texto legal .

Argumenta el recurrente que se le apreció la circunstancia analógica de drogadicción ( art. 21.7ª del C. Penal ), en lugar de aplicarle la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.2ª, que conllevaba la reducción de la pena en un grado.

La tesis que sostiene la defensa no puede acogerse, pues en el relato de la sentencia recurrida se afirma sobre los presupuestos fácticos de su drogadicción únicamente lo siguiente:

" Landelino a temprana edad se inició en el consumo de cannabis que continuó en el consumo de cocaína y anfetaminas, ingresando en el Centro de Acogida de Proyecto Hombre en Abril de 2011 y en Noviembre de 2011 pasó a la Comunidad Terapéutica, programa en el que mantiene un ritmo progresivo y positivo desde su comienzo y en la actualidad se encuentra en el tercer nivel de la fase de reinserción social".

A tenor, pues, de los hechos declarados probados, en la sentencia solo se afirma que el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes desde hace años y que ha estado y sigue estando sometido a tratamiento de su drogadicción, lo que ha llevado a que la Audiencia estimara que, como los restantes coacusados, presenta un largo historial de consumo de sustancias estupefacientes que determina la aplicación de una atenuante analógica, sin que concurriera un bagaje probatorio suficiente para la aplicación de una eximente incompleta como pretende la parte recurrente.

2. La jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo como doctrina consolidada que la eximente incompleta de drogadicción precisa que se acredite una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística del autor, aun conservando la comprensión de la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta la influencia de la droga, en un plano técnico jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva. Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad; o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( SSTS 672/2007, de 19-7 ; 742/2007, de 26-9 ; 713/2008, de 13-11 ; y 665/2009, de 24-6 ).

3. Las circunstancias acreditadas en el caso concreto no permiten, atendiendo a los criterios que se acaban de exponer en el párrafo anterior, apreciar una eximente incompleta de drogadicción, pues se está ante un supuesto en el que solo figura como dato objetivo que el acusado padece una dilatada adicción a la cocaína y a las anfetaminas. No se precisa, en cambio, en modo alguno cuál era su estado psíquico en la fecha de la ejecución de los hechos, ni tampoco se afirma en la sentencia que concurran causas deficitarias del psiquismo en su persona, como pueden ser psicopatías, oligofrenias o trastornos de la personalidad. Y desde luego nada se dice de un posible síndrome de abstinencia u otra causa de limitación transitoria aguda de sus facultades psicofísicas en la fecha de la ejecución del delito, hipótesis que además entraría en notable contradicción con el hecho de que huyera de la policía con no poca desenvoltura y facilidad cuando los agentes registraron el inmueble.

Por otro lado, los argumentos del recurso sobre este extremo tampoco aportan datos concretos ajenos a la dilatada adicción a la cocaína que permitan modificar el criterio y la decisión adoptada en la sentencia de instancia.

Se carece pues de datos objetivos y de elementos probatorios que evidencien una especial limitación de las facultades intelectivas y volitivas que llegara a repercutir de forma sustancial en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad.

Ahora bien, en lo que sí tiene razón el recurrente es en lo que concierne a la fijación de la cuantía de la pena de multa, toda vez que, tal como subraya el Ministerio Fiscal, al aplicársele una atenuante por analogía y corresponderle una pena ubicable en la mitad inferior, no cabía, al haberse valorado la droga intervenida en 5.332 euros, imponer una multa de 15.000 euros, ya que la mitad inferior no podía rebasar los 7.998 euros al comprender el total de la multa una cuantía del tanto al triplo del valor de la droga.

Por consiguiente, una vez que se le ha impuesto la pena de prisión en su cuantía mínima y que resulta obligatorio reducir la pena de multa para incardinarla en la mitad inferior, se considera que también esta ha de fijarse en la cuantía mínima, es decir: 5.332 euros, con una responsabilidad subsidiaria de diez días en caso de impago.

De otra parte, y dado el efecto extensivo que prevé el art. 903 de la LECr . en cuanto a las modificaciones de las sentencias condenatorias en lo que resulte favorable a los restantes acusados, procede rectificar la pena de multa con respecto a los tres cómplices del mismo delito contra la salud pública. En primer lugar, porque la condena por complicidad obligaba a reducir también la pena de multa en un grado; y en segundo término, porque la atenuante de drogadicción imponía que se fijara en su mitad inferior.

En consecuencia, habiéndoles sido impuesta una pena de multa de 15.000 euros a los tres cómplices del delito, esto es, una pena pecuniaria igual que la del autor, procede reducir la cuantía de 5.332 euros en un grado atendiendo a la condena por complicidad, y dentro del grado inferior aplicarse la multa en su franja más baja en virtud de la atenuante de drogadicción. Visto lo cual, se les impone una multa de 2.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.

Todo ello determina la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por el acusado Landelino , con los efectos extensivos anteriormente referidos y declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

2. Recurso de Melchor

1. En el motivo primero se denuncia, por el cauce procesal del art. 851 de la LECr ., la consignación de hechos probados que implican la predeterminación del fallo .

Sobre este particular argumenta la defensa que tanto con respecto al recurrente como a las otras dos personas condenadas como cómplices se les atribuye en el "factum" el haber realizado funciones de auxilio en las transacciones de droga, y más en concreto el haber indicado a los consumidores el lugar donde se vendía esa sustancia e incluso acompañarles hasta el mismo. Y también se les atribuye la misión de "aguadores", por alertar a los vendedores de la droga sobre la posible presencia policial en el lugar de los hechos.

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

   De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; y 755/2008, de 26-11 ).

3. Las expresiones y frases que integran la queja de la parte recurrente no albergan en el caso concreto un contenido técnico- jurídico que definan o den nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sino que se trata de frases construidas con un lenguaje común, ordinario o coloquial que no pertenece a la terminología técnica de los expertos en derecho. Por el contrario, cualquier ciudadano puede entenderlas, dado que cualquier sujeto sabe lo que significa realizar la labor de ayudar en los actos de venta de droga, y más en concreto indicar a los compradores dónde se ubica el inmueble en el que se expende la sustancia estupefaciente. Y otro tanto debe decirse sobre la acción de alertar a los vendedores sobre la presencia policial con el fin de que adopten las medidas pertinentes para evitar ser sorprendidos cuando están ejecutando los hechos delictivos.

   Lo que sucede -como casi siempre que se alega este motivo por quebrantamiento de forma- es que el Tribunal sentenciador utiliza expresiones del lenguaje común o coloquial que contradicen la versión de los acusados, y de ahí que las cuestionen, pero simplemente porque determinan la condena y no porque presenten un carácter técnico jurídico definidor del tipo penal que cercenen o dificulten el derecho de defensa.

   Olvidan así los recurrentes que los hechos que narra el Tribunal, cuando se trata de sentencias condenatorias, tienen que determinar el fallo pasando previamente por el tamiz de la norma penal que contiene el supuesto fáctico que cuestionan las defensas, cuestionamiento que obedece precisamente a la relevancia que ostenta la descripción meramente fáctica para que pueda activarse la aplicación de la norma punitiva.

   La tesis del recurrente no puede, por tanto, asumirse.

En el motivo segundo , con cita procesal del art. 849.2º de la LECr ., invoca el recurrente la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos demostrativos de la equivocación del juzgador.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

Pues bien, en el presente caso es claro que los documentos que cita el recurrente para sustentar el motivo no cumplimentan las exigencias jurisprudenciales que se acaban de exponer, dado que la parte señala como documentos demostrativos del error de la Audiencia los folios 1 al 34 del atestado policial con el que se inicia la causa. Y, como es de sobra conocido, los atestados policiales carecen de las condiciones de la autosuciencia y literosuficiencia necesarias para evidenciar el error que ahora denuncia el impugnante.

Así las cosas, el motivo se desestima.

Por último, en el motivo tercero , y bajo la cobertura del art. 849.1º de la LECr ., denuncia la inaplicación de lo dispuesto en los arts. 20.2 º y 21.2ª del C. Penal , al entender el recurrente que procedía la apreciación de la eximente completa o la incompleta de drogadicción .

Para dirimir la pretensión de la defensa ha de partirse del contenido del "factum" de la sentencia que ha dado pie para aplicar la atenuante analógica de drogadicción, "factum" que resulta ahora intangible o inamovible a tenor del cauce procesal utilizado.

Sobre ese particular se dice lo siguiente en la premisa fáctica de la sentencia recurrida:

"El acusado Melchor desde el año 1991 ha consumido heroína y cocaína e iniciada terapia para desintoxicación desde el año 2004 abandonó estos tratamientos, siendo nuevamente readmitido en ellos en el año 2011".

Pues bien, tal como ya anticipamos con respecto al otro recurrente en el fundamento cuarto de esta sentencia, el mero hecho de que concurra un largo historial de consumo de sustancias estupefacientes no es suficiente para apreciar una eximente incompleta de drogadicción, y mucho menos una eximente completa.

Para la aplicación de una eximente incompleta se precisa, como ya se expuso en su momento, que la drogodependencia se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad; o bien que se constate que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( SSTS 672/2007, de 19-7 ; 742/2007, de 26-9 ; 713/2008, de 13-11 ; y 665/2009, de 24-6 ). Y ninguna de tales circunstancias consta acreditada en el presente caso, a tenor de lo que se describe en la narración fáctica de los hechos probados.

Por lo demás, esta Sala tiene también advertido que para poder apreciar la circunstancia de drogadicción como una eximente incompleta es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas permita autorizar o configurar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de esa entidad (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

En este caso no consta acreditado que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de las facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad del acusado, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que resulta imprescindible para apreciar una eximente incompleta.

No es posible afirmar por tanto que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma sustancialmente relevante, ni tampoco que padeciera una adicción tan severa que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma. Ello quiere decir que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado.

El motivo por tanto resulta inatendible y también, a tenor de lo razonado, el resto del recurso, excepto el extremo relativo a la cuantía de la multa impuesta, que, tal como se argumentó al final del fundamento cuarto, ha de ser modificada en los términos allí expuestos, lo que determina la estimación parcial del recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos por las representaciones de los acusados Landelino y Melchor contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, de 18 de marzo de 2013 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (cocaína), con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

De otra parte, se hace extensiva la nulidad parcial de la condena a los acusados Sergio y Desiderio .

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil catorce.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 18/2011, del Juzgado de instrucción número 3 de Huelva, seguida por un delito contra la Salud Pública contra Landelino , nacido el NUM004 de 1987, con D.N.I. NUM005 ; Melchor , nacido el NUM006 de 1974, con D.N.I: NUM007 y otro, la Audiencia Provincial de Huelva Sección Primera dictó sentencia en el Rollo de Sala 23/2013 en fecha 18 de marzo de 2013 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .