STS 158/2014, 12 de Marzo de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10814/2013
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:158/2014
Fecha de Resolución:12 de Marzo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. INTERVENCION TELEFONICA. Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Damaso , Enrique , Feliciano , Gregorio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, lesiones, falsedad y detención ilegal; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Lasa Gómez, Holgado Núñez y Torres Ruiz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Estepona, instruyó Sumario con el número 2 de 2010, contra Damaso , Enrique , Feliciano , Gregorio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección 1ª, con fecha 9 de marzo de 2.013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declaran probados los siguientes hechos;

El día 14 de Julio de 2010, los procesados Damaso , Feliciano , -que también usa el nombre de Miguel - Gregorio - que también usa el nombre de Raimundo en la vivienda situada en Punta Chullera, URBANIZACIÓN000 , Bahía de la Roca, CALLE000 n° NUM000 de la localidad de Manilva, Málaga, acordaron retener a Jose Antonio , y para ello lo amordazaron, te taparon los ojos y ataron sus manos y pies con cinta adhesiva. Estimo en esa situación al 10 dios, durante los cuales lo golpearon fuertemente en la cabeza, propinándote golpes y puñetazos en todo el cuerpo, con el fin de que les revelara donde estaba una determinada cantidad de dinero, de la que según ellos, se había apropiado.

Jose Antonio fue liberado el día 24 de Julio de 2010, por el Grupo de Operaciones Especiales ( GOES), en coordinación con el Grupo se Secuestros y extorsiones de la UDEV Central, que fue alertada por el Agregado de Interior de la Embajada Española en Varsovia, fruto de la cooperación Jurídica con la Policía Polaca.

Jose Antonio sufrió lesiones consistentes en hematoma periorbitario, eritema en varias partes de tórax y abdomen, traumatismo en tobillo izquierdo con fractura de maléolo externo y contusión en 5º dedo de la mano derecha. Lesiones que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en férula de escayola en el tobillo derecha tardando en curar 60 días sin impedimento y sin secuelas.

Efectuado el Registro en la vivienda autorizado por Auto de fecha 24 de Julio de 2010, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Estepona , se incautaron 3.540 gramos de una sustancia de color marrón que debidamente analizada resultó ser hachís con una riqueza media de 4,4% y un valor en el mercado ilícito de 16.567,2 euros.

En el registro de la vivienda también se intervinieron entre otros objetos;

- Llave de vehículo AUDI.

- Ordenador Portátil "DELL", N° NUM001 .

- Ordenador "Toshiba" con numero de referencia NUM002 ,

- Ordenador Portátil Fujitsu Siemens Xtreme.

-Dos cables de conexión a red.

- Un ratón inalámbrico,

- Un cuchillo de cocina

- Tres Rollos de cinta marrón para embalar.

- Una Balanza de precisión.

- Un cuchillo con mango negro de cocina.

- Una cartera de Piel negra de la marca "Dragón"

- Una cartera de piel de color negra de la marca Samsoníte,

- Una cartera color marrón maraca Quik silver"

- Una cartera de color marrón, Teléfono Nokia de color azul

- Teléfono Samsung de color gris

-Teléfono Nokia de color Negro

- Teléfono Nokia de color negro

- Iphone confunda negra de goma

- Teléfono Nokia de color crema

- Teléfono, Nokia ESI

- Sony Ericsson "orange"

También se intervino las cantidad de 6.900 € (seis mil novecientos), correspondiendo a las carteras de cada uno de tos detenidos de la siguiente manera; En la cartera de Damaso , había tres billetes de 506 € y 30 billetes de SO €. En la cartera de Gregorio , 1 billete de 100 €, 3 de 50 €, 4 de 20 € ,5 de 10 € y 2 de 5 €. En la cartera de Feliciano 5 billetes de 500 €, y 7 de 100 €. En la cartera de Enrique 15 billetes de 50 €y 3 de 20 €.

El procesado Gregorio , en el momento de la detención portaba un documento de identidad a nombre de Raimundo falso mediante la sustitución de la fotografía del titular original por la suya. Asimismo llevaba un permiso de conducir Polaco, también falso, utilizando una apariencia, tamaño, formato y disposición de elementos muy similar a las de los originales dándole la apariencia de verdaderos.

El procesado Feliciano , en el momento de portaba un documento de identidad a nombre de Miguel falso mediante la sustitución de la fotografía del titular original por la suya. Asimismo llevaba un permiso de conducir Polaco también falso, a nombre de Miguel .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Gregorio , como autor penalmente responsable de un delito de detención ilegal, un delito de lesiones, un ¡delito contra la salud pública y un delito de falsedad en documento oficial, previstos y penados en los arte, 163.1, 147, 368 y 392,1 del CP, ya circunstanciados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por la primera infracción; seis meses de prisión y misma inhabilitación, por la segunda; tres años de prisión e igual tiempo de inhabilitación, así como multa de 32.000 €, por la tercera, y un año y nueve meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota de 10 €/día, por la cuarta. Así como al pago de las costas causadas a su instancia.

Debemos condenar y condenamos a Feliciano , como autor penalmente responsable de un delito de detención ilegal, un delito de lesiones, un delito contra la salud pública y un delito de falsedad en documento oficial, previstos y penados en tos arts. 163.1 , 147 , 368 y 392,1 del CP , ya circunstanciados concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por la primera infracción; seis meses de prisión y misma Inhabilitación, por la segunda; tres años de prisión e igual tiempo de inhabilitación, así como multa de 32.000 €, por la tercera, y un año y nueve meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota de 10 €/día, por la cuarta. Así como al pago de las costas causadas a su instancia.

Debemos condenar y condenamos a Damaso , como autor penalmente responsable de un delito de detención ilegal, un de tito de lesiones y un delito contra ¡a salud pública, previstos y penados en los arts. 163.1 , 147 y 368, del CP , ya circunstanciados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por la primera infracción, seis meses de prisión y misma inhabilitación, por la segunda y tres años de prisión e igual tiempo de inhabilitación, así como multa de 32.000 €, por la tercera, así como al pago de las costas causadas a su instancia.

Debemos condenar y condenamos a Enrique , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art 368 del CP , ya circunstanciado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 32.000 € o un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas causadas a su instancia. Absolviéndote de los delitos de secuestro y lesiones de los que venia siendo acusado y declaración de las costas correspondientes de oficio..

Se acuerda el comiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida - si no lo hubiera sido ya -, debiendo oficiarse en tai sentido a ¡a entidad de Sanidad y Consumo de Málaga, Servicio de Restricción de Estupefacientes ( artículos 127 y 374 del Código Penal ).

Se acuerda el comiso del dinero intervenido, que deberá ser adjudicado al Estado ( artículos 127 y 374 CP., y SS .TSJ para lo cual y tratándose de metálico, será ingresado en el Tesoro Público en la forma establecida por LEY 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Acredítese la situación del vehículo Audi matricula HI..NNN - pag. 53-y con su resultado se acordará.

Notifíquese esta resolución, a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación.

Reclámese del Juzgado Instructor o conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil para resolver sobre la solvencia de los condenados.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Damaso , Enrique , Feliciano , Gregorio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

RECURSO INTERPUESTO POR Feliciano

PRIMERO .- Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO .- Infracción de Ley, por indebida aplicación de los arts. 368 y 147 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 850.1 LECrim ., denegación de prueba.

RECURSO INTERPUESTO POR Enrique

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

SEGUNDO .- Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO .- Al amparo del art. 850.1 LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR Damaso

PRIMERO .- Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . aplicación indebida de los arts. 153.1 y 147 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Gregorio

ÚNICO .- Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinticinco de febrero de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dado que los motivos primero de los recursos interpuesto por Feliciano y por Damaso , por infracción del derecho a la presunción de inocencia, y el motivo tercero del recurso de Enrique por la no practica de la testifical de la víctima coinciden en postular la nulidad y falta de valor como prueba de cargo del testimonio de Jose Antonio como prueba preconstituida, al no haber agotado las posibilidades de localización para su asistencia al juicio oral y existir otras declaraciones sumariales no coincidentes con aquella, procederemos a su análisis conjunto y prioritario.

  1. -Respecto a la cuestión relativa a la efectiva practica de la prueba de aquel testigo polaco, propuesta y admitida, mediante la presencia física del mismo en el juicio oral para la practica de tal medio de prueba habrá que recordar la doctrina jurisprudencial sobre el alcance del derecho a la prueba en supuestos como los del presente caso.

    Como decíamos en STS. 24.2.2009 , en el caso de testigos en el extranjero su falta de obligación de comparecer ( art. 410 LECr ) no equivale a la imposibilidad de la misma, porque ni impide su citación a través de las normas sobre asistencia recíproca internacional en el ámbito penal, ni impide su declaración en el extranjero a través del auxilio judicial. Sólo si no se conoce el paradero del testigo residente en el extranjero o si, citado, no comparece, o si su citación se demora excesivamente, pudiendo producir dilaciones indebidas, cabe utilizar el excepcional mecanismo del art. 730 de la LECr . La doctrina mayoritaria de esta Sala no justifica la aplicación directa del art. 730 de la LECr , a partir del mero dato de la residencia del testigo en el extranjero, exigiendo el previo fracaso de su citación intentada o de su declaración en el país de residencia. En tal sentido las Sentencias de 26 marzo de 1995 , 25 mayo de 1996 , 27 diciembre de 1999 .

  2. -Por lo que concierne a la declaración del testigo polaco su declaración para el acto del juicio oral fue propuesta por el Ministerio Fiscal, limitándose las defensas a la adhesión genérica a toda la prueba testifical del Ministerio Fiscal -en este punto debemos recordar, STS. 64/2014 de 11.2 - la proposición de pruebas supone un acto sujeto a determinadas formalidades legales, de ahí que la cláusula de estilo, usualmente empleada de proponer la prueba mediante una remisión genérica a las pruebas propuestas por las otras partes no se entiende como una verdadera y propia proposición, sino como una simple adhesión a la prueba interesada por otra parte. De esta suerte, en caso de que la parte que efectivamente la propuso renuncia a su práctica, no podrá oponer la adherida objeción alguna, ni podrá argüir en su contra.

    En este sentido STS. 14.9.94 , ya precisó que "la defensa del acusado en su escrito de calificación provisional no propuso como prueba la declaración del testigo referido, sino que se limitó a adherirse a la propuesta por el Ministerio Fiscal. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, la adhesión por una parte a la prueba solicitada por la otra, no significa proposición en sentido legal, sino solo conformidad con que se practique aquélla. En el caso que se examina, el Ministerio Fiscal, renunció concretamente a la prueba aludida en el acto del juicio oral, por lo que, su falta de práctica, no puede constituir el quebrantamiento de forma que se denuncia".

    La Sala admitió la prueba y por solicitud de asistencia judicial en materia penal acordó su declaración por videoconferencia en su país de origen, obrando en el Rollo de la Audiencia oficio de 25.2.2013, del Tribunal de distrito de Sosnowlec, Sección Penal, significando que el testigo solo figura empadronado en la dirección señalada, que no reside allí desde hace 1 año y se encuentra en paradero desconocido, constándole dos órdenes de busca y captura expedidas por los tribunales nacionales para complemento de la pena impuesta.

    Ha quedado pues, en evidencia que se agotaron todas las vías para procurar la disponibilidad del testimonio propuesto y admitido y la parte que solicitó su testimonio. Ministerio Fiscal, renunció al mismo en el acto del juicio oral, postulando el visionado de su declaración preconstituida sumarial, sin que el hoy recurrente, que se limitó a adherirse en su escrito de defensa a toda la testifical del Ministerio Fiscal haya aportado dato alguno que permitiera superar los obstáculos encontrados para su citación. Y lo que es relevante, dada la previa declaración de aquel -sobre cuya utilización volveremos a continuación- y los demás medios de prueba existentes, no aparecen razones para apreciar que el testimonio frustrado pudiera incidir para desvirtuar el resultado de las demás pruebas.

    Cualquier parámetro de ponderación lleva a la conclusión de que la supuesta merma del derecho a la tutela judicial efectiva, en la modalidad de derecho a la prueba, solamente podría remediarse con daño de derechos a un juicio sin dilaciones indebidas, especialmente indeseable en una causa con preso.

  3. -Respecto a la tacha invalidez del testimonio del testigo-víctima, hemos de recordar asimismo la jurisprudencia que establece las condiciones en que tales testimonios, depuestos antes del juicio oral, pueden contribuir válidamente a enervar la presunción de inocencia (por todas STS. 890/2009 de 28.7 ).

    Es bien conocida la doctrina, también proclamada por el Tribunal Constitucional, y que recordábamos en nuestra Sentencia 882/2008 de 17 de diciembre , conforme a la cual en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997, 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000, entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 L.E.Cr .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

    Tal regla general conoce excepciones a las que se denomina con terminología no siempre de general aceptación. En la Sentencia de 30 de junio de 2.008, resumíamos la doctrina que el Tribunal Constitucional enunciaba en la Sentencia de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción : a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2 ; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2 ; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2 ; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 5).

    Y también se advertía que este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Sa ïdi/Francia"). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski ; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch ; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta ; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró ; 26 de abril de 1.991, asunto Asch ; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner ; 20 de septiembre de 1.993, asunto Sa ïdi, ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 L.E.Cr . con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación.

    En nuestras recientes Sentencias de 24 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009 , diferenciábamos los diversos supuestos en que actúa la citada excepción especificando los requisitos de las diligencias para su asunción en cada uno de esos supuestos.

    1. La denominada " prueba preconstituida " -que no constituye verdadera prueba- que se refiere a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible .

    2. La llamada prueba anticipada en sentido propio . Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657 punto tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión". Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar "la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral". En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art. 785-1 de la LECr ).

    3. La denominada prueba preconstituida, apostillada de "impropia" para diferenciarla de la anterior y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que , aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado , por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación , el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto , que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: "la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península"; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio "para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo"; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448 , es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

    4. Y, finalmente, los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad , a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles . En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral .

    En el caso que juzgamos se trataba de un supuesto de evidente posibilidad de ulterior dificultad en la disponibilidad del testigo. Se trata pues, del supuesto del apartado c) que cabe denominar de prueba preconstituida impropia -concurre el cumplimiento de los requisitos indicados-. Examinada la causa al amparo del art. 899 LECrim , la declaración del testigo, folios 152 a 153, se practicó el 26.7.2010, con la necesaria contradicción, en presencia de los detenidos y de sus respectivos letrados, quienes tuvieron ocasión de contradecir las declaraciones de la víctima. Dicha declaración fue grabada en soporte audiovisual, que fue visionada en el juicio oral, a instancias del Ministerio Fiscal en los términos del art. 730 LECrim , ( art. 777.2 LECrim ).

    De lo anterior deriva la validez de tal medio de prueba como utilizable para enervar la presunción de inocencia.

  4. -En relación a la alegación del recurrente Damaso de que la letrada que dirigió su defensa en el juicio oral, no estuvo presente en la declaración preconstituida de la víctima, ya que en ese momento la defensa técnica era asumida por otro letrado de oficio y la actuación de éste no puede impedir que la parte designe libremente y en cualquier caso, otro letrado de su libre elección, como expresamente señala el art. 440.1 LOPJ , pero este cambio de letrado no afecta a la validez de las actuaciones en que haya intervenido el sustituido, al ser evidente que esta sustitución no se traduce en una merma constatable de las posibilidades de defensa.

    RECURSO INTERPUESTO POR Feliciano

SEGUNDO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , en relación con el art. 53.1 del propio texto constitucional.

Se afirma la ausencia de análisis congruente y racional de la motivación fáctica que permita inferir la culpabilidad del recurrente, dado que en cuanto al valor de la prueba de cargo del testimonio de la presente víctima no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que su testimonio pueda constituirse en prueba de cargo, sin la existencia en el presente caso de otras pruebas objetivas.

Así en el caso concreto la víctima prestó declaración el 26.7.2010, que vino a ratificar la declaración policial, pero no se ha tenido en cuenta que obra en autos un documento manuscrito, folios 420 y 421, en el que viene a modificar parcialmente las declaraciones anteriores, por lo que aquella prueba no puede ser admitida, siendo la única en contra del recurrente por entender que las declaraciones de los policías no pueden ser suficientes para enervar dicha presunción, al tratarse de testigos de referencia cuyas manifestaciones no han venido adveradas por material probatorio alguno.

Asimismo entiende vulnerados los principios de inmediación y contradicción por cuanto las partes no tuvieron oportunidad de interrogar a la víctima en el acto del juicio oral provocando con ello indefensión.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos explicado en SSTS. 503/2013 de 19.6 , 210/2012 de 15.3 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

La sentencia de esta Sala Segunda nº 131/2010 de 18.1 , hace un compendio de la doctrina jurisprudencial sobre el control casacional de la valoración probatoria, en el sentido de que "ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia". Al objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas validas y licitas, de contenido incriminados, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una intima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la proyectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presencio, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes -lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

TERCERO

En el caso presente la Sala de instancia valora la declaración de la víctima en fase sumarial como prueba preconstituida, en presencia de los detenidos y de sus letrados, declaración que quedó grabada en soporte audiovisual, conforme las previsiones del art. 777.2 LECrim , en la que vino a ratificar la amplia declaración en sede policial, y que al resultar infructuosas las diligencias practicadas para su localización y encontrarse en su país en paradero desconocido y en busca captura, fue introducida en el juicio oral mediante su visionado por la Sala, conforme el art. 730 LECrim . Prueba cuyo contenido, tal como se ha razonado en el motivo común, puede ser valorado por la Sala con aptitud para enervar la presunción de inocencia.

Es cierto que obra en autos un documento manuscrito, (folios 420 y 421), y que en una declaración judicial posterior, 10.9.2010, vino a modificar parcialmente -en cuanto a la participación del acusado Damaso - en el delito de lesiones, pero esta declaración no se prestó en las condiciones señaladas en el art. 777.2 LECrim , y no fue introducida en el plenario vía art. 730 LECrim , y en todo caso, con base en el art. 714 LECrim , la Sala de instancia puede optar por aquella declaración que le ofrezca mayor credibilidad, tal como realizó la sentencia recurrida, al no explicar el y testigo de forma racional el porqué de ese cambio de su testimonio.

Prueba que, además resulta corroborada por la testifical de los agentes a la Policía Nacional nº NUM008 -Jefe del Grupo Instructor del atestado- nº NUM009 y NUM010 - en cuanto a la declaración de la víctima- y nº 70456, en cuanto a las transcripciones telefónicas, que explicaron como, de las conversaciones telefónicas, se tuvo conocimiento que el recurrente Damaso iba comunicando vía mensajes SMS, y conversaciones entre los días 22 y 23.7.2010, todos los pormenores de la detención, con referencia incluso a torturas para recuperar el dinero cuya desaparición imputaban al secuestrado, y como por el Grupo de operaciones especiales de la Jefatura Superior de Andalucía Occidental sobre las 3,145 horas del día 24.7.10, entraron en la vivienda de la URBANIZACIÓN000 , Bahía de la Roca, CALLE000 nº NUM000 , Punta Cullera (Málaga), encontrando en el NUM003 piso a Jose Antonio , amordazado, atado y tumbado en el suelo con numerosos golpes en rostro y cuerpo, que aparecen en el reportaje fotográfico que sobre su estado consta a los folios 113 y ss. Encontrándose asimismo en la vivienda los cuatro procesados Gregorio , Feliciano , Damaso y Enrique .

-Por el informe técnico de identificación lofoscópica efectuado por los especialistas de policía científica nº NUM004 y NUM005 sobre huellas encontradas sobre varios efectos del domicilio perteneciendo cinco de ellos al recurrente, también conocido por " Miguel ", alias " Chili ".

En cuanto al delito de lesiones Jose Antonio reconoció sin ningún genero de dudas a Feliciano como otra de las personas que le causaron lesiones durante el secuestro, añadiendo que le conoce por alias " Chili ", estando acreditadas la realidad de las lesiones por el informe medico forense que describe las mismas hematoma periorbitario, eritema en varias partes de tórax y abdomen, traumatismo en tobillo izquierdo con fractura de maléolo externo y contusión endedo de la mano derecha. Lesiones que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en férula de escayola en el tobillo derecha tardando en curar 60 días sin impedimento y sin secuelas.

Y respecto al delito contra la salud publica, además de la incautación de la droga en el registro de la vivienda, 3540 gramos de hachís con una riqueza del 4,4º%, y una valoración de 16.567,2 E, cantidad esta que excede notoriamente de la que, según la jurisprudencia, puede considerarse acopio ordinario a un consumidor de estas sustancias, es decir la razonable para el consumo durante cinco días -alrededor de los 100-150 gramos- y que permite inferir de forma razonable su destino al trafico, se ocupó una balanza de precisión y en poder de este recurrente la cantidad de 3.200 E (5 billetes de 500 y 7 de 100 E), cuyo origen no ha sido explicado por este recurrente, quien en su declaración judicial reconoció que el hachís era suyo por haberlo encontrado en la playa.

Consecuentemente ha existido prueba de cargo suficiente, racionalmente valorada por el tribunal "a quo" para enervar la presunción de inocencia de este recurrente.

CUARTO

Los motivos segundo por infracción de Ley, indebida aplicación, arts. 368 y 147 CP , y quebrantamiento de forma art. 850.1 al haber negado reiteradamente la practica de diligencias de prueba propuestas en tiempo y en forma y consideradas pertinentes carecen de desarrollo alguno, limitándose el recurrente a su anunciación pero sin expresar la más mínima argumentación que sustente su impugnación.

Su desestimación deviene, por ello, obligada.

RECURSO INTERPUESTO POR Enrique

QUINTO

El motivo primero se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim , por existir error de hecho en la apreciación de la prueba según resulta de documentos que demuestran la equivocación del juzgador, no desvirtuados por otras pruebas, infringiendo a su vez el art. 24.1 CE (tutela judicial efectiva) en relación al art. 120.3 CE (motivación de las resoluciones judiciales) con la vulneración del art. 192 y 852 LECrim .

El motivo considera nula el acta levantada por el Secretario Judicial en el registro domiciliario efectuado en la vivienda sita en Punta Chullera, URBANIZACIÓN000 , Bahía de la Roca, CALLE000 nº NUM000 de Manilva (Málaga) en el que se encontraron -sin que en los hechos probados se recoja el lugar- 3.540 gramos de una sustancia color marrón que debidamente analizada resultó ser hachís con riqueza media del 4,4%, y su valor en el mercado ilícito de 16.567,2 euros, y ello porque del acta levantada por el Secretario se comprueba, por la simple lectura de la misma, que en dicho registro no asistió ningún interprete oficial que pudiese traducir al recurrente lo que esta aconteciendo en ese momento, a fin de que entendiese lo que estaba sucediendo y pudiese colaborar en la realización del mismo de una forma activa, vulnerándose entre otros, su derecho de defensa.

Por ello, considera que debe declararse la nulidad de las actuaciones desde el inicio del procedimiento, al ser nula el acta del registro, habiéndose obtenido por cauce ilegal datos que han permitido la imputación y posterior condena de Miguel .

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en SSTS. 316/2013 de 17.4 , y 569/2012 de 27.6 , por la vía del art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 y 1390/2011 de 27.12 , el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos.

Siendo así las cuestiones que plantea el recurrente no son propias de esta vía casacional, en cuanto postula no una modificación del relato fáctico, sino la nulidad de una prueba. No obstante, dada su voluntad impugnatoria y la referencia que se contiene en el motivo a la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva procederemos a su análisis.

  1. )En cuanto a que en los hechos probados no se recoge el lugar donde se incautó la droga, la jurisprudencia admite ( SSTS. 1899/2002 de 15.11 , 990/2004 de 15.4 ), que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación, y el caso presente en el fundamento jurídico segundo se recoge que "consta que la droga estaba en la planta baja, en un lugar común, apreciable a simple vista por cualquier persona que entraron en la vivienda".

  2. )Y en relación a la falta de interprete, ciertamente hemos dicho en STS. 30.12.2012 , con cita de las SSTC. 9/84 , 74/87 y 71/88 que "El Derecho positivo español, en esta materia de nombramiento y designación de intérpretes, para facilitar y posibilitar la comunicación de los llamados ante la justicia penal y sus colaboradores no es, en efecto, completo. El art. 398 de la L. E. Crim . provee en cierto modo a esta necesidad al establecer que «si el procesado no supiera el idioma español o fuese sordomudo se observará lo dispuesto en los arts. 440 , 441 y 442» de dicha Ley . Estos preceptos regulan el nombramiento de intérpretes y la forma de realización del interrogatorio del testigo, del procesado o de cualquier persona que precise su asistencia. En el mismo o parecido sentido se pronuncian los arts. 785 -actual 762.8ª reformado Ley 38/2002 para el procedimiento abreviado y el 711, ya en la fase del juicio oral, entendiéndose que tal precepto, por natural analogía y sentido final, es aplicable al inculpado o acusado. Por otra parte, y en aplicación estricta a detenidos o presos, el art. 520 de la misma Ley sienta el derecho a ser asistido de intérprete respecto del extranjero que no comprenda o no hable el español, derecho éste que este Tribunal, en su STC 74/1987, de 25 de mayo , lo ha interpretado como extensivo a los españoles que no conozcan suficientemente el castellano, valorando no sólo el derecho y deber de conocerlo ( art. 3 C. E .), sino el hecho concreto de la ignorancia o conocimiento precario del castellano, en cuanto afecte al ejercicio de un derecho fundamental, cual es el de defensa ( art. 24 C. E .).

Sin embargo, estas normas, en lo que pudieran tener de incompletas, han de ser interpretadas, no sólo de acuerdo con la Constitución, sino con las internacionales, por obra del art. 10.2 de la C. E . y en cuanto constituyen también ( art. 96) nuestro ordenamiento interno. Tanto el art. 6.3 c) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, como el art. 14. 3 f) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establecen el derecho de toda persona a ser asistida gratuitamente de un interprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la Audiencia.

En este sentido la Comisión Europea ha indicado (informe de 18 de mayo de 1977, serie B, Vol. XXVII) que la finalidad de este derecho es evitar la situación de desventaja en que se encuentra un acusado que no comprende la lengua y porque es un complemento de la garantía de un proceso justo y de una audiencia pública, así como de «una buena administración de justicia». Doctrina que se repite en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 28 de noviembre de 1978 (caso Luerdecke Belkacen y Koc). No cabe duda que esas normas y doctrina han de relacionarse con las demás reglas contenidas en los mismos y citados preceptos, tanto por su conexión lógica, como por su idéntica finalidad, es decir, la consecución de un proceso justo. En este sentido hay que aludir al derecho del detenido a ser informado de la acusación en una lengua que comprenda [art. 6.3 a) del Convenio; 14.3 a) del Pacto], al de disponer de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa [6.3 b) del Convenio; 14.3 b) del Pacto, y al de ser asistido por un defensor elegido o, en su defecto, por uno designado de oficio [6.3 c) y 14.3 d) respectivamente]. El TEDH en sentencia de 13 de mayo de 1980 (caso Ártico ) indica que este precepto "consagra el derecho de defenderse de manera adecuada... derecho reforzado por la obligación por el Estado de proporcionar en ciertos casos una asistencia jurídica gratuita. Lo expuesto ha de llevar a la conclusión de que el derecho a interprete en las causas o procesos penales ha de ser considerado desde una perspectiva global o totalizadora en atención al fin para el que está previsto, es decir el de una defensa adecuada para la obtención de un proceso justo, en este sentido, hay que valorar y enfocar circunstancias concretas, independientemente de su calificación técnica, procesal o de su inserción en un trámite de este orden, mirando solo la finalidad de defensa y a la protección que nuestra norma fundamental otorga al derecho en cuestión que, como se dijo en la STC. 74/87 , debe entenderse comprendido en el art. 24.1 en cuanto dispone que en ningún caso pueda producirse indefensión.

En igual sentido la STS. 535/2012 de 26.6 , analiza la especial relevancia de la Directiva 2010/64/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20.10.2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción de los procesos penales, que aún cuando posterior a los hechos enjuiciados -julio 2010- puede servir de guía en la interpretación del derecho reconocido en el art. 6 CEDH , en orden a la traducción e interpretación para aquellas personas que no hablan o entiendan la legua del procedimiento.

Pues bien el art 2º de la Directiva establece que el derecho a interpretación y traducción en los procesos penales se aplicará a cualquier persona a partir del momento en que las autoridades competentes de un Estado miembro pongan en su conocimiento, mediante notificación oficial o de otro modo, que es sospechosa o está acusada de haber cometido una infracción penal y hasta la conclusión del proceso.

Aun cuando la Directiva no cite de modo expreso la entrada y registro, es claro que como diligencia que afecta a los derechos fundamentales de una persona sospechosa de haber cometido una infracción penal y cuyo resultado puede ser utilizado como prueba en su contra, el derecho del imputado a la interpretación integrado en su derecho de defensa aconseja que se practique con intérprete, en caso de conocerse previamente el desconocimiento del idioma español por parte del imputado, y siempre que no lo impidan razones de urgencia, dada la especial naturaleza de la diligencia o la imposibilidad de disponer de un intérprete del idioma del imputado.

Ahora bien, como ha señalado la STS. 319/2008 de 4.6 no es suficiente con constatar que un inculpado es extranjero y precisa de intérprete en la práctica de una diligencia de entrada y registro para reputar vulnerado el derecho constitucional de defensa, es preciso que la ausencia de intérprete haya ocasionado una real y efectiva indefensión.

Se trata de una diligencia en la que no es precisa la presencia de Letrado y que se lleva a cabo, ordinariamente con urgencia, en presencia de los interesados pero en contra de su voluntad, bajo el control jurisdiccional asegurado por la asistencia del Secretario. Su objeto es la recogida de efectos, y no las manifestaciones de los acusados, por lo que cualquier prueba de ella derivada es objetiva, e independiente de la comprensión o no por parte de los imputados de la lengua del procedimiento. El auto que la acuerda no es susceptible de ningún recurso que pueda suspender la diligencia, por lo que ninguna oposición puede deducirse frente a su notificación, con independencia de que se trata de un acto concluyente que es fácilmente comprendido por cualquier ciudadano, aun desconociendo el idioma del procedimiento. La parte recurrente no señala haber observado ninguna irregularidad en la diligencia o actuación con la que pudiera manifestar disconformidad, o que le haya ocasionado algún perjuicio, al margen del hallazgo de los 3,540 gramos de hachís. La declaración de los imputados se recibió mas tarde, con la presencia del intérprete y letrado, revestida de todas las garantías, sin que conste que los imputados pusieran en conocimiento del Letrado ninguna irregularidad o perjuicio que se pudiera deducir de la diligencia de entrada y registro por el hecho de que se realizase sin intérprete, para que el Letrado pudiera hacerlo llegar al Juez Instructor o al Tribunal enjuiciador.

En el caso presente, concurre además la circunstancia de que en el acta del registro, folio 21 la Secretaria Judicial hizo constar que la letrada presente, hace de interprete de ingles, mostrando Enrique su conformidad, quien manifiesta conocer dicho idioma. Consecuentemente ninguna indefensión se produjo al recurrente que pudo, a través de la letrada efectuar las observaciones que hubiera considerado necesarias para su defensa. La queja del recurrente, deviene, por lo expuesto, inaceptable.

SEXTO

El motivo referido se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , en relación con el art. 53.1 del propio texto constitucional.

Denuncia el motivo la ausencia de análisis congruente y racional de la motivación fáctica que permita inferir la culpabilidad del recurrente, observándose una clara ausencia de prueba de cargo de su autoría, pues no se especifica la relación de Enrique con la droga y resulta contradictorio que la sentencia absuelva al mismo de los delitos de secuestro y lesiones porque considera que no esté probada su autoría, teniendo presente todas las pruebas practicadas en el plenario, entre las que se encuentran las declaraciones de los otros coacusados que reconocieron que Enrique se encontraba de vacaciones en la vivienda que, apenas se encontraba en la misma y además reconocieron que consumían hachís y que era de ellos.

Por todo ello solo existe un único indicio que es el derivado de encontrarse en la vivienda, en la Sala donde se encontraba la sustancia en el momento en que se personaron los agentes de la policía y tener en su billetera, 810 E (15 billetes de 50 y 3 de 20), no corroborado por ningún otro, lo que no es base suficiente ni prueba de cargo para la condena de Enrique .

Ciertamente es doctrina de esta Sala SSTS. 503/2013 de 19.6 , 391/2010 de 6.5 , y del Tribunal Constitucional 133/2011 de 18.7 , que a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es valida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la cual quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas SSTC. 1/2009 de 12.1 , 108/2009 de 11.5 , y 25/2011 de 14.3 ).

En efecto, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, en segundo lugar, se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común (por todas STC. 25/2011 de 14.3 ).

Ahora bien el Tribunal Constitucional considera necesario precisar a continuación que no es función de este tribunal adentrarse en la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal conforme a criterios de calidad o de oportunidad, sino únicamente la de controlar la razonabilidad de la inferencia a partir de la cual los órganos judiciales concluyeron la culpabilidad de los remitentes, de modo que solo podrá considerarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo ).

Por tanto el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

SEPTIMO

En el caso actual la sentencia de instancia -a diferencia de otros acusados- absuelve a Enrique de lo delitos de detención ilegal y lesiones, al no constar que haya sido reconocido como una de las personas que le golpeaban y sin embargo la condena como autor de un delito contra la salud pública, partiendo de la ocupación de los 3,540 gramos de hachís y una balanza de precisión y de que consta que la droga estaba en la planta baja, en un lugar común, apreciable a simple vista por cualquier persona que entrara en la vivienda. Allí vivían de forma habitual Feliciano y Gregorio también Damaso - quien invitaba a otras personas a dicho domicilio, pagando el importe de sus viajes, como al propio Jose Antonio y a Miguel y como invitado, al menos desde hacia una semana Enrique , quien había viajado a Marruecos con Damaso escasos dios antes. Consta la intervención de 6.900 €, en personas que no tienen oficio, conocido* ni medios legales de vida que no han acreditado el origen de ese dinero, y que mantienen un alto nivel de gastos. En la cartera de Damaso , había tres billetes de 500 € y 30 billetes de 50 €. En la cartera de Gregorio 1 billete de 100 €, 3 de 50 B, 4 de 20 € ,5 de 20 € y 2 de 5 £ fin la cartera de Feliciano 5 billetes de 500 €, y 7 de 100 €. En la cartera de Enrique 15 billetes de 50 € y 3 de 20 €, y entiende que hay prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia de todos los acusados.

Razonamiento de la Sala que, en relación a este recurrente -no debe ser aceptado-.

Entre los principios fundamentales del Derecho Penal -hemos dicho en STS. 465/2011 de 31.5 - ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional 131/87 ha sostenido que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad". De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (drogas, art. 368; armas , art. 563 CP , de cosas provenientes de delitos, art. 298 a) .

En estos delitos en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de trafico, previsto en el art. 368 CP . el acceso a la droga que tiene la persona que convive con el dueño de aquellas no puede comportar por si sola la realización del tipo penal.

Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia en la misma vivienda, aunque en la misma se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios.

En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella convivencia, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del trafico que otros realizan ( SSTS. 1227/2006 de 15.12 , 181/2007 de 7.3 , 25/2008 de 29.1 ).

En el caso presente Miguel -a diferencia de otros acusados- se encontraba, según la propia sentencia, en la vivienda, como invitado de Damaso desde hacia una semana, que la droga estuviera en la planta baja apreciable a simple vista por cualquier persona que entrase en la vivienda; y que en su poder y en su cartera se le ocuparan 15 billetes de 50 E y 3 de 20 E, no es suficiente para fundamentar su coautoría. El mero conocimiento de la posesión de la sustancia por otros acusados, no es suficiente para entender sin más la existencia de un acuerdo previo entre todos ellos para adquirir la droga con intención de transmitirla a terceros. No es delictivo conocer la existencia de droga y adquirida por otros ( STS. 3/2008 de 26.1 ).

El conocimiento de la comisión del delito por quien no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas. En efecto el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento o sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que sólo seria relevante en el caso en el que el omitente fuese garante ( SSTS. 1888/2001 de 4.2 , 885/2004 de 5.7 , 415/2006 de 18.4 , 672/2008 de 31.10 ). Por ello la presencia en el lugar de los hechos como una forma de participación no es suficiente, se requiere que el participe haya cooperado en la ejecución del delito, lo que no concurre en este caso, ya que la venta de la droga se podría llevar a cabo aunque el recurrente no hubiera estado presente.

Consecuentemente el motivo deberá ser estimado y absuelto el recurrente del delito contra la salud pública por el que había sido condenado.

RECURSO INTERPUESTO POR Gregorio

OCTAVO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . Por violación del art. 24 CE , ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida con suficiente entidad se ha practicado en el acto del juicio que demuestre la autoría del mismo en un delito de trafico de drogas.

Cuestiona en primer lugar la legalidad de las intervenciones telefónicas practicadas para subsidiariamente alegar la indefensión al no haberse permitido la practica de la prueba pericial que determinarse que el recurrente era el interlocutor en las llamadas cuyas transcripciones obran a los folios 636 y 806 (correspondientes a los números 19 y 28 respectivamente).

Por último con carácter subsidiario a los dos anteriores, se señala que el criterio seguido por la Sala para valorar las pruebas es irracional, vulnerándose con ello el derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. - En cuanto a la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas debemos recordar, como hemos dicho en numerosas sentencias -por todas SSTS. 503/2013 de 19.6 , 740/2012 de 10.10 el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho", [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

    Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

  2. La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

    En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

    En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.

    En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.

    Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

    Desde el punto de vista de la motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones es necesario tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, SS. 26/2010 de 27.4 , 197/2009 de 28.9 , y de esta misma Sala, SS. 116/2013 de 21.2 , 821/2012 de 31.10 , 629/2011 de 23.6 , 628/2010 de 1.7 , que viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

    En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

    A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ).

    Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo : 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

    En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

    Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

    Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

    Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

    Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).

    En el caso presente la intervención telefónica fue acordada por auto de 21.7.2010 del Juzgado Instrucción 23 de Madrid, DP . 4422/2010 (folios 230-231), en base al oficio de la misma fecha del Grupo I -Secuestros y Extorsiones-, Brigada delitos contra la personas, Unidad Delincuencia Especializada y Violenta, Comisaría General Policía Judicial, Cuerpo Nacional de Policía (folios 12 a 14), por el que se solicitaba la intervención de dos teléfonos por haber recibido comunicación del Agregado de Interior de España en la embajada de Varsovia (Polonia) en la que comenta que se han puesto en contacto con esa agregaduría y con carácter de urgencia, la oficina de investigación Polaca en el que se pone en conocimiento hechos presuntamente delictivos que pudieran estarse cometiendo en España, concretamente un secuestro y detención ilegal en España y que debido a su extremada urgencia y la de correr riesgo la vida de una persona precisa de un apoyo policial y judicial de nuestro país.

    Así se destaca como en una investigación policial como la delincuencia relacionada con la droga de la CBS de Gdauk se tuvo conocimiento de que una persona buscada por la oficina de Cooperación Policial internacional de la Policía Polaca, por una Orden Europea de detención y Entrega, cuyo nombre es Feliciano se encontraba escondido en un piso alquilado en España (sin tener claro la ciudad y localidad) y estaría vigilando a otra persona que se encuentra secuestrada y sufriendo torturas y malos tratos físicos, peligrando incluso su vida. Feliciano estaría utilizando nombre falso. Miguel .

    Se detalla asimismo que el presunto secuestrado es conocido por los apodos de " Pelirojo "y " Cachas ", y que estuvo ingresado en la cárcel de Brze en Polonia, y como la policía polaca ha tenido conocimiento de estos hechos por conversaciones telefónicas intervenidas en una investigación en Polonia, con un teléfono móvil español NUM006 y otro teléfono móvil polaco NUM007 , pero ubicado en España, conversaciones en las que uno de los investigados polacos hable con su hermano, el citado Feliciano , quien le manifiesta que se encuentra en España, sin señalar el lugar concreto, y que se encuentra "custodiando" a otro ciudadano polaco al que tienen secuestrado por un tema de ajuste de cuentas, y de las que se concluye que esta persona ha sido torturado, pudiendo encontrarse en un estado muy grave, corriendo incluso riesgo su vida.

    Motivos por los que y debido a esa solicitud de agentes de la Policía de Polonia, se solicita la intervención de aquellos teléfonos móviles, adjuntando a la solicitud los escritos de la Agregaduría.

    Siendo así en modo alguno puede entenderse que el auto judicial de 21.7.2010 que remitiéndose al oficio policial acordó la intervención por el plazo de un mes con la obligación de dar cuenta del resultado de tal intervención, fuese una decisión inmotivada, y por el contrario se ajustó a los principios de proporcionalidad, especialidad, necesidad, excepcionalidad e idoneidad.

  3. - En cuanto a la indefensión denunciada al no haberse permitido la prueba pericial fonométrica de voces, carece de desarrollo alguno en el motivo, por lo que deviene infundada, sin olvidar -tal como recuerdan las SSTS. 595/2008 de 19.9 , m 163/2003 de 7.2 , "en cuanto a la identificación de la voz, basta decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido o incluso por otros medios de prueba, como es la testifical de los agentes que llevaron a cabo la intervención en orden a la correspondencia de la titularidad o uso de los teléfonos intervenidos, por los acusados".

NOVENO

En el subapartado B) denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , en relación al delito de trafico de drogas, al basarse su condena en el simple hecho de encontrarse la sustancia intervenida en el salón de la vivienda, a la vista de todos, lo que en modo alguno es concluyente para desprenderse, siguiendo un criterio racional, que este recurrente se dedicara a la venta de aquella sustancia, máxime cuando otro de los acusados Feliciano ( Miguel , alias " Chili "), ha reconocido que la droga era suya por haberla encontrado en la playa, no siendo indicio concluyente la mera existencia de la misma en la casa, cuando el dinero total que le fue incautado a este acusado en su cartera, 390 euros (1 billete de 50 E, 4 de 20 E, 5 de 10 E y 2 de 5E) es una cantidad irrisoria para ser considerada indicio de su dedicación a la venta de dicha sustancia.

Por último, y en la misma línea, argumenta y recurre la culpabilidad del delito de lesiones, habida cuenta que no ha quedado acreditado que el recurrente cometiera el citado delito, concurriendo en otro caso una falta de lesiones, por cuanto a la declaración de los forenses no se desprende que la víctima hubiese necesitado de tratamiento medico o quirúrgico para la curación.

  1. En cuanto al delito contra la salud publica, la situación de este acusado es similar a la del anterior recurrente Enrique , al no constar la realización por su parte de acto alguno de venta de hachís, no se le ocupó sustancia alguna, ni consta que tuviese disponibilidad de la misma, ni que tipo de relación tenia con la vivienda siendo el dinero que le fue intervenido no significativo de aquel trafico, limitándose su actuación constitutiva de los delitos de detención ilegal y lesiones, a estar en el interior de la vivienda en la que se encontraba detenido Jose Antonio , quien le reconoció, por el alias de " Gallina " como otra de las personas que le causó lesiones durante su secuestro. En base a lo razonado, el motivo deberá ser estimado en este extremo y absuelto del delito contra la salud pública por el que había sido condenado.

  2. En cuanto al tratamiento medico consta en el factum la descripción de las lesiones sufridas por la víctima -entre ellas fractura de maleolo- y la necesidad de tratamiento medico consistente en férula de escayola en el tobillo derecho habiendo declarado la jurisprudencia que en general una fractura ósea requiere tratamiento medico para su curación ( STS. 929/99 de 8.6 ), y la colocación y posterior eliminación de una escayola o férula constituye tratamiento medico en tanto aparece objetivada una necesidad de reducción de la fractura y eliminación del elemento reductor bajo control facultativo ( SSTS. 724/2008 de 4.11 , 1253/2005 de 23.10 , 432/99 de 22.3 ).

RECURSO INTERPUESTO POR Damaso

DÉCIMO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim , y del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.2 CE , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en relación a los delitos de detención ilegal y lesiones por los que ha sido condenado.

Las cuestiones que se plantean en el motivo en relación a la prueba preconstituida de la víctima y no haberse agotado todas las posibilidades para hacer comparecer en el juicio a aquella, ya han sido analizadas ut supra en el fundamento jurídico primero de la presente resolución -motivo común a varios de los recurrentes- remitiéndonos a lo ya argumentado para evitar innecesarias repeticiones.

No obstante debemos efectuar dos precisiones:

  1. que el ámbito de conocimiento de esta Sala casacional cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, queda delimitado por estos tres aspectos:

    1. La comprobación de si el juzgado de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio.

    2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría invalidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

    3. Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba preconstituida. Y el límite del control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece al tribunal sentenciador.

  2. ) La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

    La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

    Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

    1. Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

    2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

      Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

    3. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

    4. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

      Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

    5. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

    6. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

    7. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

      En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

      En el caso presente ya expusimos en el análisis del motivo primero del recurso interpuesto por el coacusado Feliciano , la prueba tenida en cuenta por la Sala para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados. En concreto en relación a Damaso la declaración sumarial de la víctima como prueba preconstituida, en la que detalla cual fue la importante actuación de este en el devenir de los hechos de la detención y como fue una de las personas que le causaron las lesiones durante el secuestro y le amenazo e inyecto un liquido en dos ocasiones, diciéndole que era el suero de la verdad denominado escopilamina.

      -declaración de la víctima que aparece corroborada por el testimonio de los agentes policiales NUM008 -Jefe del Grupo e instructor del atestado-, NUM009 y NUM010 , declaración de la víctima- y NUM011 transcripción telefónica- que detallaron todos los pormenores de liberación de la víctima y las condiciones de la vivienda en que estaba encerrado, y por las huellas identificadas que se encontraron sobre varios efectos intervenidos en el domicilio e informe técnico de identificación lofoscipo -cuyo numero como pertenecientes a este acusado -7 de 17- denota una permanencia en la vivienda incompatible con la versión exculpatoria.

UNDÉCIMO

El motivo segundo por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los arts. 163.1 y 147 CP , al no quedar acreditada su participación de forma alguna en dichos tipos penales que pueda calificarse de coautoría, art. 28 CP , al no existir intervención en su ejecución.

El motivo deviene inaceptable.

Como hemos dicho en SSTs. 927/2013 de 11.12 , 776/2011 de 20.7 , 391/2010 de 6.5 , 960/2009 de 16.10 , se diferencia la coautoría de la cooperación o de la participación, en el carácter o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría", y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material ( SSTS. 1315/2005 de 10.11 , 535/2008 de 18.9 ).

La complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

La complicidad, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores" ( SSTS. 128/2008 de 27.2 , 1370/2009 de 22.12 , 526/2013 de 25.6 ), declarando ésta última que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

En la misma línea se ha pronunciado la STS. 243/2005 al señalar que la complicidad "Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso"

En el caso presente del factum -cuyo respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim - pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica, esto es, si la subsunción que de los hechos probados hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente-, se desprende una participación de este recurrente calificable como coautoría, por cuanto en unión de otros dos acusados, "acordaron retener a Jose Antonio y para ello lo amordazaron y le taparon los ojos y ataron sus manos y pies con cinta adhesiva. Estuvo en esa situación al menos 10 días, durante los cuales le golpearon fuertemente en la cabeza, propinándole golpes y puñetazos en todo el cuerpo, con el fin de que les revelara donde estaba una determinada cantidad de dinero, de la que según ellos, se había apropiado".

En efecto el delito de detención ilegal es una infracción instantánea que se consuma desde el momento en que la detención o encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante ( STS. 812/2007 de 8.10 , 814/2010 de 28.1 ).

Es un delito permanente porque el resultado se prolonga en tanto en cuanto dura la privación de libertad, de manera que permanece consumándose mientras perdura dicha privación de libertad. Es decir, la realización inicial del resultado -la privación de libertad- inicia el periodo consumativo del delito, que se mantiene en tanto en cuanto el sujeto pasivo permanece detenido ilegalmente.

Esta naturaleza incide en dos temas concretos: la tentativa y la participación adhesiva.

Así dado que la consumación se produce en el instante mismo en que se priva a otro de la libertad deambulatoria, difícilmente puede admitirse la tentativa y la participación adhesiva se produce cuando una persona se adhiere al proyecto criminal ya iniciado, aceptando expresa o tácitamente el "pactum scaeleris" y contribuyendo causalmente con su conducta al desarrollo de la actividad delictiva. El delito de detención ilegal es un delito permanente en el que sus efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima, por lo que se admite la participación posterior a la consumación, dado que la privación de libertad permanece en el tiempo hasta su cesación, existirá, por tanto, autoría y participación después de la consumación, si el comportamiento del autor cae dentro del tipo penal.

El delito permanente se caracteriza porque la acción continua, de forma ininterrumpida realizando el tipo después de la consumación. Por ello quien interviene después de la consumación del delito, si realiza actos ejecutivos será coautor y si participa en la acción u omisión típica, que se sigue realizando, será cooperador o cómplice, según los casos ( STS. 1323/2009 de 31.12 ).

El motivo por lo expuesto se desestima.

DUODÉCIMO

Estimándose el recurso de Enrique y parcialmente el de Gregorio se declaran de oficio las costas de sus recursos y desestimándose los interpuestos por Damaso y Feliciano se les imponen las costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Enrique , y haber lugar parcialmente al recurso interpuesto por Gregorio , contra sentencia de 9 de marzo de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera , en causa seguida por delitos detención ilegal, lesiones y falsedad documental; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS parcialmente meritada resolución, dictando nueva sentencia con declaración de oficio costas de sus respectivos recursos.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Damaso y Feliciano contra referida sentencia condenándoles al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Estepona, con el número 2 de 2010, y seguida ante la Audiencia Provincial Malaga, Sección 1ª por delito contra la salud pública, contra Damaso , titular del Pasaporte alemán NUM012 , nacido en Auschwitz (Polonia) el día NUM013 -1971, hijo de Rafaela y de Alfredo , sin domicilio y TMA conocidos, de ignorada conducta, sin que consten antecedentes penales, insolvente; cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones; en prisión por esta causa desde el 26-07-2010 y privado cautelarmente desde el 2*4-07 2010; Feliciano ( usas " Miguel " y alias " Chili , carta de identidad polaca NUM014 , nacido en Siemianowice Slaskie (Polonia) el día NUM015 ~l 983 (según el atestado policial consta nacido en Gdansk en Polonia el NUM016 -1986 y en la declaración en comisaria consta el nacimiento en Katotvice, Polonia), hijo de Elisa y de Jon , sin domicilio y TMA conocidos, de ignorada conducta, sin que consten antecedentes penales, insolvente; cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones; en prisión por esta causa desde el 26-07- 2010 y privado cautelarmente desde el 24-07-2010; Gregorio (alias " Raimundo " y alias « Gallina *), titular del Pasaporte polaco NUM017 , nacido en Katowice (Polonia) el día NUM018 -1968, hijo de Rosana y de Pedro Antonio , sin domicilio y TMA conocidos, de mala conducta, sin que consten antecedentes penales en España, aunque le constan numerosas condenas en Polonia - contrabando, y varias veces por fraude y estafa -, insolvente; cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones; en prisión por esta causa desde el 26-07-2010 y privado cautelarmente desde el 24 07-201; Enrique , titular del Pasaporte polaco NUM019 (el día del juicio muestra la tarjeta de identificación NUM020 ), nacido en Gdynia (Polonia) el día NUM021 -1978, hijo de Camino y de Benjamín , con domicilio en Auda DIRECCION000 NUM022 , Urb. DIRECCION001 NUM023 , NUM024 - NUM025 , 29080 Estepona, con TMA n° NUM026 , de mala conducta ya que aunque no constan antecedentes penales en España, aunque ha sido condenado por delitos de robo con allanamiento de morada, obstrucción a la justicia, falso testimonio y robo con violencia en Polonia; insolvente; cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones; en libertad provisional con fianza por esta causa desde el 21-08-2012, de la que estuvo privado cautelarmente desde el día 24-07-2010 y en prisión desde el 26-07-2010; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Tal como se ha razonado en los fundamentos de derecho de la sentencia antecedente procede absolver a Enrique y Gregorio del delito contra la salud pública por el que habían sido condenados.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera de fecha 9 de marzo 2013 , debemos absolver y absolvemos a Enrique y Gregorio del delito contra la salud pública por el que habían sido condenados, con declaración de oficio partes proporcional costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.