ATS, 13 de Febrero de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 28 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2012 , en el procedimiento nº 611/13 seguido a instancia de DON Cosme contra COMUNIDAD DE MADRID, sobre tutela de derechos fundamentales, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Cosme , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 22 de mayo de 2013 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 28 de junio de 2013 se formalizó por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación de COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 14 de noviembre de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción . A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de mayo de 2013 (Rec. 677/2013 ), revoca en parte la sentencia de instancia para condenar a la Comunidad Autónoma de Madrid a abonar al actor 19.110 euros en concepto de indemnización. Consta en dicha sentencia que el actor, que prestaba servicios para la Comunidad de Madrid, resultó imputado en un procedimiento penal por presunto delito de malversación de fondos públicos, como consecuencia de la denuncia interpuesta por el letrado del Ayuntamiento de Madrid en nombre y representación de D. Jose Enrique , sin que conste en el momento de dictarse la sentencia de instancia el estado de dichas diligencias. El actor presentó el 20-06-2011 escrito dirigido a la Consejera de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, en el que pedía una entrevista personal con la Presidenta para "aclarar aspectos de absoluta relevancia en el famoso caso de supuesto espionaje de la Comunidad de Madrid, teniendo en cuenta mi condición de imputado en el procedimiento y las posibles repercusiones" . El actor presentó reclamación previa el 09-02-2012 a la Comunidad de Madrid en la que señalaba que tras el alta médica sigue en su domicilio esperando que se le ubique en un puesto digno, habiendo estado sin trabajo efectivo desde el 18-05-2010, dictándose Orden de 13-02-2012 de la Consejera de Presidencia y Justicia de la Comunidad de Madrid en la que se dispone trasladar al actor y a los empleados que trabajan en el servicio de seguridad de la Dirección General a nuevas dependencias. El actor presentó demanda de tutela de derechos fundamentales de la que desistió y posterior demanda por vulneración de los arts. 10 y 15 CE , y solicitó indemnización de daños y perjuicios al estar sin trabajo desde el 18-05-2010 al 15-02-2012 en cuantía de 200.000 euros, como consecuencia de que tuvo que tener seguimiento en el centro de Salud Mental tras derivación urgente por parte de su médico de atención primaria por presentar elevada ansiedad y crisis de angustia, siéndole diagnosticado un trastorno adaptativo con sintomatología ansiosa.

Entiende la Sala que no procede modificar los hechos probados en los términos propuestos por cuanto no se cumple con la obligatoria condición de que los mismos tengan trascendencia para el fallo del litigio, y señala que teniendo en cuenta que el actor tras recibir el alta médica el día 18-05-2010 solicitó su reincorporación al puesto de trabajo que venía ocupando con anterioridad, puesto no se había amortizado, sin que se le diese ocupación efectiva hasta el día 16-02-2012, unos días después de que el actor presentase la pertinente reclamación previa en la vía administrativa para que le diesen ocupación efectiva, manteniéndole la entidad demandada durante el tiempo intermedio en situación de "a disposición" abonándole el salario mensualmente pero sin ocuparle efectivamente ni comunicarle razón o motivo para lo que no lo hiciera, la CAM, en su condición de empleadora del actor, incumplió su deber de proporcionarle una verdadera tarea, y ello por motivos de índole subjetiva: inclusión del actor en el proceso penal que se estaba instruyendo, sin que el hecho de que el actor no requiriera por escrito a al CAM durante todo ese periodo de tiempo su reincorporación al trabajo activo tenga trascendencia puesto que es el empresario el que tiene que proporcionar la ocupación efectiva, habiéndose afectado negativamente su dignidad e imagen profesional y el derecho a la presunción de inocencia.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, planteando dos motivos de casación unificadora: 1)El primero que plantea en preparación en términos de que la sentencia "valora ex novo la prueba practicada, incluso la testifical, incurriendo además en incongruencia extra petitum en la medida que otorga lo no pedido por las partes; puesto que, en el fondo, omite un hecho declarado probado y considera que se ha vulnerado un derecho- el de presunción de inocencia- cuya vulneración no fue citada siquiera en los escritos de demanda ni en la reclamación previa a la vía laboral" , para el que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de enero de 2013 (Rec. 121/2012 ); El segundo en el que plantea que de una falta efectiva de ocupación en el trabajo no siempre se puede colegir la existencia de mobbing, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 11 de abril de 2012 (Rec. 444/2012 ).

En relación con la primera sentencia invocada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de enero de 2013 (Rec. 121/2012 ), no puede apreciarse la existencia de contradicción teniendo en cuenta que dicha sentencia se dicta en un procedimiento de reclamación de cantidad en el que se declara el derecho del actor a percibir la cantidad que consta en el fallo en concepto de horas extraordinarias. En relación con las cuestiones planteadas en el presente recurso de casación unificadora, en la sentencia de contrate se solicita la modificación del hecho probado tercero a fin de hacer constar que en realidad los conceptos de plus de locomoción y mejora voluntaria se correspondían al pago de horas extraordinarias, apoyando la revisión en la testifical que la Sala entiende que no es idónea, la modificación de los hechos probados cuarto y quinto con base en la documental que cita y el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, sin que entienda la Sala que pueda admitirse puesto que ya fueron valorados por el Juzgador, a lo que añade que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y no puede valorase ex novo toda la prueba practicada como si de una apelación se tratase. Añade por último, en relación con la denuncia de incongruencia extra petitum, que teniendo en cuenta que en las demandas se ejercita acción en reclamación de cantidad para la liquidación y abono de horas extraordinarias calculadas en aplicación del Convenio de Empleados de Fincas Urbanas según se indica en el escrito de aclaración, alegando la empresa que las horas extraordinarias habían sido abonadas, no puede entrarse a determinar el importe de la hora extraordinaria partiendo en la sentencia de una causa distinta de la pedida, pues ello supone una alteración de los términos del debate, y que si bien ello puede admitirse, no cabe retraer las actuaciones para que se dicte nueva sentencia, sino que debe estarse al precio fijado que venía abonando la empresa y que no fue impugnado por el actor y no el que fija la sentencia.

En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos que constan probados, ni en las pretensiones de las partes, puesto que nada tiene que ver un proceso sobre tutela de derechos fundamentales en el que se solicita indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de la falta de ocupación efectiva -sentencia recurrida- de un proceso sobre reclamación de horas extraordinarias -sentencia de contraste-. Además, debe tenerse en cuenta que ni la sentencia recurrida ni la de contraste admiten la modificación de hechos probados propuesta, ni en la sentencia recurrida se plantean ni se discuten ninguna de las cuestiones que ahora plantea en casación unificadora la parte recurrente ni siquiera en relación con la incongruencia extra petitum.

Tampoco cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda aportada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 11 de abril de 2012 (Rec. 444/2012 ), sentencia que fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, dictándose Auto de inadmisión de 12-02-2013 (Rec. 2206/2012). Dicha sentencia recae en proceso iniciado por demandas acumuladas de resolución indemnizada del contrato de trabajo y de impugnación de despido disciplinario, pretensiones estimadas en instancia cuya sentencia declara extinguida la relación laboral que vinculaba a las partes, condenando a Emasagra SA a indemnizar al actor en la cantidad de 282.441,6 € y en la cantidad de 20.000 € por daños morales. Consta en el relato fáctico que el actor prestaba servicios con la categoría de Jefe del área económico financiera para Emasagra SA desde el 01-02-1974, si bien a raíz de anteriores reclamaciones por modificación sustancial de las condiciones de trabajo y despido acordó con la empresa pasar a desempeñar sus funciones en la Fundación Emasagra, a la que estuvo adscrito desde el 01-03-2007 hasta el 01-01-2009, fecha en la que se reincorporó a Emasagra SA. Por carta de 17-06-2011 el actor fue despedido disciplinariamente. En la comunicación se le concedía un plazo de alegaciones de 4 días, con la advertencia de que, transcurrido el mismo, el despido se consideraría efectivo si la empresa no variaba su decisión. La citada carta fue remitida al actor por burofax, que al no ser recogido caducó en la oficina de correos, por lo que la empresa la reenvió por conducto notarial, siendo notificada finalmente el 04-07-2011. El actor había presentado una denuncia penal frente a la empresa por posible comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores, denuncia que fue sobreseída por auto de 18-11-2010 del Juzgado de Instrucción nº8 de Granada , confirmado por el de la Audiencia Provincial de Granada de 29-04-2011. Además, el actor formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo el 28-06-2011. Interpuesto recurso de suplicación por la empresa, la Sala falla: 1) En primer lugar, se rechaza la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario con respecto a la Fundación Emasagra y a los directivos a los que se imputa la situación de acoso laboral; 2) En segundo lugar, se estima parcialmente la modificación del relato fáctico; 3) En tercer lugar, se acoge la alegada prescripción parcial de los incumplimientos imputados a la empresa, declarando que sólo pueden tenerse en cuenta los acaecidos desde junio de 2010, esto es, un año antes de presentarse la denuncia ante la Inspección de Inspección de Trabajo o, al menos, los que tuvieron lugar desde enero de 2009, momento en que el actor se reincorporó a la empresa demandada, tras haber prestado servicios en la Fundación, 4) En cuarto lugar, se determina que con arreglo a la doctrina jurisprudencial referenciada, debe resolverse primero la acción de despido y después la resolutoria ex art. 50 ET ; 5) En quinto lugar, se estima el motivo dirigido a impugnar la declarada nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, razonándose por la juzgadora de instancia que se aprecia la conexión entre el despido y el ejercicio de la acción penal, pero no vincula la decisión extintiva ni a la denuncia administrativa ni al ejercicio de la acción de resolución del contrato, y si bien la existencia de una denuncia penal previa al despido constituiría un indicio de vulneración del derecho fundamental, lo cierto es que la empresa acredita que su decisión está desconectada de todo propósito atentatorio del derecho a la tutela judicial efectiva puesto que la misma se adopta una vez firme el auto de sobreseimiento de la acción penal; es decir, una vez que la empresa queda absuelta de toda responsabilidad; 6) En sexto lugar se aprecia el incumplimiento de los requisitos formales del despido consignados en el art. 58 del Convenio de empresa por incumplimiento del plazo de alegaciones, en concreto, el actor recibió la carta de despido una vez que la decisión extintiva era ya firme y tras un primer intento de notificación en domicilio erróneo, ya que se indicó como dirección la c/Plantel nº 16, cuando el domicilio que consta en el contrato figura el nº 12, que es en el que finalmente la recibió; en cuanto al devengo de salarios de trámite, se indica que se devengarán hasta la fecha de notificación de la sentencia de suplicación; 7) En séptimo lugar, se descarta la existencia de una situación de acoso laboral dado que, por una parte, ha quedado acreditado que desde junio de 2009 al actor se le han encargado las tareas que constan especificadas en el relato fáctico y que se corresponden con su categoría y, por otra, no se deduce de los informes médicos y partes de baja aportados que los procesos de incapacidad temporal del actor se debieran a su situación laboral; por el contrario, de ellos parece desprenderse que el actor pudo exagerar sus síntomas. Por todo lo anterior, la Sala estima parcialmente el recurso de suplicación formulado por la empresa y declara la improcedencia del despido así como la extinción de la relación laboral, condenando a la demandada al abono de una indemnización de 286.364,4 € y al pago de los salarios de tramitación oportunos a razón de 224,16 € diarios hasta la fecha de esa sentencia, con exclusión de los periodos de IT y de prestación de servicios en otras empresas.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados, ni en las pretensiones de las partes, fallando las Salas en atención a cuestiones distintas. En la sentencia recurrida ante la demanda de tutela de derechos fundamentales presentada por el actor en la que solicitaba indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por falta de ocupación efectiva, la Sala falla en el sentido de que ésta procede teniendo en cuenta que consta probado que no se le dio ocupación desde el 18-05-2010 hasta el 15-02-2012; por el contrario, en la sentencia de contraste ante demandas acumuladas de resolución indemnizada del contrato de trabajo y de impugnación de despido disciplinario, la Sala falla en el sentido de que debe declararse la improcedencia del despido y la extinción de la relación laboral teniendo en cuenta que desde junio de 2009 se le encomendaron al actor las tareas que se corresponden con su categoría.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 17 de diciembre de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 14 de noviembre de 2013, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción respecto de las dos sentencias de contraste, lo que no es suficiente.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.