ATS, 30 de Enero de 2014

PonenteJOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
ECLIES:TS:2014:1938A
Número de Recurso888/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución30 de Enero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil catorce.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Cartagena se dictó sentencia en fecha 25 de enero de 2012 , en el procedimiento nº 394/2011 seguido a instancia de D. Faustino contra HOSTELARÍA UNIDA S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 21 de enero de 2013 ,, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 3 de abril de 2013, se formalizó por el procurador D. Roberto Granizo Palomeque en nombre y representación de D. Faustino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 27 de noviembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por defecto en preparación y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 21-1-2013 (rec. 735/2012 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda por despido disciplinario.

Consta que el actor, con la categoría profesional de recepcionista, fue despedido por la empresa demandada, HOSTELERÍA UNIDA, S.A., con efectos del día 26-5-2011. Tras sufrir un accidente de tráfico, el 9-2-2011 inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por cervicalgia, situación en la que permaneció hasta el 10-5-2011, en que fue alta por mejoría. Recibió tratamiento médico y rehabilitador, del que fue alta el 30-3-2011. Los días 18, 25 y 28 de marzo el demandante realizó las actividades que se describen en la carta de despido.

En cuanto a la censura jurídica, el recurrente alegaba en su recurso infracción de los arts. 54.1 y 2.d ) y 55.1 ET y arts. 1.1 y 4 , 2.1 y 3.1 del RD 575/1997, de 18 de abril , y art. 39.2,9 del IV Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de Hostelería, lo que no es estimado por la Sala, la cual considera que, aunque el actor siempre estuvo amparado por partes de baja expedidos legalmente, llevó a cabo una conducta personal inconsecuente, que esta sancionada en el indicado precepto convencional, ello teniendo en cuenta las dolencias del actor (cervicalgia causada por un accidente de tráfico), y habiéndose probado que condujo habitualmente, incluso furgonetas de gran tamaño; paseó dos veces diarias a dos perros de raza boxer, raza caracterizada por su gran fortaleza; permaneció de pie durante largos periodos de tiempo sin que se apreciase anomalía alguna, incluso con un niño en brazos; cargó pesos, se agachó sin ningún impedimento; realizó una mudanza cargando muebles y objetos de gran peso, como colchones, espejos, cuadros, etc... Así, las actividades acreditadas no son coherentes con el proceso patológico sufrido ni facilitan su curación, mostrándose incompatibles con él, ya que al efecto el actor seguía un proceso de rehabilitación, a lo que se une la circunstancia de que su profesión, recepcionista, exige escaso esfuerzo físico, inferior, incluso, al realizado en alguno de los días de baja, lo que justifica el despido.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el actor y consta de dos motivos para los que se alegan otras tantas sentencias de contraste.

SEGUNDO

En el primer motivo se imputa a la sentencia de suplicación la violación del art. 218 LEC en cuanto a los requisitos de claridad, precisión, exhaustividad y congruencia de las sentencias, indicando que en particular en el fundamento de derecho tercero la sentencia fundamenta de forma imprecisa y poco profunda el motivo de recurso planteado por la parte, limitándose a fundamentarlo en el artículo correspondiente del Convenio Colectivo, pero sin referencia al resto de normas alegadas por el recurrente.

Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 23-2-2006 (rec. 813/2005 ). Dicha resolución desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa VERAVIC S.L., y confirma la sentencia de instancia, la cual estimó la demanda del actor y declaró la improcedencia de su despido.

En cuanto a la censura jurídica, en lo que aquí interesa, se alegaba por la recurrente infracción por no aplicación del art. 55.4, párr.ET , en relación con los arts. 5 a), c ), e y f ) y 54.2 a), b), d ) y e) todos del ET y con los arts. 51 c ) y 49.1.5, puntos 1 , 4 y 5, del Convenio Colectivo nacional de mataderos y aves y conejos, así como violación, por aplicación indebida, del art. 55.4, párr.ET . Lo que no es estimado. Señala la Sala, en primer lugar, que pese a los preceptos que se denuncian, el problema se circunscribe a determinar si la realización por el trabajador de los trabajos en la finca de su propiedad en el periodo en el que estaba en situación de incapacidad temporal supuso una transgresión de la buena fe contractual. Seguidamente, tras indicar que la aplicación del art. 54 ET exige una aproximación individualizada a cada caso, considera que en el supuesto contemplado el trabajador fue diagnosticado de síndrome de túnel de carpo en la extremidad superior derecha, lo que le inhabilitaba para el desempeño de movimientos repetitivos con dicha extremidad, precisamente el tipo de movimiento que realizaba en su trabajo, que consistía fundamentalmente en colgar aves en los ganchos, y las tareas agropecuarias que realizó el trabajador en su finca durante la situación de IT no eran en lo esencial coincidentes o análogas a las que realizaba para la empresa, y fueron de carácter puntual o esporádico hasta el punto que para la recolección de las frambuesas de su pequeño invernadero contrató a dos personas; a lo que se añade que no se acreditó que esas tareas impidieran, obstaculizaran o retrasaran su mejoría y la posibilidad de incorporarse a su puesto. En consecuencia, la Sala no aprecia la infracción de los artículos denunciados.

  1. - De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de preparación del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Según el apartado 4 del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.

    De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala IV al amparo de la normativa anterior en sentencias de 22 de junio de 2001 (R. 3006/2000 ), 18 de diciembre de 2002 (R. 203/2002 ), 20 de septiembre de 2003 (R. 3140/2001 ), 11 de noviembre de 2004 (R. 4039/2003 ), 13 de octubre de 2006 (R. 3404/2005 ), 11 de diciembre de 2007 (R. 1434/2006 ), 7 de octubre de 2008 (R. 538/2007 y 2426/2007 ), 6 de octubre de 2009 (R. 3085/2008 ), 4 de octubre de 2011 (R. 3629/2010 ) y 12 de julio de 2011 (R. 2833/2010 ). Conforme a esa doctrina el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", si se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias".

    Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable".

    Hay que señalar además que sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo .

    Pero en el presente asunto dicha exigencia no se cumple, pues el escrito de preparación del recurso se articula sobre un único núcleo de contradicción relativo a la consideración que merece la conducta del actor en orden al despido, alegándose a continuación de forma no indiferenciada siete sentencias de contraste, entre las que se incluye la que se alega ahora en el escrito de formalización del recurso como referencial para un primer motivo referido a cuestiones procesales, motivo que, como se indica, no fue anticipado en el escrito de preparación.

  2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

    Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

    Y es doctrina reiterada de esta Sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación ( sentencias de 13 de diciembre de 1991, R. 771/1991 ; 9 de diciembre de 1993, R. 3729/1992 ; 14 de marzo de 1997, R. 2744/1996 ; 13 de julio de 2000, R. 1883/1999 ; 22 de junio de 2004, R. 3967/2003 ; 3 de noviembre de 2005, R.1584/2004 , y 14 de mayo de 2008, R. 2119/2007 ).

    En consecuencia, las sentencias comparadas no son contradictorias en el sentido que viene exigiendo esta Sala ya que ninguna de las sentencias, ni la recurrida ni la de contraste, abordan la cuestión relativa a los requisitos que debe cumplir la sentencia que es lo que el recurrente plantea.

TERCERO

El segundo motivo de recurso tiene por objeto determinar que el despido del actor no fue ajustado a derecho. Se alega como sentencia del contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4-4-2006 (rec. 631/2006 ). Dicha resolución estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, declara improcedente el despido condenado a la empresa demandada, PROIMA PROYECTOS E IMAGEN S.L., a las consecuencias inherentes.

En estos autos consta que el actor, oficial 2ª, estaba de baja por accidente de trabajo desde el 21-12-2004, presentaba protusión discal L5-S1 y lumbociática derecha; durante cinco días acudió regularmente a la sede de una sociedad de la que su esposa era administradora, acompañándola, tras dejar a sus dos hijos menores en la guardería y conduciendo su propio vehículo, para atender a los clientes, tanto en el local como en las obras, recibir pedidos, etc.; también había cogido en brazos a su hijo de un año, cargado y descargado el cochecito y bajado el cierre metálico de la oficina. Fue despedido por carta con efectos del 8-8-2005 por transgresión de la buena fe contractual por simulación de enfermedad al amparo del art. 54.2 ET .

Señala la Sala que la actividad durante la IT debe ser resuelta según las circunstancias de cada caso concreto. Y en éste, las labores realizadas por el actor no requieren una actividad física continua ni estresante, son cotidianas y normales y no están contraindicadas ni perjudican el proceso de recuperación del demandante, careciendo de la entidad suficiente para fundar un despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque deciden valorando hechos distintos y esa circunstancia justifica la diferente calificación de los despidos efectuada en cada caso por las Salas; así, en la sentencia recurrida el actor presentaba cervicalgia causada por un accidente de tráfico, y las actividades consistieron en conducir habitualmente, incluso furgonetas de gran tamaño; pasear dos veces diarias a dos perros de raza boxer, caracterizada por su gran fortaleza; permanecer de pie durante largos periodos de tiempo, incluso con un niño en brazos; cargar pesos: realizar una mudanza cargando muebles y objetos de gran peso, como colchones, espejos, cuadros, etc..., a lo que se une la circunstancia de que su profesión, recepcionista, exige escaso esfuerzo físico, inferior, incluso, al realizado en alguno de los días de baja. Mientras en la sentencia de contraste el actor, oficial 2ª, presentaba protusión discal L5-S1 y lumbociática derecha; siendo diferentes las actividades acreditadas, en concreto, durante cinco días acudió regularmente a la sede de una sociedad de la que su esposa era administradora, acompañándola, tras dejar a sus dos hijos menores en la guardería y conduciendo su propio vehículo, atendió a clientes, y cogido en brazos a su hijo de un año, cargado y descargado el cochecito y bajado el cierre metálico de la oficina.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 , 15 de enero de 2009, R. 2302/2007 , 15 de febrero de 2010, R. 2278/2009 , 19 de julio de 2010, R. 2643/2009 , 19 de enero de 2011, R. 1207/2010 , 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010 .

CUARTO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 11 de diciembre de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 27 de noviembre de 2013, insistiendo en la delimitación del núcleo de contradicción, y en la existencia de contradicción respecto de ambos motivos según su criterio, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de aquélla.

QUINTO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el procurador D. Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de D. Faustino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 21 de enero de 2013, en el recurso de suplicación número 735/2012 , interpuesto por D. Faustino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Cartagena de fecha 25 de enero de 2012 , en el procedimiento nº 394/2011 seguido a instancia de D. Faustino contra HOSTELARÍA UNIDA S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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