ATS, 4 de Febrero de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2014:1889A |
| Número de Recurso | 1387/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 19 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 727/2011 seguido a instancia de D. Laureano contra GATE GOURMET SPAIN S.L., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 20 de marzo de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto por la demandada, estimaba en parte el interpuesto por la demandante y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de mayo de 2013, se formalizó por el letrado D. David López González en nombre y representación de D. Laureano , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 13 de noviembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada revoca la dictada en la instancia --que había declarado la validez del reconocimiento de improcedencia del despido efectuada por la empresa, cifrando el monto indemnizatorio en 269.540,05 en lugar de los 257.048,43 consignados-- y fija la indemnización en 308.457,56 , con condena la empresa a abonar al actor 51.409,13 , correspondientes a las diferencias con la indemnización consignada. El demandante, mediante carta de 11/04/11 y efectos de 30/04/11, fue despedido disciplinariamente, reconociendo la empresa su improcedencia y consignando judicialmente una indemnización de 257.048,43 . El trabajador, sosteniendo que la cantidad consignada es insuficiente por no incluir el "bonus" del ejercicio 2010, por importe de 21.934,77 , formula demanda solicitando que la indemnización se fije en 308.457,56 . El Juzgado, aun cuando entiende que debe incluirse la retribución variable que considera probada, aprecia un error excusable en el cálculo de lo consignado, debido a que tal concepto fue discutido en el pleito y por ello concluye que no procede el abono de salarios de tramitación.
La Sala mantiene que debe tenerse en cuenta la retribución variable de 21.934,77 , pues devengo el "bonus" del año 2010, sin que exista razón alguna para computar sólo la tercera parte (cuatro meses), como hizo la sentencia de instancia, por más que hubiese sido despedido con efectos del día 30/04/11. Pero, rechaza que proceda el devengo de salarios de tramitación, al entender que la consignación efectuada por la empresa denota su propósito serio y ajeno a toda intención de burlar la ley, habiéndose producido un error calificable necesariamente de excusable, como consecuencia de las diferencias de criterio entre las partes, y que ha precisado que el importe de la indemnización se fijara mediante un pleito.
La sentencia referencial, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20/12/05 (R. 4850/05 ), revoca la dictada en la instancia, y, confirmando la declaración de improcedencia del despido que en la misma se contiene, condena a la empresa a pagar 107.411,16 a la trabajadora en concepto de indemnización, así como los salarios de tramitación. Se trata de un supuesto en el que la actora, delegada de ventas, fue despedida el 13/01/05, reconociendo la empresa la improcedencia y consignando en concepto de indemnización 95.878 . La empresa no incluyó el importe de los objetivos en el monto del salario regulador de la indemnización, basándose en que la trabajadora no permanecía en la empresa en la fecha del devengo (28/02/05).
La Sala fundamenta su decisión en que no puede excluirse del derecho del trabajador a incluir en su salario la parte variable ( artículo 26 ET ) que debe ser por lógica, el devengado en la anualidad del 2004 y que por no ser futurible, sino concreto y determinado, no ofrece dudas sobre su importe: 9.817 sin perjuicio de la cantidad percibida a cuenta. Y ello --continua--, porque en ningún punto del plan de incentivos se establece la condición de su abono sólo para el supuesto de que se alcance el 100% de objetivos y porque la actora ha alcanzado los porcentajes exigidos para tener derecho a los anticipos, lo que evidencia su efectiva consecución. Por tanto, en el salario ha de incluirse tanto las pagas extraordinarias como el incentivo devengado, resultando la indemnización a la que tiene derecho superior a la cantidad consignada. Lo que determina --concluye-- que el empresario no puede beneficiarse de la paralización de los salarios de tramitación.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias, pues son distintas las circunstancias valoradas en cada una de las resoluciones para declarar la existencia o inexistencia de error excusable en la consignación efectuada por la empresa, al realizar un cómputo incorrecto de la indemnización. Así, en el caso de la sentencia referencial la trabajadora había alcanzado los porcentajes exigidos y el importe de los objetivos no ofrecía dudas, habiendo recibido incluso cantidades a cuenta. Por su parte, en el supuesto de la sentencia ahora recurrida el trabajador en el ejercicio cerrado anteúltimo, 2009, no percibió "bonus" y la Sala pondera las diferencias de criterio entre las partes que ha precisado fijar el importe de la indemnización mediante un pleito, teniendo en cuenta que una cierta dificultad jurídica suele concurrir en el caso del "bonus", motivo que lleva a calificar la insuficiente consignación efectuada de error excusable.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. David López González, en nombre y representación de D. Laureano , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20 de marzo de 2013, en el recurso de suplicación número 4513/2012 , interpuesto por D. Laureano , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid de fecha 21 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 727/2011 seguido a instancia de D. Laureano contra GATE GOURMET SPAIN S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
