ATS, 4 de Febrero de 2014

Ponente:MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
Número de Recurso:1806/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 4 de Febrero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil catorce.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 15 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2012 , en el procedimiento nº 4530/2012 seguido a instancia de D. Damaso contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 10 de diciembre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 3 de junio de 2013, se formalizó por el letrado D. Rafael Navarrete Paniagua en nombre y representación de D. Damaso , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 4 de diciembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia que ha desestimado la demanda, declarando válida la extinción contractual enjuiciada. El actor, que ha venido prestando servicios para la demandada desde 1997, inició excedencia voluntaria el 05/06/08 por un plazo de dos años. Solicitó el reingreso con efectos de 04/06/10, contestando el Banco que no era posible acceder a la petición por no existir vacante disponible de su categoría. Formuló demanda, recayendo sentencia el 01/02/12 --que no es firme-- declarando el derecho a la reincorporación inmediata. El 31/03/08 comenzó sus operaciones la sociedad Comunitae SL, siendo socios fundadores y administradores mancomunados el demandante y otra persona, y su objeto social: la inversión mediante su adquisición de valores o activos de carácter mobiliario, incluyendo acciones, participaciones sociales, etc. El 06/05/08 se nombró al actor consejero y secretario del consejo de administración, cambiando la sociedad el objeto social, pasando a ser la prestación de servicios de intermediación financiera. El 09/12/11 la empresa comunica al demandante que en su condición de trabajador en excedencia, al amparo de lo previsto en el artículo 33.2 del Convenio Colectivo de Banca , en relación con el artículo 49.1.b) del ET , queda válida y definitivamente extinguida su relación laboral con el BBVA. Expone la demandada que el recurrente, mientras ha estado en excedencia, ha prestado servicios para entidades incluidas en la prohibición del artículo 33.2 del Convenio, al haber tenido actividad como socio, consejero y apoderado de la mercantil Comunitae SL que desarrolla la actividad denominada Banca P2P, actuando como intermediario entre personas que piden financiación y personas que les financian, obteniendo sus ingresos por comisiones de apertura de estos créditos y las de administración, a través de una plataforma de Internet, siendo, además, dicha entidad miembro de ASNEF.

El art. 32 del Convenio de Banca privada establece que éstas excedencias no podrán solicitarse para prestar servicios a otro banco, privado u oficial, ni a entidades o empresas competidoras de la banca tales como instituciones de crédito, cajas de ahorro, cajas rurales, sociedades de financiación, etc. El excedente que preste servicios a alguna de dichas entidades, perderá todos sus derechos en la empresa bancaria de la que proceda.

El actor basa su recurso en el alcance del vocablo "prestar servicios" y en el ámbito objetivo (actividades incompatibles) de las entidades recogidas en el artículo 32.2, es decir, en la ámbito de actividad de las entidades reseñadas en la norma, en concreto "banco, privado u oficial, ni a entidades o empresas competidoras de la banca tales como instituciones de crédito, cajas de ahorro, cajas rurales, sociedades de financiación, etc." Teniendo todas las citadas como denominador común el hecho de ser entidades reguladas y controladas por el Banco de España. En suma, al recurrente aduce, por una parte, la prestación de servicios y, por otra, la no inclusión de la actividad de Comunitae SL en la relación de entidades que enuncia el precepto.

La Sala desestima el recurso razonando que el término prestación de servicios de la norma convencional de ninguna forma se puede limitar a una relación estrictamente laboral y concretamente por cuenta ajena, no cabiendo duda alguna sobre la participación y desempeño de servicios en la mercantil Comunitae SL del actor, dada su intervención en la puesta en marcha y desarrollo, como socio fundador, consejero, apoderado y presidente del consejo de administración. Por ello --continúa-- no sólo hay concurrencia cuando existe una relación laboral del excedente con una entidad bancaria, sino también cuando hay participación y prestación de servicios en sentido amplio, como es el caso actual en que el demandante, tras solicitar la excedencia voluntaria creó la entidad financiera, siendo el propietario y máximo responsable, con el ánimo de, evitando la laboralidad de la relación, eludir la aplicación del precepto convencional. Y respecto a sí la actividad de Comunitae SL era concurrente con la del banco y, por tanto, entraba dentro del ámbito de aplicación del art. 33.2 del Convenio, la Sala remite a su propio objeto social, a su pertenencia a ASNEF, a que ellos mismos autodenominaran la actividad como banca P2P, y sobre todo al contenido real de la actividad, que es mediar en la concesión de créditos, cobrar una comisión por ello y realizar una parte esencial de la actividad crediticia, como es el control previo de solvencia de los prestatarios.

La sentencia referencial, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28/09/09 (R. 3475/09 ), confirma la declaración de despido improcedente efectuada en la instancia. Se trata de un supuesto en el que el actor, que había venido prestando sus servicios para Caja Madrid desde 1988, se acogió en 01/11/03 a la situación de excedencia voluntaria concedida y prorrogada hasta el 31/10/08. El 01/09/08 había instado su reincorporación, que fue rechazada "dado que durante el periodo de excedencia ha prestado servicios en una entidad de intermediación financiera, de conformidad con lo establecido en el Convenio". La mercantil para la que el demandante prestó sus servicios laborales desde el 03/11/03 al 03/04/07 comenzó sus operaciones el 27/04/00 con el objeto social inicialmente consistente en la actividad de gestión administrativa que el 10/04/04 amplió a la actividad y promoción inmobiliaria, compra venta y alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia y el 21/03/07 a "agencia de seguros y gestión de cobro de morosos", no siendo hasta el 15/05/08 (según la inscripción registral) cuando alteró su objeto social, pasando a desarrollar su "actividad de intermediación de productos de financiación entre el cliente final y entidades de crédito debidamente reguladas ..."

La Sala razona que el objeto social de la mercantil para el que el excedente prestó sus servicios, pone de relieve como la actividad propia de intermediación financiera fue asumida por ésta con posterioridad a la extinción de su contrato; habiéndose desarrollado aquel bajo un ámbito diverso al que disciplina la Ley 13/94, de autonomía del banco de España, y si bien la actividad efectivamente ejecutada podría no coincidir con la formalmente recogida en el Registro Mercantil, a la empresa incumbía acreditar en la realidad de los hechos integrantes del presupuesto normativo que enerva la expectativa de derecho al reingreso del excedente. En este sentido --continua-- frente a las causas por las que se puede otorgar la excedencia voluntaria opone el Convenio el rechazo al reingreso cuando aquella se ha utilizada "para pasar a otra entidad de ahorro, banca, cajas rurales o similares".

Concluye declarando que la empresa no participaba de la condición de prestación de servicios en entidad de intermediación financiera durante el periodo afectado y no puede identificarse con el término "similares" que, necesariamente debe ser interpretado en el contexto teleológico de aquellos que preceden al cuestionado ("entidad de ahorro, banca, cajas rurales"); y a los que también se refieren otros convenios del sector, como el XXI de Banca que, al regular en su art. 32 las excedencias y reingresos, dispone que "no podrán solicitarse para prestar servicios a otro banco, privado u oficial, ni entidades o empresas competidoras de la banca, tales como instituciones de crédito, cajas de ahorro, cajas rurales, sociedades de financiación, etc".

De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias, pues ni los debates planteados, ni los hechos acreditados, ni las normas convencionales aplicables --de las Cajas de Ahorro y de la Banca-- son iguales. Así, en la referencial la cuestión relativa al alcance de la "prestación de servicios" no se suscita, y la mercantil para que el demandante presta sus servicios durante el periodo de excedencia no se prueba que tuviera como actividad propia la intermediación financiera, sino que fue asumida con posterioridad a la extinción de su contrato. Por su parte, en el caso de la sentencia ahora recurrida, en gran medida el debate gira en torno al alcance del término "prestar servicios", al haber evitado el actor la laboralidad de la relación en la entidad financiera creada; mercantil que se acredita llevaba a cabo una actividad concurrente con la del banco --en el que estaba en excedencia-- a la vista de su objeto social, su pertenencia a ASNEF, la autodenominación de banca P2P y el contenido real de su actividad.

Estos razonamientos no han sido desvirtuados por el recurrente en fase de alegaciones, en la que se insiste en las identidades de los supuestos comparados, reiterando los argumentos presentados en interposición, pero sin aportar elemento novedoso y relevante alguno respecto de las divergencias apreciadas por la Sala.

SEGUNDO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rafael Navarrete Paniagua, en nombre y representación de D. Damaso , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 10 de diciembre de 2012, en el recurso de suplicación número 4530/2012 , interpuesto por D. Damaso , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid de fecha 20 de abril de 2012 , en el procedimiento nº 4530/2012 seguido a instancia de D. Damaso contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.