STS, 11 de Marzo de 2014

En el recurso contencioso-administrativo nº 1533/12 seguido en Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, con fecha 17 de febrero de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 20/06 interpuesto por doña Lorena y doña Ofelia , contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, desestimatoria por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la de 18 de octubre de 2005, por la que se deniega el traslado de su oficina de Farmacia (expediente colegial T-13/01). Actos que quedan confirmados por ser ajustados a Derecho en lo aquí discutido; sin costas".

El Procurador de los Tribunales don Álvaro Conesa Fontes en representación de doña Lorena y doña Ofelia , presentó con fecha 15 de marzo de 2012 escrito de preparación del recurso de casación.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Murcia acordó por Diligencia de Ordenación de fecha 2 de abril de 2012 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 18 de mayo de 2012 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte Sentencia por la que se estime el presente recurso de casación, en sus dos motivos, case y anule la sentencia impugnada y dicte otra en su lugar por la que declare el derecho de mis representados al traslado de su oficina de farmacia desde el local número 27 de la calle Buen Suceso de Cieza, al número 15 de la Avda. de Italia en la misma población, retrotrayendo las actuaciones al momento de paralización de su expediente de traslado. Estableciendo, asimismo, que la nueva farmacia adjudicada por aumento de población en la Zona Este de Cieza ha de ubicarse a 250 metros del local número 15 de la Avda. de Italia, que es señalado para nuestro traslado.

La COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA, representada y defendida por su Letrado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 14 de enero de 2013, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, la representación de la COMUNIDAD DE LA REGIÓN DE MURCIA, parte recurrida, presentó en fecha 13 de marzo de 2013 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia desestimando el recurso de casación en todos sus motivos, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de marzo de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

Se interpone recurso de casación contra una sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 17 de febrero de 2012, desestimatoria del recurso 20/2006 interpuesto por doña Lorena y doña Ofelia contra la desestimación, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto presentado contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 18 de octubre de 2005, en la que se había ordenado la paralización del expediente de traslado de su Oficina de Farmacia desde el local nº 23 de la calle Buen Suceso de Cieza al nº 15 de la Avda. de Italia de la misma localidad, por entender que existían tres expedientes prioritarios de apertura pendiente de resolución administrativa firme.

La sentencia impugnada fija la situación de hecho determinante del litigio en su fundamento de derecho primero:

Las actoras solicitaron el 23 marzo 2001 el traslado voluntario de su oficina de farmacia, del local que ocupaba en la C/Buen Suceso 27 de Cieza, al local con nº 15, de la Adva. de Italia. El Colegio Oficial de Farmacéuticos acordó la paralización de la solicitud de traslado con fecha 19 enero 2005, al existir otros dos expedientes instados al amparo del RDL 11/96 de 17 junio, en la zona de salud 63 (Cieza Este), y otro expediente instado al amparo de la Ley 16/97 de 25 abril, también para dicha zona, estando los tres expedientes pendientes de resolución firme en vía administrativa. Fue ratificada la resolución de 19 enero 2005 por la de 14 de junio de 2005 al considerar el propio Colegio Oficial que la oficina se encontraba en la zona de salud 69 (Cieza Oeste) y se pretendía se traslado a la zona 63 (Cieza/Este), y aunque la normativa permite el traslado dentro del municipio, éste provocaría el incremento del numero de oficinas en la zona 63, en perjuicio de las peticiones de apertura de oficina de farmacia instadas para dicha zona con anterioridad, y en perjuicio de las solicitudes de aperturas realizadas

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En el fundamento tercero aclara sea la normativa aplicable al caso:

1) El Real Decreto 909/78, de 14 de abril contemplaba el traslado de oficinas de farmacia en el ámbito del municipio (art. 7 ).

2) El Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del servicio farmacéutico, establece que la planificación farmacéutica se realizará de acuerdo a la planificación sanitaria, de manera que las demarcaciones de referencia serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas ( art. 1), derogando expresamente el régimen de apertura de nuevas oficinas de farmacia en zonas urbanas establecido en el Real Decreto 909/78 .

3) La Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia, reitera en su art. 2 lo ya establecido en el art. 1 del Real Decreto Ley 11/96 , contemplando en su art. 3.3 el traslado de oficinas de farmacia, señalando que serán las Comunidades Autónomas las que regularán los requisitos de las autorizaciones correspondientes; derogando el Real Decreto Ley 11/96 y cuanta normativa se oponga a la presente Ley.

4) La Ley Regional 3/97 de 28 de ordenación farmacéutica de la Región de Murcia, regula el régimen de traslados de las oficinas de farmacia (art. 21 ) contemplando el traslado dentro de la misma zona farmacéutica, quedando sometido a determinado condicionamiento, remitiendo para el procedimiento administrativo de autorización, condiciones y requisitos, a la normativa de desarrollo que reglamentariamente se haga, y hasta la entrada en vigor de este desarrollo reglamentario, el régimen legal aplicable a los procedimientos correspondientes (entre ellos el de traslado) será el establecido en la Ley 16/1997 de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia y la Orden de 29 de Julio de 1996 de la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia, debiendo ese desarrollo reglamentario determinar el régimen transitorio aplicable a las solicitudes formuladas con anterioridad a la entrada del mismo.

5) El desarrollo reglamentario se ha llevado a cabo a través del Decreto Regional 17/2001 de 16 de febrero, regulando el régimen jurídico de los traslados (artículos 33 a 54), entrando a regir el 26 de marzo 2001 (su publicación en el BORM fue el 26 febrero). Y como la petición de las actoras se presentó el 23 de marzo de 2001, regía el régimen transitorio establecido en el Decreto 17/01: "Para los procedimientos de apertura, traslado ...ya iniciados antes de la entrada en vigor del presente Decreto se regirán en su tramitación y resolución por la normativa anterior vigente en el momento que fueron instados...".

Por consiguiente rige en la materia:

a) La Ley 16/1997 de 25 de abril, que en el artículo 3 regula las Autorizaciones administrativas de la siguiente manera: "Las Comunidades Autónomas regularán los requisitos de las autorizaciones por traslados de oficinas de farmacia, según las causas que los motiven, así como el procedimiento para ello" .

b) La Orden 29 julio 1996 también hace mención a los traslados en las Disposiciones adicionales.- Primera.

- ...Asimismo en tanto no se promulgue la legislación de desarrollo autonómica, el citado Real Decreto 909/78 seguirá siendo de aplicación en todo lo relativo al régimen de designación de locales, medición de distancias, traslados voluntarios o forzosos, realización de obras y transmisión de oficinas de farmacias.

En definitiva en el presente caso la legislación aplicable es el Decreto 909/1978, de 14 de abril, puesto que la ley de Murcia 3/1997, de 28 de mayo, remite a la Ley estatal 16/1997, de 26 de abril, y Orden autonómica, de 29 de julio de 1996, que es el previsto en la normativa de transitoriedad del D. Regional 17/01 de 16 febrero

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En fin, en el fundamento de derecho 6º argumenta su decisión desestimatoria:

(...), resulta claro que las peticiones deben ser resueltas con arreglo a la normativa vigente en el momento en que se formulan, en el caso estaba vigente la Ley 3/97 de 28 de mayo que regula el régimen de traslados de las oficinas de farmacia (art. 21 ) regulando expresamente el traslado dentro de la misma zona farmacéutica, siendo éste el régimen legal aplicable, incluido el condicionamiento establecido para los traslados, que prevalece sobre las previsiones de la normativa de desarrollo, de manera que el régimen transitorio solo regulará el procedimiento respetando la indicada previsión legal, incluido el condicionamiento, salvo en lo que no esté expresamente contemplado en aquél, por tanto el D. 909/78 de 14 de abril, se aplicará pero con respeto al régimen legal (Ley 3/97) vigente y sin necesidad de desarrollo.

Es cierto que las dos Zonas de Salud de Cieza (la nº 63 y la nº 69) se agruparon en una Zona Farmacéutico única (la nº 50), por aplicación de la Orden de la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia de 26 de noviembre de 1998, y partir de la vigencia de esta norma se puede hacer el traslado a cualquier lugar del término de Cieza, porque esa normativa estaba vigente cuando se solicitó el traslado (el 23 marzo 2001), como dicen las recurrentes, pero también hay que tener en cuenta dos peticiones de apertura que fueron solicitadas al amparo del RDLey 11/96 de 17 de junio y otro expediente de apertura que lo fue amparado en la Ley 16/97, todos estas peticiones para la zona 63, mientras que la farmacia de la actora se encontraba en la (antigua) zona 69, pretendiendo también establecerse mediante el traslado, en la (antigua) zona 63. De ello se desprende que de resolver la Administración el traslado en primer lugar puede afectar al número de farmacias, pues el traslado resuelto antes de resolver la apertura, podría incrementar el número de oficinas de farmacia existente en la Zona de Salud 63, en claro perjuicio de peticiones de apertura anteriores a la de traslado. No puede olvidarse que la resolución sobre apertura debe tener en cuenta la normativa vigente en el momento (Decreto 909/78), normativa anterior a la de la petición de traslado. Al efecto deber recordarse la Sentencia 30/05 de esta Sala, que cambió el criterio en cuanto a la normativa vigente para situaciones transitorias, criterio seguido posteriormente y confirmado por el Tribunal Supremo. En cualquier caso la nueva ubicación de la oficina de farmacia - como señala la Ley 3/1997- en los supuestos de traslados voluntarios o forzosos de carácter definitivo respetará las distancias y condiciones señaladas en los apartados 2 y 3 del artículo 19 de esta Ley . Así las cosas, la jurisprudencia citada anteriormente, en particular vigente esta normativa, avala bien la suspensión del expediente, bien la autorización provisional, cualquiera de las dos soluciones serían correctas, dependiendo de cada caso concreto. Por lo que la Sala, considera que la decisión adoptada de paralización del expediente no infringe ninguna normativa, ni desconoce la jurisprudencia, ni infringe ningún derecho adquirido por las recurrentes, y en consecuencia debe desestimar el recurso

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El recurso de casación se funda en dos motivos, ambos acogidos a la letra d) del artículo 88.1 de la LJC, que en realidad vienen a constituir uno solo, a la vista de que en el segundo de lo que se trata es de avalar con citas jurisprudenciales la tesis de las infracciones legales que se denuncian en el primero, en el que se consideran infringidos por la sentencia impugnada los artículos 2 , 7 y 3.1 y 2 del Real Decreto 909/78, de 14 de abril , en su relación con el Decreto 17/2001 de la Comunidad de Murcia.

Aceptada por la parte la tesis de la sentencia recurrida, de que su petición de traslado ha de regirse por lo dispuesto en el mencionado Real Decreto, invoca que el artículo séptimo del mismo establece que las solicitudes de traslado de local de Oficinas de Farmacia abiertas en un Municipio "se autorizará siempre que la nueva localización se ajuste a los requisitos de los artículos segundo y tercero, dos", los cuales se refieren exclusivamente a las condiciones y requisitos que deben cumplir los propios locales y a que la distancia de otras Oficinas de Farmacia no sea inferior a doscientos cincuenta metros, aduciendo asimismo la parte que el Decreto Autonómico antes mencionado regula en su artículo 27.4 º que "Si al tiempo de formular designación de local estuviese en tramitación un expediente de traslado voluntario o forzoso, se podrá acordar por el Director general de Planificación Sanitaria la suspensión temporal de la tramitación del procedimiento de designación de local en la apertura autorizada, en virtud del principio de prioridad temporal establecido en el artículo 74.2 dela citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en tanto no recaiga resolución administrativa firme del expediente de traslado en el supuesto de que ambos locales fueren incompatibles por razón de la distancia".

A partir de estos datos legales, la representación procesal de las recurrentes denuncia la infracción legal en que incide la sentencia al traer a colación el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 y la jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto que lo en él disciplinado es el supuesto de instalación de una Oficina de Farmacia para atender un núcleo de población, lo que no sería el caso que enjuiciamos, en el que las aperturas interesadas lo son como consecuencia de un aumento de población y por eso sometidas al régimen general, a lo que habría que sumar el mandato reseñado de que fuese la designación de local el determinante de establecer la eventual incompatibilidad por razón de distancia entre uno y otro, lo que en este caso sería tanto más obvio, cuanto que la Oficina que pretende trasladarse habría designado local al formular su petición, en el año 2001, mientras que la beneficiaria de la apertura no lo había hecho hasta el año 2010.

Siendo en principio correcta esta argumentación, sin embargo no se completa sin tener en cuenta los hechos relativos a la apertura del local cuya designación se había realizado en el año 2010, pero que se había iniciado mediante solicitud para abrir en la Zona 63, es decir, con anterioridad a que en el año 1998 se autorizase el traslado a cualquier lugar del término de Cieza, constituido en Zona Farmacéutica única (la nº 50).

Siendo esta solicitud y la situación fáctica que existía en su fecha lo que ha de guiarnos en relación con el contenido esencial del derecho de la solicitante, habida cuenta de la posterior petición de traslado realizada cuando la Zona ya era única, también se nos aparece a su vez como determinante la fecha de designación de local.

La petición de apertura en los términos y circunstancias que a la sazón existían sin duda constituyeron a la peticionaria en el derecho a obtener la licencia para abrir una Oficina de Farmacia en la antigua Zona 63, de concurrir -como efectivamente concurrían, en ausencia de la solicitud de traslado- todas las condiciones legalmente previstas para hacerlo y por esta razón fue designada como adjudicataria para su apertura por resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo, cuya legalidad no se discute en este proceso.

Ahora bien, perfeccionando y reconociendo aquel derecho, no tiene por qué colisionar en cuanto tal con el de traslado solicitado por las actoras, salvo que el que por éstassolicitado con designación de local impidiese a la titular del derecho de apertura ubicar la suya dentro de la delimitación de la antigua Zona 63, puesto que cuando se pidió el traslado ya no existía la división de Cieza en Zonas, de modo que teniendo derecho el peticionario de aquel a ubicarse en cualquier local del término de Cieza -supuesto el cumplimiento de las condiciones relacionadas en el artículo 2 del Real Decreto 909/1978 -su único condicionante por razón de derecho ajeno era el de la adjudicataria de la nueva Oficina de Farmacia que había perfeccionado su derecho a abrirla en la Zona 63, pero en ningún caso en un concreto local, cuya designación tuvo lugar con posterioridad al designado para un traslado instado cuando la Zona ya era única y que por eso solamente puede constreñirse si imposibilitase el derecho de la señora Sonia a abrir su oficina en la antigua Zona 63, por no existir en élla local adecuado para hacerlo con las condiciones legalmente exigibles, sobre la base de que el señalado para el traslado es el sito en el nº 15 de la Avenida de Italia.

Son estas razones las que nos llevan a la estimación del motivo y a la consecuente estimación parcial del recurso contencioso- administrativo.

No ha lugar a especial declaración sobre las costas, ni de la instancia ni del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,