STS, 13 de Marzo de 2014

Ponente:MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
Número de Recurso:1872/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:13 de Marzo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. El carácter causal y singular de la obligación no se desvirtúa porque se pueda reiterar en otros períodos como en vacaciones de Verano, Navidad, que en la tesis de la naviera recurrente, la convertiría en una obligación de carácter permanente del apartado primero del citado artículo. Tampoco cabe acoger el argumento referido a que la medida se proyecta sobre el régimen jurídico de la prestación del transporte marítimo, extremo que resulta no relevante en la calificación. Como hemos razonado, la medida obedece a razones externas, coyunturales y provisionales, esto es, con una duración determinada y limitada, sin que proceda contemplarla conjuntamente con otras similares. La calificación como obligación específica es acorde con el concepto y definición legal de la Ley de Puertos, sin que modifique tal conclusión la mayor o menor frecuencia de la obligación o la incidencia más o menos intensa de la medida en la prestación del servicio marítimo, cuestiones que no inciden ni alteran la naturaleza intrínseca de la obligación como determinada y especifica. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación número 1872/11, interpuesto por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso, en representación de COMPAÑIA TRANSMEDITERRANEA SA, contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2011 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso número 869/09 , sobre la obligación de intercambiar billetes a las compañías navieras, en el paso del estrecho. Se ha personado como recurrido el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACION DEL ESTADO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el procedimiento contencioso-administrativo número 869/09, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó Sentencia de fecha 4 de febrero de 2011 cuya parte dispositiva dice textualmente:

FALLAMOS: DESESTIMAMOS EL RECURSO INTERPUESTO POR el Procurador Don Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de Compañía Transmediterránea SA, contra la resolución dictada por la Secretaría de Estado de Transportes del Ministerio de Fomento, el día 22/07/09, desestimatoria del recurso de alzada que había interpuesto frente a la del Secretario General de Transportes del Ministerio de Fomento, de 10/06/08, que a su vez imponía a las empresas que realizan el transporte marítimo entre Algeciras-Tanger y Algeciras-Ceuta-Algeciras, la obligación específica de intercambiar los billetes de transporte o billetes de embarque, por causa de utilidad pública e interés social, desde las doce horas del 29 de junio hasta las veinticuatro horas del 15 de agosto de 2008 entre todos los ferrys convencionales que realizan la primera línea, así como estas embarcaciones y las de gran velocidad entre las doce horas del día 12 de julio hasta las veinticuatro del 15 de julio, desde las doce horas del 19 de julio hasta las veinticuatro del 21 del mismo mes, desde la doce horas del 26 de julio hasta las veinticuatro del 28 del mismo mes, desde las doce horas del 31 de julio hasta las veinticuatro del cinto de agosto y desde las doce horas del día 9 de agosto a las 24 del once del mismo mes, todas ellas en relación con la línea Algeciras-Tánger y, respecto de la línea Algeciras-Ceuta-Algecíras, desde las doce horas del 29 de junio hasta las 24 horas del 15 de agosto, los buques que realizan el trayecto Algecíras Ceuta, y desde las doce horas del 16 de agosto hasta las veinticuatro horas del 15 de septiembre los que realizan el trayecto Ceuta-Algecíras, resoluciones que confirmamos porque son ajustadas a Derecho. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia en la tramitación de este recurso.

SEGUNDO

Contra la referida sentencia, la entidad mercantil Compañía Transmediterránea SA preparó recurso de casación, que fue admitido a trámite, remitiéndose las actuaciones al Tribunal Supremo. La mencionada entidad se persono en tiempo y forma, y en su escrito de interposición del recurso de casación de 18 de abril de 2011, formuló seis motivos de casación:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por Infracción del art.83.1 de la Ley 27/1992 , art.4 del Reglamento CEE 3577/1992 del Consejo, y art.1 del Reglamento CEE 4055/1986 del Consejo.

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción del art.81.3.a) del Tratado Constitutivo CEE , art.3.1.a) de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia y de la Jurisprudencia sobre el particular del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (sentencias de 20 de febrero 2001 y 5 de junio de 2008 ), del Tribunal Constitucional (sentencia 109/2003) y del Tribunal Supremo (sentencia 16 de octubre de 2001).

Tercero.- Al amparo del art.88.1.d) LJCA , por infracción del art.51.1.f) de la Ley 30/1992 , y art. 217.3 LEC .

Cuarto.- Al amparo del art.88.1.d) LJCA , por vulneración del art.81.2 del Tratado Constitutivo CEE y de los arts.1.2 y 4.1 de la Ley 152007 de Defensa de la Competencia.

Quinto.- Al amparo del art.88.1.d) LJCA por infracción del art.3 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia , de los arts.1 , 5 y 6 de la ley 3/1991 de Competencia Desleal , puestos en relación con el art.3.1.b) de la citada Ley 15/2007 y art.81.3.a) del Tratado Constitutivo CEE.

Sexto.- Al amparo del art.88.1.d) LJCA por infracción de los arts.7.4 de la Ley 27/1992 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , art.84 de la Ley 30/1992 , art.10 del RD.1516/2007 , art.249.2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea , art.9 del Reglamento CEE 3577/1992 , y art.10 del Reglamento CEE 4055/1986 .

Terminando por suplicar al Tribunal, dicte sentencia por la que, con estimación del mencionado recurso, se case la sentencia recurrida y, en sustitución de la misma, se estimen íntegramente las pretensiones deducidas en su escrito de demanda deducido en la instancia, con imposición de las costas devengadas en dicha instancia y en la casación a la Administración demandada.

TERCERO

La Administración del Estado presento el 28 de noviembre de 2011 escrito de oposición al recurso de casación, suplicando dicte sentencia por la que se inadmita el recurso o, en su defecto, se inadmita parcialmente, inadmitiéndose el motivo primero, o, en su defecto, declare no haber lugar al recurso con los demás pronunciamientos legales.

CUARTO

Se señalo para votación y fallo el día 11 de marzo de 2014 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de febrero de 2011, que desestimó el recurso contencioso administrativo núm. 869/2009 interpuesto por la representación procesal de Trasmediterránea SA, frente a la resolución de la Secretaría de Estado de Transportes del Ministerio de Fomento de 22 de julio de 2009, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la resolución del Secretario General de Transportes de 10 de junio de 2008.

Esta resolución acordó imponer a las empresas que realizan el transporte marítimo entre Algeciras-Ceuta-Algeciras y Algeciras- Tánger, la obligación de intercambiar los billetes de transporte o tarjetas de embarque, por causa de grave utilidad pública e interés social, desde las doce horas del 29 del junio hasta las veinticuatro horas del día 15 de agosto de 2008.

En la resolución desestimatoria del recurso de alzada se justifica la imposición de la obligación en la demanda potencial de transporte marítimo durante dichas fechas por razón de la Operación de Paso del Estrecho correspondiente a dicho período. Se indica al respecto:

[...] Respecto al Motivo Segundo, ha de oponerse que la resolución debatida no adolece de indeterminación o inconcreción, sino que establece un régimen flexible, lo que es cuestión bien distinta. De entrada, la mera lectura del mecanismo económico que se califica de impreciso ("un mecanismo de coordinación y compensación que, basado en el régimen tarifario del os servicios de transporte prestados por las diferentes empresas, establezca garantías de cobro de los mismos y asegure la estabilidad y permanencia del sistema de intercambio establecido a lo largo del desarrollo de la OPE") no parece que lleve, en modo alguno a la conclusión a la que llega el recurrente.

En efecto: se establecen unos parámetros claros y concretos, un resultado bien determinado que se debe alcanzar, si bien con un acierta flexibilidad en los medios.

Pero es que, además, la pretendida indefinición se desvanece por completo al existir un elemento de juicio, cual es el escrito de la Dirección General de la Marina Mercante de fecha 3 de julio de 2009 a la Compañía Transmediterránea, relativo precisamente al extremo que nos ocupa y que aclara a la empresa las concretas dudas planteadas por ella al respecto.

[...] En cuanto al Motivo Tercero, baste considerar que el mismo se fundamenta en una premisa sumamente discutible y marcadamente subjetiva, cual es afirmar rotundamente que la obligación de intercambio de billetes "carece de justificación alguna". Por el contrario, si los anteriores procesos de aglomeración de pasajeros y vehículos se han resuelto felizmente y sin incidentes -en especial cabe destacar las Operaciones de Paso del Estrecho-, a ello ha contribuido de modo decisivo, a criterio de la Dirección General de la Marina Mercante, la medida del establecimiento de la obligación de intercambio de billetes, que ha conseguido agilizar enormemente y hacer mucho más fluidos tales procesos.

[...] En lo que atañe al Punto Cuarto, tal como informa la Dirección General de la Marina Mercante debe enfatizarse la relación directa de la resolución impugnada con la Ley 27/1992 y, por consiguiente, su inclusión en las excepciones del artículo 4.1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , cuyas prohibiciones no serían de aplicación a las resoluciones de la Secretaría General de Transportes objeto del presente recurso.

En este sentido, en la propia resolución recurrida se dice expresamente: "Las obligaciones impuestas en esta resolución resultan directamente de una norma con rango de ley como es la ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante" (Párrafo sexto de los Fundamentos de Derecho).

Así pues no se desprende de las alegaciones ni se observa de oficio que concurra en el expediente ni en la resolución impugnada motivo alguno de nulidad o anulabilidad como fundamento del recurso, como pide el artículo 107 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

SEGUNDO

La sentencia impugna las diferentes alegaciones deducidas por la recurrente, y finalmente, desestima el recurso deducido con fundamento en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...]Sostiene en primer lugar la actora que la imposición de la obligación de intercambiar los billetes de transporte o tarjetas de embarque supone una obligación de servicio público de las previstas en el artículo 83.1 de la Ley de Puertos y no tiene encaje en el número 2 del precepto que es el recogido en la resolución impugnada, por lo que, entre otras cosas, respecto de la línea de navegación exterior Algeciras-Tánger carece de cobertura legal, pues para las obligaciones de servicio público está excluida esta clase de navegación,. La Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, proclama en su exposición de motivos:"... La marina mercante y el transporte marítimo nacional desempeñan un papel de primerísima relevancia para la adecuada atención de las necesidades socio-económicas de los ciudadanos, por lo que no puede sino apreciarse la existencia de un interés público en la adecuada dimensión, calidad y estructura de aquélla y en la eficacia y eficiencia de éste. Dicho interés público exige una normativa reguladora de la actividad de la marina mercante y que permita que el transporte marítimo sea eficaz, esto es, que actúe sobre situaciones reales y vigentes en cada momento ... Por ello, la Ley que ahora se promulga supone una profunda modernización de la legislación marítima nacional, posibilitando el tránsito desde un modelo autoritario e intervencionista a otro liberal en cuanto a la ordenación de los tráficos, pero social en cuanto a los mecanismos precisos para garantizar los intereses generales. En efecto, la Ley sienta las bases que permiten la gradual implantación, con las correcciones que resulten necesarias, de las reglas del mercado en una actividad empresarial que tradicionalmente había sido objeto de una fuerte protección e intervención administrativa ...", posteriormente en su desarrollo normativo, concretamente en el Título III, de la Marina Mercante, Sección 6, que lleva por título "Establecimiento de obligaciones de servicio público" el artículo 83 dispone:" 1. La Administración competente podrá establecer obligaciones de servicio público en aquellos servicios regulares de navegación interior y de cabotaje en que así lo estime pertinente, en atención a sus especiales características, con la finalidad de garantizar su prestación bajo condiciones de continuidad y regularidad. Dichas obligaciones podrán, en su caso, dar derecho a compensaciones económicas por parte de la Administración, en las condiciones que se determinen con carácter general o bien en las correspondientes autorizaciones. 2. Asimismo, la Administración competente podrá establecer obligaciones específicas a las Empresas navieras que realicen servicios regulares o no regulares de navegación interior, de cabotaje, exterior o extranacional por motivos de salvamento, seguridad marítima, lucha contra la contaminación, sanitarios u otras causas graves de utilidad pública o interés social. Esta exigencia dará derecho, en su caso, a las Empresas afectadas a la percepción de la correspondiente compensación económica por los costes adicionales en que hubieran incurrido ". Sostiene la demandante que las medidas acordadas en el acto recurrido tienen como finalidad garantizar la suficiencia, continuidad y regularidad del servicio de trasporte marítimo y que son medidas permanentes en el tiempo, en tanto y cuanto se viene repitiendo su adopción todos los años y en los diferentes períodos vacacionales. Dentro del marco de la libertad de empresa que caracteriza al transporte marítimo, según proclama la exposición de motivos de la ley 27/92 y la normativa comunitaria, el artículo 4 del Reglamento CEE 3577/92 del Consejo permite el establecimiento de las denominadas obligaciones de servicio público, referidas a los puertos en los que se debe prestar servicios, regularidad, continuidad, frecuencia, capacidad de prestación del servicio, tarifas practicadas y la tripulación del buque y a ellas se refiere el Tribunal Supremo en la sentencia de 16/10/01 cuando afirma:"... El examen del expediente administrativo y de los autos revela que la norma reglamentaria española no cumple, por de pronto, el primero de aquellos requisitos pues, en efecto, el sometimiento a autorización administrativa de todo el tráfico de cabotaje insular se ha llevado a cabo de manera general, sin consideraciones específicas sobre cada una de las líneas o trayectos. El artículo 4 del Real Decreto se ha dictado, pues, desconociendo el requisito inicial al que se refiere el apartado 34 de la sentencia del Tribunal de Justicia: «la aplicación de un régimen de autorización administrativa previa como medio para imponer obligaciones de servicio público presupone que las autoridades nacionales competentes hayan podido, en primer lugar, comprobar, en trayectos concretos, la insuficiencia de los servicios regulares de transporte en el caso de que su prestación se dejase únicamente en manos de las fuerzas del mercado. Dicho de otro modo, deberá poder demostrarse la existencia de una necesidad real de servicio público .»...", así como en la de 27/11/2007 en la que refiriéndose precisamente a la sentencia anterior afirma:"... La consecuencia de la declaración de nulidad contenida en la referida Sentencia de esta Sala podrá ser que mientras que el citado trayecto no sea declarado de interés público y sometido a un régimen de autorización con imposición de obligaciones de servicio público de manera específica y razonada, el mismo pueda quedar abierto al libre establecimiento de servicios regulares. Ahora bien, tal como arguye el Abogado del Estado, en ningún caso ello afecta a que la Administración, habiendo otorgado con anterioridad una autorización sometida a condiciones de servicio público, pudiera declararla extinguida al incumplirse éstas. Tras la citada Sentencia de esta Sala la empresa actora podrá, en su caso, emprender de nuevo dicho trayecto con o sin autorización, pero no puede objetar que la Administración declare extinguida una autorización que la parte había solicitado y que se le había otorgado con determinadas obligaciones de servicio público, como consecuencia del incumplimiento de tales obligaciones ...". De lo expuesto se desprende que las obligaciones a las que aluden los números 1 y 2 del artículo 83 de la Ley 27/92 no se diferencian más que en el hecho de que las primeras responden a necesidades "permanentes", que hacen referencia a la normal prestación del servicio y que pueden dar lugar al sometimiento de dicha prestación a un régimen de autorización previa, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos en la normativa comunitaria tal y como la interpretan el TJCE y el Tribunal Supremo español en los términos que hemos recogido, mientras que las segundas se refieren a circunstancias concretas y puntuales, que han de poder incardinarse en los " motivos de salvamento, seguridad marítima, lucha contra la contaminación, sanitarios u otras causas graves de utilidad pública o interés social " aludidos en el precepto, y han de concretarse en " obligaciones específicas ", pero sin que en modo alguno tengan que ser circunstancias u obligaciones externas al servicio, interpretación forzada que lleva a cabo la actora que al sostenerla se ve forzada a introducir el término "análogos" al referirse a los motivos enumerados de forma no taxativa en la ley para justificar su adopción, cuando dicho término no aparece en la redacción del artículo 83.2. Además la interpretación es asistemática y contraria al sentido literal de los términos empleados en la norma que califica de obligaciones de servicio público tanto a las del número uno como a las específicas del número dos, en ambos casos del artículo 83 de la Ley 27/92 , por lo que no hay motivo alguno para extraer tanto las circunstancias justificativas como el contenido de las contempladas en el número 2 del ámbito del servicio público prestado. La resolución impugnada alude en sus antecedentes de hecho a que "... La Operación Paso del Estrecho (OPE), destinada a facilitar el tránsito rápido y ordenado de ciudadanos de origen magrebí que residen en países europeos y que desean pasar su período vacacional en sus países de origen, es un conjunto muy complejo de actuaciones administrativas de diferentes Ministerios y organizaciones no gubernamentales en las que la coordinación resulta decisiva. Elemento fundamental de dicha operación es la existencia de medios de transporte idóneos para realizar la travesía marítima, así como de facilidades para que los tiempos de espera de las personas que desean embarcar se reduzca al mínimo indispensable, máxime cuando el número de personas y vehículos implicados es numeroso y los factores ambientales, en especial el calor, no aconsejan dilatados tiempos de demora en el embarque...Dicha concentración y la búsqueda por parte de las Administraciones intervinientes de que las esperas sean lo más cortas posible, da idea del interés social de la OPE... ", añadiendo en el párrafo cuarto de los fundamentos de Derecho:"... Habida cuenta de las importantes consecuencias negativas que para la salud y el bienestar de las personas y para el orden público conllevaría la espera prolongada en demanda de embarque - así como los problemas inherentes a la congestión de las infraestructuras-, todo ello con efectos no deseados que ya se produjeron en el pasado, cuando no se practicaba el mecanismo de la intercambiabilidad de billetes... ", es decir justifica la adopción de la medida consistente precisamente en la mencionada intercambiabilidad de billetes de transporte entre las compañías operadoras en esas líneas apelando a causas graves de utilidad pública o interés social y además establece la obligación específica referida para un período de tiempo concreto, período en el que, con independencia de picos puntuales de aglomeración de personas, que también son tenidas en cuenta en esta resolución, se produce un incremento notable de la afluencia de viajeros que han de utilizar las líneas, afluencia que da lugar a una aglomeración en los puntos de embarque que, de prolongarse en el tiempo, puede dar lugar a problemas de salud y de seguridad ciudadana que ya se produjeron en el pasado. La recurrente que sólo se ha referido a la existencia o inexistencia de los motivos especiales alegados por la Administración relacionándola con las concentraciones concretas de viajeros en las diferentes fechas abarcadas por la medida y que, por otra parte, pretende justificar su argumentación en la reiteración de la intercambiabilidad de billetes de forma regular durante las denominadas "Operaciones del Estrecho" que tienen lugar en los diferentes períodos vacacionales, no demuestra en forma alguna que en dichos períodos no se produzcan o puedan producirse las " causas graves de utilidad pública o interés social" a que se refiere la norma para permitir la adopción de las obligaciones específicas a que se refiere la Administración ". Resulta por lo tanto adecuada a juicio de la Sala, como ya expresamos en la sentencia anterior, la interpretación y aplicación de la norma que lleva a cabo la Administración en resoluciones como la ahora recurrida, viniendo amparada la medida acordada en las siguientes circunstancias: en primer lugar porque dentro de las condiciones en que las compañías marítimas realizan su actividad de transporte en las líneas asignadas se dan momentos concretos en que, teniendo en cuenta la situación geográfica de España, que la constituye en país de paso necesario para miles de personas que procedentes de naciones africanas, especialmente del norte del continente, residen y trabajan en países europeos, además de todas aquéllas que lo hacen en España se produce una coincidencia de desplazamientos especialmente intensos en épocas vacacionales, circunstancia que ocasiona concentraciones muy numerosas de personas en los puntos de embarque; en segundo lugar por las condiciones derivadas del cansancio producido por el largo trayecto realizado generalmente en automóvil, del calor reinante en las fechas a que se refiere la resolución ahora impugnada y del hecho que el viaje lo realicen con frecuencia familias enteras, de las que forman parte niños o personas de edad, circunstancias que nada tienen que ver con el normal desenvolvimiento de la actividad de transporte y que pueden dar lugar a problemas, como los aludidos más arriba que exceden de forma clara del ámbito de dicha relación jurídica e inciden en intereses a ella ajenos con una importante carga social. Circunstancias que pueden ser encuadradas en las mencionadas en el precepto aplicado por la Administración, sin que el hecho de que puedan reproducirse periódicamente, repetimos, pueda excluir tal conclusión de forma automática.

[...] Sostiene en segundo lugar la demandante que la medida de intercambiabilidad de billetes es ilegal por manifiesta desproporcionalidad y por extralimitación entre la causa habilitante y las medidas adoptadas. Nuevamente aquí, como en el argumento anterior, despliega la actora un planteamiento teórico, tanto normativo como jurisprudencial, muy completo y acertado que compartimos, pero yerra a nuestro juicio, en su aplicación al supuesto que estamos examinando al partir de unos presupuestos equivocados o al valorar de forma sesgada, e interesada, los datos que maneja. Afirma en primer lugar que partiendo de los principios reconocidos de libertad de empresa y de libre prestación del servicio, ya reconocidos en el fundamento anterior, la jurisprudencia viene exigiendo que cualquier intervención de poder público que los limite debe ir precedido de una ponderación de las circunstancias del caso sin que vayan en ningún caso más allá de lo necesario para alcanzar el fin perseguido. En la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20/02/2001 , que se cita en la demanda, leemos:"... Es preciso recordar, en segundo lugar, que la libre prestación de servicios, como principio fundamental del Tratado, sólo puede limitarse mediante normas justificadas por razones imperiosas de interés general y que se apliquen a cualquier persona o empresa que ejerza una actividad en el territorio del Estado miembro de acogida. Además, para que esté justificada de tal modo, la normativa nacional en cuestión deberá ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no ir más allá de lo necesario para alcanzarlo (véanse, en este sentido, las sentencias Säger, antes citada, apartado 15; de 31 de marzo de 1993 , Kraus, C-19/92, Rec. p . I-1663,apartado 32; de 30 de noviembre de 1995 , Gebhard, C-55/94 , Rec. p. I-4165, apartado 37, y Guiot, antes citada, apartados 11 y 13)...". Como vimos en el fundamento anterior la finalidad de la medida adoptada consiste en evitar la espera prolongada en los puertos de Algeciras y Ceuta de las personas que pretenden embarcar con destino a uno de estos puertos o al de Tánger, aglomeraciones que se prevén en los días y horas a que se refieren aquéllas según se recoge en los antecedentes de hecho de la resolución. Desde esta perspectiva la intercambiabilidad de los billetes entre las compañías operadoras y las medidas accesorias que la acompañan permiten el embarque inmediato de las personas que se encuentran en el puerto, con independencia de que hubieran contratado con la compañía a que pertenece el buque que arriba a él y, por otra parte, los mecanismos de compensación que se establecen pretenden, utilizando la experiencia anterior, que el impacto de las medidas en la actividad empresarial de cada una de dichas compañías sea mínimo. Estas afirmaciones no son gratuitas sino que, como acabamos de señalar, se derivan de la experiencia de que se dispone al haberse adoptado idénticas medidas en campañas anteriores. Además las propias compañías navieras en otras ocasiones habían adoptado voluntariamente de forma concertada la misma medida para atender la acumulación de demanda de embarques en unos días determinados.

Al desarrollar el motivo de impugnación afirma, en primer lugar, la recurrente que existe una desproporción entre la finalidad perseguida y la medida adoptada, por cuanto la capacidad de los buques que realizan el servicio en las líneas afectadas era suficiente para albergar la demanda en las fechas sobre las que se proyecta la resolución impugnada. No resulta acertado el razonamiento de la actora por cuanto la proporcionalidad, e incluso la justificación de la medida, en relación con la adecuación a Derecho de la resolución en que se materializa no puede venir condicionado por la constatación a posteriori de la realidad de las previsiones que dieron lugar a ella, sino por la razonabilidad de dichas previsiones. Si posteriormente tales previsiones no se cumplieron, si no hubo la aglomeración de pasajeros esperada y si de dichas circunstancias se derivaron perjuicios para las compañías de transporte marítimo deberían haberse utilizado los cauces oportunos para depurar las posibles responsabilidades patrimoniales en que pudiera haberse incurrido, pero cuando lo que se discute es la adecuación a Derecho de la resolución que acuerda las medidas en atención a unas expectativas lo trascendente para determinar su adecuación a Derecho es determinar si tales expectativas existían en el momento en que se adopta, si estaba justificada la adopción y sobre esta cuestión, como ya decíamos más arriba, nada dice la parte actora. En segundo lugar respecto de la posible adopción de otras medidas menos gravosas debemos señalar que dentro de las medidas accesorias habitualmente adoptadas en estas operaciones se encuentra la de planificar los horarios de salida y entrada de buques. Además la actora no demuestra que tal medida sea menos gravosa para la autonomía de la empresa que la adoptada, sin que la circunstancia de que tenga que aceptar viajeros que han contratado con otra compañía en los desplazamientos que tiene programados, con las correspondientes compensaciones posteriores, se muestre de forma clara y patente como más gravosa que la realización de un mayor número de viajes de los que voluntariamente programados para transportar exclusivamente a los que hubieren contratado con ella.

Sostiene a continuación la recurrente que es desproporcionada la medida al no arbitrar los mecanismos procedentes para la ulterior compensación entre las empresas navieras, alegación respecto de la que ha de reiterarse lo afirmado en el párrafo anterior respecto de que nos hallamos ante medidas que no se adoptan por primera vez, que existe una experiencia común de las navieras respecto del intercambio de billetes y las compensaciones posteriores y que ya en la resolución se hace referencia tanto a la planificación de horarios como al establecimiento de un mecanismo de coordinación y compensación que basado en el régimen de tarifas de los servicios de transporte prestados por ellas establezcan las garantías suficientes de cobro para cada empresa. En el expediente administrativo del procedimiento ordinario 607/07, a que hicimos referencia se reproducía un escrito dirigido al Presidente de la actora, con motivo de la operación de paso del Estrecho correspondiente al año 2.006, donde se le da cuenta de estas medidas complementarias y se ofrece incluso, si resultara necesario, el establecimiento de forma consensuada, como mecanismo de compensación de unas tarifas de intercambio aplicables entre las navieras respecto a los billetes intercambiados a las que no se opondría la Administración. En definitiva no existe ni la ausencia de previsión de mecanismos de compensación, ni la actora los desconoce, ni éste es un argumento válido para impugnar la medida adoptada.

Finalmente sostiene la actora que existe una desproporción entre la finalidad perseguida y la medida adoptada en cuanto a su ámbito temporal de aplicación, en cuanto las circunstancias extraordinarias se circunscribirían sólo a los días punta y no a todo el período vacacional. Afirmación que tampoco compartimos en cuanto la justificación de las medidas contenida en los antecedentes de hecho y los argumentos de los fundamentos de la resolución que las adopta no hacen referencia a una concreta acumulación de personas sino a todas las circunstancias, además de su número por encima del tráfico normal, que concurren en los desplazamientos producidos como consecuencia de las vacaciones estivales. Abundando en lo expuesto la prueba que se ha practicado en este proceso, a instancia de la actora, refuerza el argumento al acreditar el importante volumen de desplazamientos con independencia de que puedan ser especialmente intensos en determinadas fechas -días punta a los que se refiere la actora-, que justifica la adopción de la medida que, hemos de insistir, se basa en previsiones al deber preverse con suficiente antelación.

[...] En el fundamento de Derecho quinto de la demanda se afirma que la medida afecta al principio de libre competencia y carece de cobertura legal al no poder ampararse en el artículo 2.1 de la ley 16/89 , actual 4.1 de la vigente ley 15/2007, alegación que debe correr la misma suerte que las anteriores en cuanto parte de que nos hallamos ante la imposición de obligaciones de servicio público del artículo 83.1 de la ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante que, a su juicio, no tienen encaje en la excepción aludida, si bien ya dijimos que las medidas discutidas están amparadas correctamente en el número 2 del mencionado precepto, luego la restricción de la libre competencia que suponen se ampara directamente en el texto de una norma con rango de ley, tal y como exige el artículo 4.1 de la Ley 15/07 . Por otra parte en la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, Pleno, de 13 de Junio de 2003 leemos:"... Existe una fuerte estacionalidad en la demanda, que se concentra sobre todo en los meses de verano (aparte de las vacaciones de Navidad y Semana Santa), cuando se supera el 37% de los viajeros y se llega al 43% de los vehículos transportados (fols. 131, 141). 9. Es en estos meses de verano cuando tiene lugar la «Operación Paso del Estrecho» (OPE), del 15 Jun. al 15 Sep., siendo las fechas de máxima afluencia las coincidentes con los principios y últimos días de mes o de quincenas, y los fines de semana. Según manifiesta la Dirección General de la Marina Mercante --que, al parecer, ha propiciado el consenso entre las navieras apelando a la necesidad de satisfacer los intereses generales--, no en todas las OPEs se ha conseguido que el 100% de las navieras accedieran a la intercambiabilidad. 10. La intercambiabilidad de billetes supone que los usuarios pueden utilizar cualquiera de los buques de cualquiera de las navieras que operan en la línea, con independencia de la compañía en la que hayan adquirido el billete. Ello implica la existencia de un mecanismo que permite la liquidación de ingresos entre las compañías en función de una serie de criterios para atribuir los mismos a cada una de ellas: pasajes vendidos, viajeros y vehículos transportados, trayectos programados y realizados, servicios a bordo, etc. (fols. 275, 277 y 281). 11 9 Que pueden incrementarse en temporada alta, tanto en «ferry» como en «fast ferry» (fols. 133 y 142)... Durante la OPE, corresponde a la Dirección General de la Marina Mercante garantizar el tránsito marítimo, planificado con antelación mediante un Plan de Flota que «representa la disposición de la oferta suficiente para atender la demanda previsible en los días de máxima afluencia, y evitar así el colapso de las zonas de embarque y preembarque». Según indica este Organismo, el Plan de Flota, además de previsiones de buques, de sus capacidades y número de viajes a realizar, incluye una serie de medidas consensuadas con las navieras, entre las que se cuentan: -- intercambiabilidad de billetes, para conseguir mayor fluidez en los embarques de vehículos, que lo hacen en el primer buque disponible, con independencia de la naviera a que pertenezca; -- ruptura de horarios (los buques van saliendo a la mar no con su horario prefijado sino según su orden de llegada a puerto y de finalización de los embarques); -- salidas de buques en lastre (sin pasaje) desde el puerto de destino, en los días de máxima afluencia, para reducir al máximo los tiempos de rotación; y -- realización de todos los servicios extraordinarios que sean necesarios...El Servicio entendió también que el acuerdo de admisión mutua de billetes no debería extenderse fuera de los meses de la OPE porque refuerza el acuerdo de precios, pudiendo provocar la adhesión al mismo de los operadores que se mantuvieran independientes en este aspecto (Buquebús) y desincentivar las diferencias en la calidad del servicio como última posibilidad de competir...Sostiene también Buquebús, con la frase que seguidamente se transcribe, que no es correcta la conclusión a la que llega el Servicio de que sólo podría ser admisible el Sistema durante la OPE porque «resulta impracticable operativa y empresarialmente alternar la manera de actuación y de prestación de los servicios por las navieras. No puede exigirse a las navieras que, por razones de interés público, se coordinen en sus horarios y en su actuación en ciertos períodos pero que fuera de ellos retomen la aceptación exclusiva de los viajeros que lleven el billete emitido por la propia naviera y reorganicen sus horarios de forma distinta a como las autoridades portuarias les indican para esas fechas». El Tribunal no puede compartir en modo alguno esta afirmación de Buquebús, que también hacían las otras dos imputadas, sobre la acertada conclusión a la que llega el Servicio, porque la pretendida forma de organizar el negocio, de la que se solicita autorización cuando se está formulando la acusación, resulta muy peligrosa para la competencia al facilitar la coordinación del comportamiento comercial de empresas oligopolistas supuestamente competidoras, no compensando, por tanto, o el que se pueda ofrecer alguna ventaja al viajero a costa de ver incrementada la vinculación de los competidores fuera de la temporada de la OPE, siendo esta última la única en la que pueden prevalecer razones de interés público. Pero, con este razonamiento de Buquebús, más que demostrar que no ha habido concertación, que no lo demuestra, de lo que trata es de justificar la necesidad de mantener coordinadas las navieras después de la OPE cuando,además, Buquebús se había mantenido independiente --no en precios-- desde el 1 Sep. 1997 hasta el 1 Abr.2000 ...", de donde se desprende que la adopción de medidas restrictivas de la libre competencia como las adoptadas por la resolución impugnada son consideradas por el Tribunal como debidamente justificadas por causa de utilidad pública.

[...] Finalmente opone la actora a la validez de la resolución impugnada una serie de argumentos que encuadra en lo que denomina ilegalidad formal de la medida. Entre ellas se refiere a la presunta contravención del artículo 8 del RD 1466/97 y a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta respecto de la predeterminación de las obligaciones de servicio público en la autorización, alegación que no es de aplicación al supuesto de autos en cuanto hemos justificado en los fundamentos anteriores que no nos hallamos ante una obligación de servicio público de las contempladas en el precepto, que haría referencia a las del artículo 83.1 de la Ley de Puertos , sino de unas medidas específicas del número 2 del mismo precepto. El mismo razonamiento sirve para rechazar la presunta contravención de los artículos noveno, del Reglamento Comunitario 3577/1992 , y décimo del Reglamento 4055/1986 , puesto que ninguno de ellos se refiere a las obligaciones específicas impuestas en el supuesto que estamos resolviendo y, en cualquier caso, como indica el abogado del Estado en su contestación si no se hubiera cumplido el trámite establecido en los Reglamentos siendo obligatorio, que no lo es, estaríamos ante un incumplimiento del Estado cuyas consecuencias compete determinar a los órganos de la Unión, pero no ante un motivo de anulación de la resolución.

Finalmente sostiene la actora que se ha omitido el trámite de audiencia al no haberle comunicado previamente una medida que afectaba al libre ejercicio de su actividad empresarial y que le ha generado indefensión. El Tribunal Supremo entre otras en sentencia de su Sección Tercera de 27/11/2007 sostiene:"... Es requisito fundamental para que proceda la nulidad de un acto administrativo por defectos formales, que los mismos hayan producido al interesado indefensión ( art. 63.2 LPAC ). No es este el caso presente, pues a lo largo del procedimiento administrativo, en vía de recurso de reposición, y ante el Tribunal de instancia ha tenido oportunidad de efectuar alegaciones a la vista del expediente administrativo, lo que efectivamente así ha hecho, desapareciendo, por tanto, cualquier tipo de indefensión ...", doctrina que se mantiene en la de su Sección Quinta de 31/07/2007 cuando, en relación con la ausencia de notificación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2004, por el que se decidió el cierre temporal del Puerto de Tarifa como Puesto habilitado para el cruce de personas por dicha frontera manifiesta:" ... Es requisito fundamental para que proceda la nulidad de un acto administrativo por defectos formales, que los mismos hayan producido al interesado indefensión ( art. 63.2 LPAC ). No es este el caso presente, pues a lo largo del procedimiento administrativo, en vía de recurso de reposición, y ante el Tribunal de instancia ha tenido oportunidad de efectuar alegaciones a la vista del expediente administrativo, lo que efectivamente así ha hecho, desapareciendo, por tanto, cualquier tipo de indefensión ...". Luego no cabe apreciar indefensión en el supuesto de autos en el que la actora interpuso el recurso administrativo correspondiente alegando ante la Administración cuanto a la defensa de sus legítimos intereses convenía.

TERCERO

La compañía Trasmediterránea recurre la sentencia de instancia formulando seis diferentes motivos de casación, que se acogen todos ellos al apartado d) del núm.1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Se funda el motivo primero en la infracción del artículo 83.1 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante ; el artículo 4 del Reglamento CE 3577/1992 del Consejo, y el artículo 1 del Reglamento CEE 4055/1986 del Consejo.

En el segundo motivo de casación se aduce que la sentencia infringe el artículo 81.3.a) del Tratado constitutivo CE , artículo 1.3.b) de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia y de la Jurisprudencia sobre el particular del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (sentencias de 20 de febrero 2001 y 5 de junio de 2008 ), del Tribunal Constitucional (sentencia 109/2003) y del Tribunal Supremo (sentencia 16 de octubre de 2001).

En el motivo tercero, se alega la infracción del apartado f) del artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, al considerar que el acto administrativo que adopta la decisión de carácter discrecional no se encuentra debidamente motivado, y del artículo 217.3 LEC en cuanto la sentencia no aprecia tal defecto en el acto administrativo debatido.

En el cuarto motivo, se aduce la vulneración del artículo 81.2 del Tratado Constitutivo CE y de los artículos 1.2 y 4.2 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia , partiendo de la consideración de la intercambiabilidad como una obligación de servicio público ex apartado 1 del artículo 83 de la tan citada Ley de Puertos .

En el motivo quinto de casación se alega la infracción del art.3 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia y de los artículos 1 , 5 y 6 de la ley 3/1991, del 10 de enero, de Competencia Desleal , puestos en relación con el artículo 3.1.b) de la citada Ley 15/2007 y artículo 81.3.a) del Tratado Constitutivo CEE.

Y por último, el sexto motivo se funda en la infracción de los artículo 7.4 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante ; artículo 84 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común; artículo 10 del RD. 1516/2007 que desarrolla la Ley de Puertos, artículo 249.2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, artículo 9 del Reglamento CEE 3577/1992 , y artículo 10 del Reglamento CEE 4055/1986 .

CUARTO

En relación a los motivos aducidos por la recurrente, cabe recordar que en la sentencia de esta Sala, de fecha 19 de marzo de 2013, dictada en el recurso de casación nº 5970/20091 , ya resolvimos los motivos de casación planteados en similares términos que en el recurso que analizamos, reiterando el criterio de la Sala en las posteriores sentencias de 25 de abril y 21 de octubre de 2013 , en los recursos de casación 323/2010 y 4184/2010 . Dijimos en la sentencia de 19 de marzo lo siguiente:

[...] Por elementales razones de índole procesal, debemos examinar la causa de inadmisión del recurso de casación esgrimida por la Administración recurrida en su escrito de oposición, "por el intento de reproducción en el recurso de casación del debate de la instancia, como si de una segunda instancia se tratase, prescindiendo de lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid".

Al respecto debemos recordar que no son susceptibles de admisión los recursos de casación en los que no se cumplan las exigencias del artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , que impone la expresión razonada, en el escrito de interposición, de los motivos en que se ampare el recurso, citando las normas o la jurisprudencia que se considere infringida por la sentencia recurrida. Y así hemos entendido el objeto del recurso de casación es la impugnación de la sentencia judicial recurrida y no el acto administrativo de revocación que se impugnó en la instancia, de manera que el debate y consiguiente examen del litigio por esta Sala Tercera ha de limitarse a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la resolución judicial que pretende ser casada, y no la resolución administrativa precedente. Por tal razón hemos considerado que no se respeta la técnica propia de la casación cuando se omite cualquier crítica a la sentencia recurrida, no haciendo de la misma el centro de sus reproches.

Pero esto no sucede en el caso examinado, pues aún cuando en el escrito de interposición se reitera el planteamiento y las alegaciones vertidas en el escrito de demanda, es cierto que contiene una mínima crítica a la sentencia impugnada, con una argumentación específicamente dirigida a censurar su fundamentación jurídica con la que, en definitiva, se confirma el criterio de la Administración. Por tal razón, esto es, en la medida que las infracciones alegadas se imputan a la sentencia impugnada, con referencia expresa a su razonamiento jurídico, procede el rechazo de esta causa de inadmisión.

[...] Por razones lógicas analizaremos conjuntamente los motivos primero y cuarto de casación, pues, a tenor de las infracciones que hemos relacionado en el fundamento segundo, en ambos casos se discute la interpretación que sobre la obligación de intercambiabilidad de los billetes en la línea Algeciras-Tánger ha realizado la sentencia recurrida, al conceptuar tal obligación como específica con arreglo al apartado segundo del artículo 83 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , y la imposibilidad de adoptarse respecto a una línea de navegación exterior.

En el primero de los motivos plantea la recurrente, en síntesis, que la obligación de intercambiabilidad de billetes impuesta por la Administración a todas las compañías navieras que operan en la línea Algeciras-Tánger, reviste las características de una obligación de servicio público contemplada en el apartado primero del artículo 83, de carácter permanente que tiene como finalidad cubrir aspectos intrínsecos o inherentes al propio servicio marítimo afectado como la regularidad, frecuencia, capacidad y régimen tarifario, a diferencia de las obligaciones específicas que tienen como finalidad cubrir circunstancias ajenas al propio servicio y acordes con la naturaleza circunstancial o coyuntural de la causa que la motiven. Partiendo de la mencionada afirmación, esto es, la consideración de la intercambiabilidad como obligación de servicio público ex art 83.1 de la Ley de Puertos , concluye la recurrente que su aplicación a una línea exterior, como la de Algeciras-Tánger, resulta contraria a la normativa interna que las circunscribe a la navegación de cabotaje y al derecho comunitario.

Pues bien, conviene recordar que la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, establece en su articulo 83 con el epígrafe "obligaciones de servicio público" dos diferentes tipos de obligaciones, unas denominadas propiamente de servicio público, contempladas en el apartado primero y otras obligaciones, también de servicio público, "específicas" previstas en el apartado segundo . Dispone este artículo:

Artículo 83. Establecimiento de obligaciones de servicio público.

1. La Administración competente podrá establecer obligaciones de servicio público en aquellos servicios regulares de navegación interior y de cabotaje en que así lo estime pertinente, en atención a sus especiales características, con la finalidad de garantizar su prestación bajo condiciones de continuidad y regularidad. Dichas obligaciones podrán, en su caso, dar derecho a compensaciones económicas por parte de la Administración, en las condiciones que se determinen con carácter general o bien en las correspondientes autorizaciones.

2. Asimismo, la Administración competente podrá establecer obligaciones específicas a las Empresas navieras que realicen servicios regulares o no regulares de navegación interior, de cabotaje, exterior o extranacional por motivos de salvamento, seguridad marítima, lucha contra la contaminación, sanitarios u otras causas graves de utilidad pública o interés social. Esta exigencia dará derecho, en su caso, a las Empresas afectadas a la percepción de la correspondiente compensación económica por los costes adicionales en que hubieran incurrido.

Partiendo del tenor literal del artículo que hemos trascrito no puede prosperar la infracción que se denuncia pues, como bien razona la sentencia de instancia, la obligación de intercambiabilidad de los billetes entre las compañías navieras tiene su encaje en el apartado segundo de dicho precepto, esto es, en su consideración como una obligación de carácter específico. Y ello es así, por cuanto cumple las notas peculiares delimitadoras de este tipo de obligaciones, pues no solo la medida se acoge formalmente a dicho apartado, sino que además, se adopta en atención a una concreta situación coyuntural externa, cual es la indicada afluencia masiva de personas y vehículos al puerto de Algeciras durante la Semana Santa. De manera que una vez transcurrida tal circunstancia, siempre de carácter temporal, la medida se extingue, al desaparecer su causa o razón de ser. Ciertamente, la obligación de intercambiabilidad se encuentra íntimamente vinculada a una particular situación y época, la llamada "Operación Paso del Estrecho", que tiene lugar en período correspondiente a la Semana Santa. Abarca varios días del mes de marzo a abril de 2007, y cesa su vigencia automáticamente una vez transcurrido el mencionado período. Son razones de orden público las que aconsejan la medida "específica", imprescindible para agilizar el transporte marítimo.

El carácter causal y singular de la obligación no se desvirtúa porque se pueda reiterar en otros períodos como en vacaciones de Verano, Navidad, que en la tesis de la naviera recurrente, la convertiría en una obligación de carácter permanente del apartado primero del citado artículo. Tampoco cabe acoger el argumento referido a que la medida se proyecta sobre el régimen jurídico de la prestación del transporte marítimo, extremo que resulta no relevante en la calificación. Como hemos razonado, la medida obedece a razones externas, coyunturales y provisionales, esto es, con una duración determinada y limitada, sin que proceda contemplarla conjuntamente con otras similares. La calificación como obligación específica es acorde con el concepto y definición legal de la Ley de Puertos, sin que modifique tal conclusión la mayor o menor frecuencia de la obligación o la incidencia más o menos intensa de la medida en la prestación del servicio marítimo, cuestiones que no inciden ni alteran la naturaleza intrínseca de la obligación como determinada y especifica.

En fin, la medida de intercambiabilidad que analizamos ha de subsumirse en la categoría de las obligaciones específicas definidas en el apartado segundo del artículo 83 de la mencionada ley, y por ende, es susceptible de imponerse a la línea exterior de navegación como es la que une Algeciras con Tánger. Lo anterior conlleva a la desestimación del primer motivo de casación.

Ello comporta, de igual modo, que no resulten viables los argumentos que se desarrollan en el cuarto de los motivos de casación, que por ello, debe decaer, en cuanto se sustentan en una premisa que ya antes hemos rechazado, esto es, según la recurrente la intercambiabilidad de billetes ha de considerarse como una obligación de servicio público y según hemos razonado, ha de calificarse como una obligación específica del apartado 2 del artículo 83 de dicha ley. En consecuencia, el alegato que finaliza con la imposibilidad de su imposición a las líneas exteriores de navegación parte de una afirmación incierta y errónea, y por tal razón ha de ser desestimado el motivo cuarto.

[...] En el segundo de los motivos se aduce la infracción del artículo 81.3 a) del Tratado Constitutivo CE , del artículo 3.1.a) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y de este Tribunal Supremo. Se basa, en esencia, en la manifiesta desproporción entre la finalidad perseguida y las medidas acordadas para su consecución. Se argumenta que la Administración ha optado por una solución especialmente gravosa para la autonomía empresarial, no obstante existir otras alternativas que podían satisfacer, con igual eficacia, la finalidad perseguida, a lo que añade que agrava la situación jurídica de las navieras afectadas al no contemplar mecanismos específicos de compensación interempresarial de los efectos de la medida. Además se considera desproporcionada por extender arbitrariamente la medida a un ámbito temporal que excede manifiestamente de las situaciones fácticas en las que concurre la situación de necesidad que se pretende cubrir.

Pues bien, hemos de remitirnos a los acertados razonamientos de la sentencia recurrida, que ya hemos dejado transcritos, pues en el desarrollo de este motivo segundo la recurrente no hace sino reiterar alegaciones que ya se formularon en el proceso de instancia, a las que ya dio respuesta la Sala de instancia mediante consideraciones que no han sido debidamente rebatidas en el recurso de casación. El análisis de los datos obrantes en el expediente sobre el incremento de la demanda en dicha época en atención con la finalidad perseguida, asegurar el orden público, permite concluir al Tribunal de forma razonada y razonable acerca de la proporcionalidad de la medida adoptada.

Y es que la aplicación del test de proporcionalidad (por todas, STC 66/1995, de 8 de mayo ) a la concreta medida de intervención que enjuiciamos, conduce a considerar que resulta idónea con la finalidad manifestada de asegurar el orden público, pues resulta eficaz para tal fin. Es también adecuada, pues en atención a dichos datos no se contempla ni se acredita la existencia de una alternativa igualmente eficaz para alcanzar el fin perseguido, que resulte menos gravosa para la compañía naviera recurrente. Y en lo que se refiere al ámbito temporal, se indica que "en aras a la menor intervención posible la obligación se circunscribe, exclusivamente, a los días en que se prevé mayor afluencia de personas y vehículos". Finalmente, la medida no resulta desproporcionada en un sentido estricto, por ser equilibrada, al derivarse de ella más ventajas para el interés público que perjuicios para la compañía recurrente.

Aún cuando evidentemente la obligación de intercambiabilidad restringe y afecta a la libertad empresarial, se sustenta en razones justificadas de utilidad pública, prevé mecanismos compensatorios y en fin, supera los tres aspectos o subprincipios del juicio de proporcionalidad. Los elementos valorados por la Administración que obran en el expediente -datos de afluencia de personas y vehículos, las anteriores experiencias en similares situaciones- y la finalidad esgrimida, permiten concluir sobre la adecuada relación medio-fin. En suma, la decisión de intercambiabilidad en la forma y con el alcance con que se ha hecho - incluso el temporal, referida a la época de Semana Santa- resulta idónea, adecuada y proporcionada sin que se haya demostrado que otras alternativas resultaran igualmente eficaces para salvaguardar el interés público perseguido. Procede, pues, la desestimación del motivo.

[...] Abordaremos ahora el motivo quinto de casación en el que se cuestiona la interpretación que la sentencia impugnada hace de la obligación, esta vez, desde la perspectiva de la Ley de Defensa de la Competencia. Considera la recurrente que la imposición de la obligación impuesta de intercambiabilidad contradice los artículos 1.2 , 2.1 , y 7 de la Ley de Defensa de la Competencia en relación con el artículo 3.1.b) de la anterior Ley 16/1999 y el artículo 83 del Tratado Constitutivo CE .

Nuevamente debemos remitirnos a las razones expuestas en la sentencia de instancia en la que se enfatiza sobre la existencia de una obligación específica legalmente adoptada que responde a razones de utilidad pública. No cabe considerar que esta obligación o intervención pública que puede producir un efecto anticompetitivo en la conducta de los agentes económicos por sí misma resulte contraria a los precepto invocados como lesionados, pues aún cuando incide de forma clara en las condiciones de competencia del mercado, es lo cierto que se trata de una medida que presenta amparo legal en la cláusula de excepción para ciertas restricciones a la competencia del art. 4.1 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia y antes en el artículo 2.1 de la Ley de 1989. Por otra parte, en la propia resolución se contemplan mecanismos compensatorios de los efectos económicos entre las compañías navieras afectadas por la obligación temporal, siendo diferente la cuestión de la suficiencia o idoneidad de este mecanismo compensatorio, tema ajeno al presente debate procesal.

A lo anterior hay que añadir que la intercambiabilidad de los billetes ha sido una práctica acordada de forma voluntaria por las compañías navieras en relación al mismo itinerario al que se refiere la obligación que examinamos, que ha sido considerada, desde su perspectiva, por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Y precisamente, si la intercambiabilidad se adopta de forma voluntaria y permanente por las compañías navieras, resulta al menos discutible que pueda ahora invocarse que la medida impuesta resulte perjudicial para sus intereses empresariales.

[...] El tercer motivo de casación se deduce también al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional y en él denuncia la parte recurrente la infracción de los apartados c ) y f) del artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La recurrente insiste en la falta de motivación del acto administrativo, cuya no apreciación por la Sala de instancia considera que infringe igualmente los citados preceptos y el artículo 217.3 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a la vulneración de los apartados c ) y f) del artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que exigen a las Administraciones Públicas el deber de motivar los actos y específicamente aquellos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, hemos de recordar que, aún el Ministerio de Fomento adopta la decisión de que los billetes de las diferentes navieras que participan en el referido puente marítimo resulten intercambiables, explicitando de forma suficiente las razones por las cuales considera imprescindible acordar la intercambiabilidad de billetes, exponiendo, pues, la razón de su acto al indicar que responde a la necesidad de evitar "consecuencias negativas para el bienestar de las personas y para el orden público que conllevaría la espera prolongada en demanda de embarque y de la eventual congestión de las infraestructuras" todo ello "con efectos no deseados que ya se produjeron en el pasado, cuando no se practicaba la intercambiabilidad", debido a la gran afluencia de personas y vehículos con ocasión de la Operación Paso del Estrecho. Por ello, la censura que se hace en este motivo carece de fundamento pues, como hemos dicho, no apreciamos el déficit del acto administrativo en cuanto se exponen las razones y elementos considerados y la finalidad perseguida, así como se cita la norma al amparo de la cual se dicta, conteniendo, pues los elementos y criterios esenciales a de la decisión a la que se refiere el artículo 54.1.c ) y f) de la Ley 30/1992 . En fin, la resolución administrativa contiene una suficiente motivación que cumple, pues, la exigencia legal de explicar o exteriorizar el núcleo de la decisión administrativa y facilita, de este modo, el ulterior control jurisdiccional sobre el contenido del acto.

Debe rechazarse de igual modo la tacha que se dirige a la sentencia por no haber apreciado este defecto formal en la actuación administrativa, y ello, en la medida que según hemos expuesto, resulta infundada. Por lo demás, el órgano enjuiciador ha examinado la medida desde las distintas perspectivas planteadas y ha ofrecido una respuesta razonada y motivada al conjunto de las cuestiones suscitadas, de manera que la no apreciación del supuesto defecto de motivación resulta infundado.

[...] Finalmente, en el sexto motivo de casación se denuncia por la recurrente la quiebra de los artículos 7.4 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, artículo 8 del RD.1466/1997 que desarrolla la Ley de Puertos, el artículo 249.2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, artículo 9 del Reglamento CE 3577/1992, y artículo 10 del Reglamento CE 4055/1986.

Se exponen en dicho motivo un conjunto de cuestiones que han sido examinadas en el último de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida. Así, la primera de las infracciones denunciadas, que versa sobre la quiebra del artículo 7.4 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , no puede sino ser rechazada en la medida que la tesis que allí se sustenta parte, una vez más, de la consideración de la medida de intercambiabilidad como una obligación de servicio público, calificación que ya hemos descartado en los anteriores fundamentos jurídicos, por tratarse de una obligación específica.

Por lo demás y en relación con la infracción del artículo 9 del Reglamento 3577/1992 , y artículo 10 del Reglamento 4055/1986 y del artículo 249.2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, referido a la necesidad de consulta y comunicación a la Comisión Europea, cabe reiterar lo ya dicho por la Sala y subrayar que la supuesta irregularidad a la que se refiere, no constituiría un motivo de nulidad del acto impugnado.

Por último, en lo que se refiere a la quiebra del principio de audiencia del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, si bien es cierto que dicho precepto contempla la intervención de los interesados -las compañías afectadas- en el expediente administrativo, es lo cierto que con arreglo a nuestra jurisprudencia, a la que se remite el pronunciamiento impugnado, la omisión de dicho trámite ha de entenderse subsanado a través de las sucesivas oportunidades procesales en las que la recurrente ha tenido ocasión de alegar y defender sus intereses. Así ha ocurrido con claridad con la tramitación del recurso de alzada, en el que la Compañía recurrente ha formulado las alegaciones que ha considerado pertinentes y ha aportado los elementos documentales que ha considerado oportunos para la defensa de sus intereses, lo cual excluye cualquier tipo de indefensión material.

Por las razones expuestas, el motivo ha de decaer.

En consonancia con los razonamientos expuestos, y en aplicación de la doctrina de esta Sala recogida en la sentencia de 19 de marzo de 2013 , en el que resolvimos un supuesto sustancialmente similar, procede la desestimación de los motivos de casación planteados.

QUINTO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, de conformidad con el artículo artículo 139.2 de la LRJCA , procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso de casación.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de tres mil euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Primero

Que NO HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por la COMPAÑIA TRANSMEDITERRANEA SA, contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2011 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso número 869/2009 .

Segundo .- Efectuar expresa imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente, en los términos indicados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.