STS, 13 de Marzo de 2014

En el proceso contencioso-administrativo número 286/2009, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 29 de noviembre de 2010 , cuyo fallo dice literalmente:

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador don Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de la entidad GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A. contra la Circular 4/2008 de la Comisión Nacional de Energía de fecha 22 de diciembre de 2008, por ser la misma conforme a derecho; sin imposición de costas .

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la entidad mercantil GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S .A. recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 20 de enero de 2011 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad mercantil GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S .A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 9 de marzo de 2011, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que habiendo por presentado este escrito con las copias que lo acompañan, se sirva admitirlo y en sus méritos, tenga por interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada en única instancia por la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional el 29 de Noviembre de 2010 en los autos 286/2009 y estimándolo, case la citada sentencia por no ser ajustada a Derecho.

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Por providencia de 14 de julio de 2011 se admitió el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de fecha 8 de septiembre de 2011 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado, en escrito presentado el día 4 de octubre de 2011, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formulado escrito de oposición al recurso, debiendo ser inadmitidos los motivos, y en su defecto rechazados y desestimado el recurso, confirmando la sentencia recurrida.

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Por providencia de fecha 15 de enero de 2014, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. Don Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 11 de marzo de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de noviembre de 2010 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la Circular 4/2008, de 22 de diciembre, de la Comisión Nacional de Energía, para la petición de precios de aprovisionamiento del mercado mayorista español del gas.

La decisión de la Sala de instancia de desestimar el recurso contencioso-administrativo se basó en la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] La parte actora argumenta como primer motivo de impugnación que la Circular de la CNE vulnera el principio de legalidad por carecer de la habilitación que de manera expresa y previa le deben atribuir los Reales Decretos y Órdenes Ministeriales, según se establece en la Disposición Adicional 11ª de la Ley 34/98 , del sector de Hidrocarburos.

En la Disposición Adicional 11ª de la Ley 34/98 , en su apartado Séptimo, se reconoce como competencia de la CNE "Dictar las circulares de desarrollo y ejecución de las normas contenidas en los Reales Decretos y las Órdenes del Ministerio de Industria y Energía que se dicten en desarrollo de la normativa energética, siempre que estas disposiciones le habiliten de modo expreso para ello." Y es cierto que la Circular 4/2008 no se dicta en desarrollo y ejecución de un Real Decreto u Orden del Ministerio que le habiliten expresamente para ello.

Ahora bien, el sector del gas ha sido objeto de una importante transformación que se inicia, fundamentalmente, a partir de la Directiva 98/30, relativa a normas comunes para el mercado interior del gas natural, en la que se establecieron las bases para la creación del mercado interior de gas en la Unión Europea, y sobre todo con la Directiva 2003/55/CE, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, que avanza en la regulación para la plena realización de los mercados interiores de la electricidad y el gas plenamente operativos con la aceleración de la liberalización en estos sectores. En el Considerando 13 de la última Directiva citada, respecto a las autoridades reguladoras, se recoge que los Estados miembros especificarán las funciones, competencias y facultades administrativas de las autoridades reguladoras, añadiendo "Es importante que las autoridades reguladoras en todos los Estados miembros compartan un mismo conjunto mínimo de competencias".

El artículo 25.1.h) de la Directiva establece que los Estados miembros designarán uno o varios organismos competentes con la función de autoridades reguladoras que se encargarán, como mínimo, de garantizar la ausencia de discriminación, una auténtica competencia y un funcionamiento eficaz del mercado, supervisando en particular (...) "el nivel de transparencia y competencia". Así, la Directiva 2003/55 ha venido a reforzar el papel y las competencias de las autoridades reguladoras del sector del gas, anunciando la intención de la Comisión de crear un grupo de autoridades reguladoras europeas para la electricidad y el gas con el fin de promover el desarrollo del mercado interior de la electricidad y del gas y de contribuir a una aplicación coherente, en todos los Estados miembros, de las disposiciones establecidas en el Directiva.

En el derecho interno, la Ley 12/2007, que modifica la Ley 34/98 con el fin de adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/55, expone en su Preámbulo "Los principales aspectos que contempla la citada Directiva europea 2003/55/CE son las obligaciones que los Estados podrán imponer a las empresas que operan en el sector del gas natural para proteger el interés económico general, las medidas de protección del consumidor que pueden referirse a la regularidad, a la calidad y el precio de los suministros, la supervisión de la seguridad de suministro (...) Precisamente para garantizar la ausencia de discriminación, una auténtica competencia y un funcionamiento eficaz del mercado, en el artículo 25, la Directiva establece los aspectos que deberán supervisar, en cada Estado miembro, las autoridades reguladoras."

La citada Ley 12/2007 contempla el incremento de competencias de la CNE derivadas de la Directiva y, en concreto en la nueva redacción del artículo 3.4.h , establece "... la Comisión Nacional de Energía, además de las funciones establecidas en la legislación vigente y con objeto de garantizar la ausencia de discriminación y un funcionamiento eficaz del mercado, supervisará los siguientes aspectos en el sector del gas natural... Nivel de transparencia y competencia", añadiendo que "A tal efecto la Comisión Nacional de Energía podrá dictar circulares que deberán ser publicadas en el Boletín Oficial del Estado, para recabar de los sujetos que actúan en el mercado gasista cuanto información requiera para efectuar la supervisión."

La recurrente mantiene que el artículo 3.4h) de la Ley 34/98 y la Directiva 2003/55 hay que interpretarlos de forma integradora con la Disposición Adicional 11ª de la Ley 34/98 . Sin embargo, la creación y puesta en funcionamiento del mercado europeo interior del gas exige una interpretación de acuerdo con las normas posteriores aprobadas a tal fin, como son la Directiva 2003/55, transpuesta a nuestro derecho interno por la Ley 12/2007, a las que ya nos hemos referido. Es más, la Directiva 2009/73/CE , sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55, en sus artículos 39 , 40 y 41 , contempla un incremento de competencias, una mayor armonización de las competencias y el fortalecimiento de la independencia de los reguladores nacionales de energía.

Así, resulta que la CNE está habilitada por ley para dictar circulares, a los efectos de la supervisión del nivel de transparencia y competencia del sector del gas natural, labor que requieren disponer de un sistema de información organizado y actualizado de los sujetos que actúan en el mercado y que no se reduce, contrariamente a lo alegado por la recurrente, a la información sobre interconexión. Sistema de información que también se requiere dadas las competencias atribuidas a la Comisión Nacional de Energía en la Disposición Adicional Quinta de la Ley 17/2007 , que modifica la Ley 54/97, del sector eléctrico para adaptarla a la Directiva 2003/54, al igual que la Disposición Adicional Quinta de la Ley 12/97 , tantas veces citada, al regular que la CNE en el ejercicio de las funciones de supervisión que tienen encomendadas, remitirán anualmente un informe al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio analizando el grado de desarrollo de la competencia en el mercado eléctrico (Ley 17/2007 ) o en el mercado de hidrocarburos (Ley 12/2007) incluyendo, en su caso, propuestas de reforma regulatoria destinadas a reforzar el grado de competencia efectivo en el sector.

[...] La parte actora alega la existencia de una clara desviación de poder al ejercitar la CNE las potestades que tiene encomendadas por ley para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico.

La desviación de poder, es considerada por la Ley como motivo de nulidad de los actos administrativos ( artículo 63.1 de la Ley 30/1992 ) y definida como "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico" ( artículo 70.2 II de la Ley 29/1998 ). Ahora bien, como se recoge, entre otras muchas, en las STS de 24 de abril y 14 de noviembre de 2000 , ese motivo de nulidad requiere la existencia real de una divergencia entre la finalidad del precepto o preceptos que constituyan la cobertura formal de la resolución administrativa y la realidad intrínseca de la finalidad perseguida efectivamente por la Administración, divergencia que ha de quedar demostrada y no meramente alegada por quien en ella se apoya para impugnar el acto.

La recurrente afirma que la información sobre costes de aprovisionamiento no tiene conexión con la competencia ni con la consecución de una mayor transparencia. Sin embargo, en la exposición de motivos de la Circular 4/2008 se concretan los fines que se persiguen con la información sobre precios de aprovisionamiento, ninguno de ellos contrarios a los preceptos legales que constituyen su cobertura y adecuados a la finalidad de supervisar la transparencia en los mercados. A saber, los fines que se expresan son los siguientes:

1º- Para las tareas de supervisión del mercado el organismo regulador necesita conocer los precios de compra de gas en el mercado internacional y el precio de venta de gas ofertado por los comercializadores a los consumidores finales. Una medida del grado de competencia real del mercado del gas resulta del margen aplicado por los comercializadores entre el precio de compra de gas y el precio de venta final, una vez descontados los de peajes y costes de comercialización.

2º- Una vez desaparecido el sistema de tarifas reguladas de venta de gas natural, el consumidor final carece de una referencia sobre los precios de mercado y, consecuentemente, tiene una dificultad para comparar precios entre los distintos agentes.

3º- Adicionalmente, elaborar y publicar un índice de referencia del coste real del aprovisionamiento de gas en España que proporcione a los consumidores y usuarios una referencia sobre los precios del mercado de gas en España.

4º- Dada la importancia del gas natural en la generación de electricidad, el conocimiento de los costes de aprovisionamiento del gas resulta necesario para analizar el grado de desarrollo de la competencia en el mercado eléctrico.

5º- La elaboración y revisión de un informe anual al Ministerio de Industria Turismo y Comercio analizando grado de desarrollo de la competencia en el sector eléctrico y en el sector del gas.

Es decir, la circular impugnada señala y especifica los fines que se persiguen con la información que requieren. Podrán compartirse o no las razones expresadas en la exposición de motivos de las Circulares pero no es posible negar la evidencia de su existencia y las razones expresadas en las mismas parece adecuadas a los fines de supervisar el mercado de gas y el nivel de transparencia y competencia en el mismo. La publicación de índices de referencia sobre los costes de aprovisionamiento y precios de suministro supone un aumento de la información disponible sobre el funcionamiento de los mercados tanto para los consumidores y usuarios como para las empresas que compiten en dicho mercado, y el hecho de que se elaboren a partir de información privada y confidencial no supone un mayor riesgo pues la información confidencial viene protegida en los apartados séptimo y octavo, respectivamente de las dos Circulares, reiterando lo pautado al respecto en la Disposición Adicional 11ª.4 de la Ley 34/98 .

En el informe sobre "La elaboración de índices de precios públicos en los mercados de aprovisionamiento y suministro de gas natural", aportado con la demanda, en el apartado 2 se indica que la publicación de índices de referencia sobre los costes de aprovisionamiento y precios de suministro supone un aumento de la información disponible sobre el funcionamiento de los mercados tanto para los consumidores y usuarios como para las empresas que compiten en dicho mercado, y el hecho de que se elaboren a partir de información privada y confidencial supone un aumento de la transparencia en el mercado. Es decir, no se cuestiona que los requerimientos de información acordados en la circular impugnada tienen conexión con la competencia y la transparencia de los mercados y se cohonesta como las funciones de la CNE, de forma que ninguna desviación de poder puede apreciarse en su actuación.

[...] La parte actora considera que la Circular es nula en cuanto vulnera el principio de proporcionalidad al no establecer un adecuado equilibrio entre los fines y los medios empleados.

La actora no realiza una confrontación individualizada y verificable entre los datos requeridos por la CNE y su inadecuación o falta de utilidad a los fines perseguidos por la misma y explicitados en la exposición de motivos de la circular.

El Tribunal Constitucional ha señalado en distintas sentencias que para comprobar si una medida administrativa supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple las siguientes condiciones: -si tal medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto, -si era necesario en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia, -si la misma era proporcionada, en el sentido de resultar ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios u otros bienes o valores en conflicto.

La Abogada del Estado señala que la información solicitada es necesaria para cumplir las finalidades especificadas en la exposición de motivos de la Circula, es idónea para la consecución de tales objetivos, no existiendo otras alternativas menos gravosas y reporta menos perjuicios a los agentes del sistema que beneficios al interés general. Añade que el mercado de aprovisionamiento ha sido considerado como un mercado relevante a los efectos de analizar la competencia tanto por parte de la CNE como por la Comisión Nacional de la Competencia en los informes de concentración realizados por dichos organismos, y la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea también ha incluido un análisis objetivo de los contratos de aprovisionamiento de gas del año 2007.

El TJCE, en su sentencia de 20 abril 2010 en el asunto C- 265/08 , respecto al principio de proporcionalidad, indica que la exigencia de proporcionalidad debe apreciarse igualmente teniendo en cuenta el ámbito de aplicación personal de la medida y, más precisamente, de sus beneficiarios.

En este caso, los beneficiarios de la medida es el buen funcionamiento de un mercado transparente, en régimen de competencia, y los consumidores y usuarios finales. Es decir, el ámbito de aplicación personal de la medida justifica los requerimientos de información.

La necesidad de la información solicitada para obtener una mayor transparencia y competitividad en el mercado del gas, no es cuestionada, como ya hemos indicado, en el informe aportado por la recurrente. Es cierto que en el citado informe además de los beneficios derivados del aumento de transparencia, que concreta en un posible aumento de la competencia entre operadores y un aumento de la capacidad de elección de los consumidores al poder comparar las ofertas recibidas con el índice de referencia (justamente la finalidad perseguida por la Circular), también anuncia posibles efectos adversos derivados del aumento de la transparencia (hacer más probable la colusión en un mercado y producir una disminución de competencia de carácter unilateral al reducir los incentivos en empresas con costes más reducidos). Ahora bien, la transparencia en el mercado es una exigencia de la Directiva 2003/25 y del artículo 3.4 de la Ley 34/98 , según redacción dada por la Ley 12/2007, de forma que los hipotéticos efectos negativos de la transparencia no puede impedir la misma en los mercados, sin perjuicio de las medidas que puedan adoptar las autoridades reguladoras para impedir prácticas anticompetitivas.

La parte actora también denuncia una vulneración del principio de congruencia por inadecuación entre los medios utilizados por la norma y los fines. Vulneración que no se produce por los motivos que hemos analizado anteriormente respecto al principio de proporcionalidad. La publicación de un índice de referencia de costes de aprovisionamiento, contrariamente a lo manifestado por la actora, no es absolutamente irrelevante para el consumidor doméstico pues le permite una mayor capacidad de elección comparando el mismo con las ofertas que recibe y, de otra parte, tampoco es una medida inútil para incrementar la transparencia y competencia en el mercado .

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El recurso de casación se articula en la formulación de dos motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo de casación se imputa a la sentencia recurrida la vulneración del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infringir las normas de valoración de la prueba, en relación con el informe pericial aportado a las actuaciones sobre «la elaboración de indicación de precios públicos en los mercados de aprovisionamiento y suministro de gas natural», que dictamina que «existe un riesgo de aumento de precios derivado del aumento de transparencia del mercado», y que no duda en referir que las medidas adoptadas por la Comisión Nacional de Energía va a tener efectos anticompetitivos y van a suponer un perjuicio para el cosumidor, lo que evidencia que la Circular impugnada conculca los principios de proporcionalidad y congruencia.

El segundo motivo de casación reprocha a la sentencia recurrida la vulneración del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con los artículos 103 y 106 de la Constitución , en cuanto que la Sala de instancia no ha apreciado que la Circular impugnada conculca el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como los principios de proporcionalidad y congruencia, ya que es inadecuada respecto de la finalidad de la Comisión Nacional de Energía de velar por la transparencia y la competencia en el mercado gasista, en la medida que es inútil recabar información sobre los costes de aprovisionamiento para conocer los márgenes de comercialización.

Sobre las causas de inadmisibilidad de los motivos de casación aducidas por el Abogado del Estado.

La pretensión de que se inadmita el primer motivo de casación, que formula el Abogado del Estado con base en el artículo 93.2 b ) y d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no puede prosperar, por cuanto observamos que el motivo no está indebidamente planteado ni resulta carente manifiestamente de fundamento, pues se sustenta en la imputación de un error in iudicando, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley jurisdiccional , por infringir el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no valorar la Sala de instancia la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica, lo que determina que debemos pronunciarnos sobre el fondo de la controversia.

A estos efectos, no resulta superfluo recordar que, según dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2005 (RC2775/2002 ), la naturaleza extraordinaria del recurso de casación determina que sólo es viable por motivos tasados y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre o los principios generales del derecho, - artículo 1.6º del Código Civil -. No es, por consiguiente, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal " a quo " resuelve el caso concreto controvertido. No puede ser, y no lo es, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación, como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto la apelación. Siendo por tal naturaleza, de motivos tasados, y no estableciéndose como motivo de casación el de "error de hecho en la apreciación de la prueba", una, también, consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala declara que cuando de resolver un recurso de casación se trata, este Tribunal ha de basarse siempre en los hechos que el Tribunal de Instancia haya declarado probados, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales conclusiones de manera ilógica, irracional o arbitraria.

La pretensión de que se inadmita el segundo motivo de casación, que también formula el Abogado del Estado con el amparo procesal del artículo 93.2 b ) y d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa «por no contener innovación alguna respecto del mismo argumento vertido en la contestación a la demanda», no puede se acogida, ya que observamos que en la formulación de dicho motivo en Letrado defensor de la mercantil recurrente desarrolla un argumento crítico respecto de la aplicación por la Sala de instancia de las técnicas de control de las disposiciones administrativas, que estimamos suficiente para cumplir los requisitos formales exigidos en el artículo 92 de la Ley jurisdiccional .

La conclusión que alcanzamos sobre la admisión de los motivos de casación articulados se revela acorde con el derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrando en el artículo 24 de la Constitución , porque, como observa el Tribunal Constitucional en las sentencias 248/2005, de 10 de octubre , y 131/2009, de 1 de junio , el derecho a la revisión de las resoluciones judiciales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, que opera en la fase inicial del proceso, por lo que la inadmisión de los recursos resulta constitucionalmente admisible si se acuerda de forma razonada y motivada, con base en la aplicación de una causa legal interpretada de forma no rigorista, sin incurrir en su apreciación en error patente o en arbitrariedad o en manifiesta irracionalidad.

Asimismo, la declaración de admisibilidad de los motivos de casación apreciamos que resulta conforme al derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución , que exige que los órganos judiciales contencioso-administrativos apliquen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 . Caso Sáez Maeso) y de 7 de junio de 2007 (Caso Salt Hiper, S.L.).

Sobre el primer motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El primer motivo de casación, fundamentado en la infracción del artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no puede prosperar, pues descartamos que la Sala de instancia haya vulnerado las reglas de la sana crítica, al afirmar, tras valorar el dictamen pericial elaborado por los economistas Lluís Agustí y Jorge Padilla, sobre «Evaluación de índices de precios públicos en los mercados de aprovisionamiento y suministro de gas natural», que, a pesar de los efectos adversos derivados del aumento de la transparencia por incidir su publicación en hacer más probable la colusión en el mercado mayorista afectado, que se describen en el mencionado informe, no cabe inferir que la Circular 4/2008, de 22 de diciembre, de la Comisión Nacional de Energía, para la petición de precios de aprovisionamiento del mercado mayorista español del gas, que establece la obligación de los comercializadores de remitir información periódica sobre los costes de aprovisionamiento de gas natural licuado y de gas natural, no sea adecuada para garantizar la supervisión del nivel de transparencia y el grado de desarrollo de la competencia en el sector del gas natural.

En efecto, no compartimos la tesis argumental que formula la defensa letrada de la mercantil recurrente acerca de que la Sala de instancia «ha descartado sin ningún fundamento la única prueba pericial que ha sido practicada en el proceso, que justifica la pretensión anulatoria de la Circular 4/2008, de 22 de diciembre», ya que constatamos que en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, partiendo de la premisa de que la transparencia constituye una exigencia que deriva de la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE, y del artículo 3.4 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos, se analizan de forma rigurosa las conclusiones del dictamen pericial, que se consideran insuficientes para demostrar la finalidad desviada de las medidas adoptadas por el Regulador, por no estar dirigidas a garantizar el buen funcionamiento del mercado en condiciones de competitividad o no ser beneficiosas para los consumidores y usuario.

Al respecto, debe significarse que la pretensión de revisión de la convicción del juzgador no es atendible en el seno de un recurso extraordinario de casación, salvo en supuestos limitados y excepcionales, porque, según sostuvimos en las sentencias de esta Sala de 4 de octubre de 2001 (RC 295/1995 ) y de 3 de abril de 2002 (RC 2075/23002 ), la apreciación de la prueba queda al arbitrio y criterio de los tribunales de instancia con arreglo a las reglas de la sana crítica, y el posible error de los órganos de instancia en dicha apreciación no constituye motivo casacional, salvo que su valoración fuese manifiestamente ilógica, arbitraria o contraria a las normas del razonar humano, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2008 (RC 4590/2004 ), dijimos:

La naturaleza de la casación, como recurso especial, tiene como finalidad corregir los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, luego veremos con qué excepciones. Baste, por ahora, con señalar que cualquier alegación, por tanto, referida a una desacertada apreciación de la prueba, debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo.

No obstante, el acceso de las cuestiones relacionadas con la prueba podrían ser revisadas en casación únicamente por los medios que permite la jurisprudencia de esta Sala, desde sus Sentencias 2 de noviembre de 1999 y 20 de marzo de 2000 . Estas Sentencias, y muchas posteriores, sistematizan la revisión en casación de las cuestiones ligadas a la prueba en el proceso, permitiendo su acceso a la casación por las siguientes vías: a) cuando se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la vigente LEC ; b) por el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensión de la parte ( artículo 88.1.c/ LJCA ); c) mediante la infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d) cuando se denuncie la infracción de las reglas de la sana crítica si la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; e) si la infracción cometida, al socaire de la valoración de la prueba, ha realizado valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f) ante la invocación de errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; g) mediante, en fin, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia.

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Sobre el segundo motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con los artículos 103 y 106 de la Constitución .

El segundo motivo de casación, fundado en la infracción del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con los artículos 103 y 106 de la Constitución , no puede ser acogido, en cuanto que descartamos que la Sala de instancia haya infringido estas disposiciones al no apreciar que la Comisión Nacional de Energía ha incurrido en desviación de poder y en violación de los principios de interdicción de la arbitrariedad, de proporcionalidad y de congruencia, al adoptar la Circular 4/2008, de 22 de diciembre, para la petición de precios de aprovisionamiento del mercado mayorista español del gas, pues elude que la finalidad de recabar información de los sujetos obligados que actúan en el mercado mayorista del gas es tratar de conocer la evolución de dicho mercado y garantizar el adecuado funcionamiento del sector, en condiciones de eficiencia, transparencia y competitividad, en beneficio de los consumidores y usuarios, preservando el carácter confidencial de aquellos datos que pueden resultar afectados por el secreto comercial, industrial o estadístico.

En efecto, debe significarse que compartimos el criterio de la Sala de instancia que considera con convincente solidez jurídica que la Comisión Nacional de Energía no ha ejercido la potestad conferida en el artículo 3 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos, para fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico, pues la Circular impugnada, que tiene como objeto recabar información precisa de lo precios de aprovisionamiento de gas natural licuado y gas natural, se justifica por la necesidad de conocer elementos relevantes determinantes de la fijación de los precios en el mercado gasista, que son indispensables para garantizar el regular funcionamiento de este mercado, sometido a un proceso liberalizador, en cuanto se ha suprimido el sistema de tarifas reguladas de venta de gas natural, pues permiten comprobar, específicamente, el grado de desarrollo de la competitividad del sector de comercialización, que resulta indispensable para que el Regulador pueda realizar sus funciones de supervisión, y para que los comisionados puedan tener conocimiento de los precios de referencia del mercado de gas en España.

En este sentido, cabe significar que, como refiere la Sala de instancia, la introducción de los principios de transparencia y competitividad en el mercado gasista constituye un objetivo esencial de la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE, que persigue mejorar el funcionamiento de las estructuras de dicho sector industrial, para garantizar unas condiciones equitativas en las relaciones de los distintos operadores participantes que eviten prácticas colusorias y abusos de posición de dominio, y la protección de los derechos de los pequeños clientes y de los usuarios mas vulnerables, a cuyo efecto se habilita a las autoridades reguladoras a ejercer aquellas competencias que resulten necesarias para contribuir a una aplicación coherente de las disposiciones de la referida norma comunitaria, que permitan realizar de forma eficaz su función supervisora.

Al respecto, en las conclusiones del Abogado General presentadas el 13 de septiembre de 2012 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Asunto C-92/11, se afirma:

[...] El objetivo primordial de la Directiva 2003/55 consistía en crear un mercado interior de gas natural, lo que en aquel momento requería llevar a cabo una completa liberalización. Ya al comienzo de dicho proyecto, el legislador de la Unión era consciente de que la apertura debía producirse de forma progresiva, pues la situación inicial se caracterizaba por unos mercados fuertemente regulados, estrictamente nacionales y, a menudo, monopolísticos. El reto consistía en convertirlos en un mercado único europeo completamente libre en el que todos los usuarios pudiesen comprar gas al suministrador de su elección. La Directiva 98/30 ( 44 ) supuso un primer paso en esta dirección. Le siguió la Directiva 2003/55, de la que trata el presente asunto, en cuyo artículo 23 se estableció un calendario gradual hasta la supresión de todos los obstáculos que dificultaban la competencia en el mercado del gas natural. ( 45 ) A tal fin se consideró indispensable eliminar la coexistencia de diferentes reglas de procedimiento en los distintos Estados miembros y las consiguientes distorsiones en la competencia, estableciendo para ello determinados requisitos mínimos de contratación y transparencia de la información. ( 46 )

[...] A este respecto, el artículo 3 de la Directiva 2003/55 establece los requisitos esenciales para la realización del mercado interior común de la energía: mientras que en el apartado 2 se establece la creación de obligaciones de servicio público como una simple facultad de los Estados miembros en aras del interés general, en el apartado 3 los Estados miembros asumen un compromiso genérico de adoptar las medidas oportunas para proteger a los clientes finales y para garantizar un nivel elevado de protección del consumidor. ( 47 ) Por lo tanto, el apartado 3 contiene una obligación de protección de los usuarios, con especial consideración de los más vulnerables entre ellos. Al menos en el caso de los usuarios domésticos, las medidas necesarias incluyen las enumeradas en el anexo A de la Directiva 2003/55, cuya letra d), segunda frase, vuelve a destacar especialmente el principio de transparencia en el caso de los clientes domésticos. Ya en su primera Propuesta de 13 de marzo de 2001 había señalado la Comisión que en la normativa que se pretendía adoptar revestía singular importancia el hecho de que todos los ciudadanos de la Comunidad tuviesen un derecho universal al suministro a precios razonables y que había que garantizarles un mínimo de protección como consumidores. Se trataba de conseguir que los consumidores dispusiesen de libertad de elección a precios reducidos. ( 48 ) Teniendo en cuenta el Dictamen del Comité Económico y Social de 17 de enero de 2001 y la Posición Común del Consejo de 3 de febrero de 2003, la Comisión no sólo se mantuvo en esta postura, sino que, para completarla, introdujo en su Propuesta modificada de 7 de junio de 2002 enmiendas que fueron finalmente aprobadas. ( 49 ).

[...] Esto demuestra ya que en la creación de un mercado interior de la energía se atribuyó gran importancia a la protección de los consumidores, y que el objetivo perseguido por la Directiva no consistía únicamente en aumentar la competitividad de la Unión, sino también en conseguir un suministro lo más económico posible para todos los consumidores, cuyos intereses debían tenerse en cuenta en la medida de lo posible .

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En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los dos motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A. contra sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de noviembre de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo 286/2009 .

Sobre las costas procesales .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A. contra sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de noviembre de 2010, dictada en el recurso contencioso- administrativo 286/2009 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.