ATS, 12 de Marzo de 2014

El Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la entidad mercantil IBERDROLA, S.A., interpuso ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el presente recurso contencioso-administrativo, registrado bajo el número 1/379/2013 , contra la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013.

En el Primer Otrosí del escrito de interposición solicita, al amparo de lo establecido en los artículos 129 y siguientes de la LJCA , la adopción de la medida cautelar positiva, y lo concluye con el siguiente SUPLICO:

que se tenga por solicitada y acuerde la adopción de la medida cautelar positiva siguiente, en los términos y con el alcance indicados en la Alegación Quinta de este Otrosí, consistente en:

I. Que se ordene a la Administración General del Estado a que, a la mayor brevedad posible desde la notificación del Auto acordándola, adopte las medidas precisas para que los peajes de acceso sean suficientes para cubrir el déficit del Sistema eléctrico que la Administración estima se va a producir en 2013, en un mínimo de 2.500 y un máximo de 3.000 millones de euros; y, en concreto, disponga que:

a) Los peajes de acceso sean suficientes para sufragar la totalidad de los costes de las actividades reguladas estimados en la propia Orden impugnada, lo que supone obtener mayores ingresos por importe de 500 millones de euros, como costes indebidamente minorados en la retribución de las energías renovables.

Para ello, en ejecución del Auto que se dicte la Administración deberá (i) reconocer ese mayor coste de 2013 por dicho importe de 500 millones de euros e (ii) incrementar los ingresos del Sistema (aumentando, en su caso, los peajes) en la medida necesaria para pagar los citados importes.

b) Los ingresos del Sistema sean suficientes para sufragar el importe que está previsto sea cubierto por los rendimientos obtenidos en las subastas de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (CO previsión que asciende a 150 millones de euros y que sin embargo no va a cumplirse en su integridad.

Para ello, en ejecución del Auto que se dicte la Administración deberá (i) reconocer ese menor ingreso de 2013 por el importe que corresponda e (ii) incrementar los ingresos del Sistema (aumentando, en su caso, los peajes) en la medida necesaria para cubrir los costes del sistema que no puedan atenderse por razón de dicho menor ingreso.

c) Los ingresos del Sistema sean suficientes para sufragar el importe que está previsto sea cubierto por los rendimientos de los impuestos, tasas y cánones establecidos en la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, previsión que asciende a 2.647.468 miles de euros de lo que se han ingresado en el Sistema tan sólo 427.000 miles de euros, y que asimismo no va a cumplirse en su total integridad.

Para ello, en ejecución del Auto que se dicte la Administración deberá (i) reconocer ese menor ingreso de 2013 por el importe que corresponda e (ii) incrementar los ingreso del Sistema (aumentando, en su caso, los peajes) en la medida necesaria para cubrir los costes del sistema que no puedan atenderse por razón de dicho menor ingreso.

d) Los ingresos de! Sistema sean suficientes para sufragar el importe que está previsto sea cubierto por un crédito extraordinario de hasta 2.200.000 miles de euros en tramitación parlamentaria, previsión que carece de soporte normativo alguno al constituir en todo caso un mero compromiso sin valor vinculante.

Para ello, en ejecución del Auto que se dicte la Administración deberá (i) reconocer la insuficiencia del Sistema en cuanto a tal ingreso de 2013 por el importe de 2.200.000 miles de euros e (ii) incrementar los ingresos del Sistema (aumentando, en su caso, los peajes) en la medida necesaria para cubrir los costes de! sistema que no resultan atendidos por razón de dicho crédito extraordinario.

e) Los ingresos del Sistema sean suficientes para ajustarse a la evolución real de la demanda y de los costes del Sistema (en particular, los costes de las primas de régimen especial).

III.- En todo caso, (i) el Auto que se dicte ha de ordenar que las medidas que se adopten en su ejecución sean efectivas a partir de 3 de agosto de 2013 y (ii) asimismo, en cuanto que esas medidas se traduzcan en un incremento de los peajes de acceso, se ha de disponer expresamente la correlativa imposición de la obligación de modificar la TUR correspondiente .

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Por diligencias de ordenación de 11 y 28 de octubre de 2013, se acordó dar traslado por plazo de diez días sobre la suspensión interesada por la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado, en escrito presentado el 28 de octubre de 2013, en el que efectuó las manifestaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tener por formuladas alegaciones y dictar auto por el que se declare no haber lugar a suspender la aplicación de la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, con imposición de las costas a la promotora del incidente.

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A la vista del escrito presentado el 2 de diciembre de 2013, por la representación procesal de la recurrente IBERDROLA, S.A., y teniendo en cuenta las medidas legislativas en tramitación en el Senado, por providencia de fecha 9 de diciembre de 2013, se acordó dar traslado a las partes para que aleguen lo que a su derecho convenga, oficiar al Ministerio de Industria, Energía y Turismo sobre los posibles efectos de dichas medidas en el cálculo de los peajes sobre los que trata la Orden impugnada, suspendiéndose la resolución de la pieza de medidas cautelares durante el plazo de un mes. El abogado del Estado manifiesta en escrito presentado el 16 de diciembre de 2013, «que no es procedente el traslado conferido, cual lo advera el que no se acuerde en sendas providencias de la misma fecha dictadas en las Piezas de Medidas Cautelares 380 y 382/13».

Recibido el Informe requerido al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, por diligencia de ordenación de fecha 5 de febrero de 2014, se acuerda oír a las partes por plazo de cinco días, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - El Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la mercantil IBERDROLA, S.A. recurrente, en escrito presentado el 13 de febrero de 2014, efectuó las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que tenga por hechas las alegaciones que anteceden y por cumplimentado el trámite conferido, todo ello a los efectos consiguientes, resolviendo de conformidad con lo solicitado en la medida cautelar instada por IBERDROLA.

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2. - La Procuradora Doña Pilar Iribarren Cavallé, en representación de la mercantil GAS NATURAL SDG, S.A., en escrito presentado el 14 de febrero de 2014, efectuó, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que tenga por hechas las anteriores alegaciones, a los efectos oportunos.

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3. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el 19 de febrero de 2014, tras efectuar, igualmente, las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo y tener por evacuado el traslado conferido en los términos que anteceden.

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   Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

La representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA, S.A. solicitó de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que se acuerde la medida cautelar positiva, consistente en que se ordene a la Administración General del Estado a que adopte las medidas precisas para que se cumpla en 2013 el principio de suficiencia de los peajes de acceso mediante el incremento en una cuantía que se cifra entre 2.500 y 3.000 millones de euros, con el fin de que los ingresos del sistema sean suficientes para sufragar la totalidad de los costes de las actividades reguladas y no exista déficit de tarifa en dicha anualidad, ya que de no decretarse dicha medida cautelar perderá su finalidad legítima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013, produciéndose perjuicios graves para los intereses generales o de terceros, y particularmente para la recurrente, al estar obligada a contribuir a financiar el déficit de tarifa y a asumir los costes financieros abonados a dicha financiación, lo que puede empeorar su rating crediticio.

Procede significar, en primer término, que, conforme a una consolidada jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, advertida en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), que se transcribe en el Auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004), la razón de ser de la justicia cautelar en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican").

Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón".

La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

1. Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

2. Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

3. El periculum in mora , constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

4. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

5. La apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros).

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, procede denegar la medida cautelar positiva solicitada, acogiendo los criterios expuestos en el Auto dictado por esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2014 (RCA 382/2013 ), en que dijimos:

Las circunstancias procesales y de desarrollo normativo que se han producido durante la tramitación de la presente pieza de medidas cautelares determinan que no sea posible acceder a la pretensión actora una vez que la Orden impugnada (la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013) ha perdido su efectividad y el régimen aplicable a aquellos peajes, tarifas y primas es ahora el regulado por la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, mediante la que se revisan los peajes de acce so de energía eléctrica para 2014 (Boletín Oficial del Estado de 1 de febrero de 2014).

En efecto, no tendría sentido adoptar medidas cautelares, de naturaleza meramente provisional, en relación con el cálculo de los peajes de acceso correspondientes al año 2013 que ya no son aplicables, ni ordenar a la Administración que efectúe una revisión de aquéllos -en el sentido interesado por la demandante- cuando la determinación de los vigentes en el año 2014, con arreglo a la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, se ha llevado a cabo por una nueva Orden IET. Los motivos aducidos para solicitar, bajo la cobertura de apariencia de buen derecho, la revisión de los peajes de acceso establecidos en la Orden IET/1491/2013 habrán de ser analizados, pues, en la sentencia que ponga fin al proceso .

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En el Auto de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2014 (RCA 376/2013), respondiendo a idénticos argumentos a los expuestos en este recurso contencioso-administrativo, sostuvimos:

[...] Las anteriores consideraciones, comunes a las expuestas en los recursos antes indicados, justifican el rechazo a las alegaciones formuladas por Endesa. Así, frente a dichas razones resulta inoperante la supuesta improcedencia de tener en cuenta la nueva Ley del Sector eléctrico de 2.013 por no estar en vigor en el momento de aprobarse la Orden impugnada, así como los argumentos de la parte relativos a que la previsión sobre déficit eléctrico de la referida Ley resultaría todavía insuficiente para evitar un déficit tarifario, que se elevaría a 3.850,82 millones de euros. Digamos además, en relación con este último punto, que el cálculo efectuado por Endesa en ningún caso podría admitirse, pues computa en el balance cantidades cuya inclusión o exclusión habría de ser en todo caso objeto de impugnación judicial (por ejemplo, la procedencia o no de incluir cantidades previstas en los presupuestos generales del Estado, pendientes todavía de aprobación en el momento de aprobarse la Orden impugnadas) o que son producto de estimaciones de la parte que no podrían ser admitidas sin más en sus propios términos (por ejemplo, los efectos de la progresiva eficacia a lo largo de 2.013 de las medidas de ahorro adoptadas por el Real Decreto-ley 972013) .

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En último término, siguiendo los criterios expuestos en los Autos dictados por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2006 (RCA 150/2006 ) y de 18 de julio de 2006 (RCA 165/2006 ), que invoca el letrado defensor dela mercantil recurrente, no apreciamos que la ponderación de los intereses públicos y privados concurrentes determine la adopción de la medida cautelar positiva solicitada y la imposición de unos «peajes eléctricos» que respeten el mandato legal de que el déficit de tarifa en el año 2013 sea "0", pues no cabe eludir que son razones vinculadas a las orientaciones de las políticas económica y presupuestaria, adoptadas en un escenario comprometido con la Unión Europea de reducción del déficit público, así como la tutela de intereses ligados a la protección de los derechos de los consumidores en aras de favorecer la accesibilidad al suministro de energía eléctrica de aquellas personas mas vulnerables, las que permiten justificar que en este incidente cautelar no se ordene al Ministro de Industria, Energía y Turismo que incremente con carácter retroactivo los peajes de acceso incidiendo directamente sobre la factura eléctrica que abonan los clientes finales.

No procede efectuar expresa imposición de las costas causadas.

No ha lugar a acordar la medida cautelar positiva solicitada por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA, S.A., en relación con la impugnación de la ORDEN IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013.

Segundo.- No procede efectuar expresa imposición de costas.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados