ATS, 11 de Marzo de 2014
| Ponente | SEBASTIAN SASTRE PAPIOL |
| ECLI | ES:TS:2014:1804A |
| Número de Recurso | 1832/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil catorce.
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- La representación procesal de D. Gerardo , presentó el día 11 de julio de 2013, escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 7 de junio de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 1145/12 , dimanante del juicio sobre guarda y custodia de menor nº 163/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz.
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- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, acordándose por diligencia de ordenación tener por interpuestos los recursos con remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes ante esta Sala.
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- La procuradora Dª María Leocadia García Cornejo, en nombre y representación de D. Gerardo , presentó escrito ante esta Sala con fecha 10 de septiembre de 2013, personándose como parte recurrente. El procurador D. Juan Pedro Marcos Moreno, en nombre y representación de Dª Araceli , presentó escrito ante esta Sala el día 30 de julio de 2013, personándose como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
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- Por Providencia de fecha 7 de enero de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado con fecha 4 de febrero de 2014 la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Mediante escrito presentado el día 3 de febrero de 2014 la parte recurrida manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal con fecha 13 de febrero de 2014, informó de conformidad con la inadmisión de los recursos interpuestos.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Sebastian Sastre Papiol, a los solos efectos de este trámite.
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- Por la parte recurrente se interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio verbal sobre guarda y custodia de menor de edad, cuya tramitación viene ordenada por razón de la materia . Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la Disposición Final 16ª .1.5. de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
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- El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC , que como se ha expuesto es el cauce adecuado y se articula en dos motivos. El motivo primero por oponerse la sentencia impugnada a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en relación con el artículo 146 del Código Civil . En el desarrollo argumental del motivo cita las sentencias de esta Sala de 16 de julio de 2002 y la de 21 de noviembre de 1986 . El motivo segundo por oponerse la sentencia impugnada a la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el artículo 145 y 93 del Código Civil . En la fundamentación del motivo cita en justificación del interés casacional alegado una sentencia de esta Sala de 12 de abril de 1994 , acerca del carácter mancomunado de la obligación de prestar alimentos cuando hay más de un alimentista y la de 20 de marzo de 2013 acerca de la proporcionalidad del caudal del progenitor no custodio con los gastos del hijo.
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causas de inadmisión por falta de justificación e inexistencia de interés casacional por oposición a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso ( artículo 483.2.3º LEC ).
El concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del TS. Es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera del TS, y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. En el presente caso en el motivo segundo se cita una sentencia de esta Sala que el recurrente refiere al carácter mancomunado de la obligación de prestar alimentos cuando hay más de un alimentista, y otra sentencia de 20 de marzo de marzo de 2013 por la que se declara que No constituye carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. Sin razonar cómo, cuando y en qué sentido la sentencia que fija la guarda custodia y alimentos del hijo menor común de las partes ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, dado que lo que cuestiona el recurrente es la cuantía de la pensión alimenticia que entiende no proporcional a los ingresos de los progenitores y a las necesidades del menor, sin que la sentencia recurrida declare solidaria la obligación de contribuir a los alimentos del hijo o contenga pronunciamiento sobre préstamo hipotecario alguno.
El recurso además, carece de interés casacional conforme a lo expuesto por las siguientes razones: Lo que plantea el recurrente a través del recurso de casación, es la concreta fijación del importe de la pensión de alimentos de su hijo menor, discrepa la parte recurrente con el importe de 360 euros mensuales fijado por la sentencia de primera instancia y confirmado por la Audiencia Provincial, y entiende que en aplicación de la proporcionalidad la cantidad correcta sería 228,14 euros mensuales. Lo alegado de parte recurrente, pese a las alegaciones efectuadas a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, deviene en una cuestión de hecho atinente a la determinación efectiva y real de esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades el otro, cuantía de la deuda alimenticia o de la pensión compensatoria que como ha señalado esta Sala reiteradamente, será fijada por los órganos de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse y por tanto ser susceptible de vía extraordinaria, cuando se desconocen notoriamente las base jurisprudenciales de la proporcionalidad, lo que no acontece en el presente caso.
La Sentencia de la Audiencia Provincial, confirma la de instancia, valorando las circunstancias concurrentes según el resultado de la prueba practicada, atiende a criterios de proporcionalidad, ponderando las posibilidades de contribución los progenitores y a las necesidades del menor (que describe la sentencia de instancia como las vestido alimentos, educación, gastos de excursiones o salidas, de casa - por la luz, el gas, el agua, el teléfono), para fijar la concreta contribución del progenitor no custodio, teniendo en cuenta la contribución de la madre.
No existe por tanto interés casacional en la resolución del recurso, planteándose una discrepancia con el importe y la cuantificación de los conceptos, con base a la alegación de una jurisprudencia genérica que requiere en su aplicación valoración de las circunstancias concretas concurrentes diferentes en cada caso, con las que en definitiva discrepa el recurrente olvidando que el recurso de casación no es una tercera instancia.
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- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno
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- La inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el apartado 3 del art. 483 LEC y art. 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Gerardo , contra la sentencia dictada, con fecha 7 de junio de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 1145/12 , dimanante del juicio sobre guarda y custodia de menor nº 163/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz, con pérdida de los depósitos constituidos.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
