ATS, 4 de Marzo de 2014

1. - La representación procesal de la mercantil Márquez Morilla S.L. presentó el día 27 de febrero de 2013 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 23 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 91/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1428/2008 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Las Palmas de Gran Canaria.

2. - Mediante decreto de 22 de abril de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores.

3. - La procuradora D.ª Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez, en nombre y representación de Márquez Morilla S.L., presentó escrito ante esta Sala con fecha 4 de abril de 2013 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de Gedetec S.L., presentó escrito ante esta Sala con fecha 10 de abril de 2013, personándose en calidad de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha 7 de enero de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 3 de febrero de 2014 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida mediante escrito de la misma fecha se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Sebastian Sastre Papiol, a los solos efectos de este trámite.

1. - Por la parte demandante, hoy recurrente, se formalizaron recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario seguido en atención a una cuantía superior a 600.000 Euros. Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC .

2. - El recurso extraordinario por infracción procesal se estructura en torno a cuatro motivos. En el primero, al amparo del artículo 469.1.2.º, se denuncia la vulneración de los artículos 335.2 y 218.2 LEC , por una apreciación incorrecta de las pruebas y vulneración del precepto relativo a los requisitos necesarios para la emisión de los dictámenes por parte de los peritos. En el segundo motivo, al amparo del artículo 469.1.2.º LEC se señalan, como infringidos los artículos 348 y 218.2 LEC , nuevamente por una apreciación incorrecta de las pruebas y vulneración de las normas relativas a la valoración de los dictámenes periciales. El tercer motivo, al amparo del artículo 469.1.2.º LEC , se funda en la vulneración de los artículos 465.5 y 218.2 LEC , por considerar que no ha sido resuelto por la sentencia recurrida una de las pretensiones formuladas por la recurrente, por vía de reconvención, centrada en la existencia de mala fe por parte de la parte actora. El motivo cuarto, al amparo del artículo 469.1.3º LEC , denuncia la infracción de los artículos 281 , 282 , 217.2 y 217.3 LEC , respecto a la vulneración de las normas sobre la carga de la prueba.

   El recurso de casación se estructura en cuatro motivos. En el primero se denuncia la vulneración de los artículos 1593 , 1544 CC en relación con los artículos 1281.1 , 1255 y 1258 CC . A su juicio la sentencia ha reconocido que entre las partes se fijó un precio cerrado y que únicamente se podían introducir variaciones cumpliendo los presupuestos establecidos en el propio contrato, que según indica no han concurrido en el supuesto que se examina. En el motivo segundo se señalan infringidos los artículos 1281.1 , 1256 , 1258 CC en relación con los artículos 1255 , 1544 y 1593 CC . Insiste a través de este motivo en que de la interpretación del contrato suscrito por las partes, imponía que cualquier alteración en las obras de la que pudiera derivarse una variación en el precio, exigía una conformidad expresa por parte de la propiedad. En el motivo tercero se indican vulnerados los artículos 1593 , 1281.1 , 1091 , 1255 , 1256 y 1258 CC . La decisión de la Audiencia Provincial de dar validez a un supuesto consentimiento tácito para la ejecución de nuevas obras con variación de precio, no resulta compatible con una interpretación literal del contrato. En el motivo cuarto, se señalan infringidos los artículos 1593 , 1544 , 1281.1 , 1091 , 1255 , 1256 , 1258 y 7.1 CC . Indica el recurrente que en ningún caso el precio a pagar por las obras puede quedar fijado a voluntad única del contratista. Valora igualmente que la conducta de la parte recurrida no se acomodó a las reglas de la buena fe.

3. - El recurso de extraordinario por infracción no puede ser admitido, pese a las alegaciones de la parte recurrente, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.

   En cuanto a los motivos primero y segundo en ellos se denuncia la errónea valoración de la prueba pericial, debiendo recordarse que es doctrina constante de esta Sala, que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando por ser manifiestamente arbitraria o ilógica, ésta no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE y en tal caso habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE , por incurrirse en error de hecho manifiesto, irracionalidad o arbitrariedad ( SSTS de 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 y 7 de junio de 2010 , RIP n.º 782/2006 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ). Igualmente es doctrina de esta Sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

   Y es que aplicada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, resulta que la recurrente pretende la revisión de la valoración probatoria y más en concreto que no se tenga en cuenta los informes periciales presentados por la parte actora, ya que, a su juicio no tienen valor dado que el primero de ellos se confeccionó sin tener en cuenta el libro de órdenes. No obstante tal circunstancia ha sido tenida en consideración por la Audiencia Provincial en su valoración, que hace notar cómo el referido libro sí se tuvo a la vista a la hora de confeccionar el segundo de los dictámenes periciales. Es también constante y reiterada la doctrina de esta Sala que, como señala la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2009, recurso 2316/2004 , la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, como dice el artículo 348 LEC , reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba ( SSTS 21 de enero de 2000 , 28 de junio de 2001 , 28 de febrero y 15 de abril de 2003 , etc.) y, en consecuencia, no existiendo reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, la conclusión que resulta, como señalaba la sentencia de 29 de abril de 2005 , es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. Sin embargo, estando vedados el error patente, la arbitrariedad y la irracionalidad por el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 de la Constitución ), y como las reglas de la sana crítica son las del raciocinio lógico, cabe el control casacional cuando en las apreciaciones de los peritos o la valoración judicial se aprecia un error de tal magnitud, es decir un error patente, ostensible o notorio ( SSTS 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , etc.), o se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS 13 de diciembre de 2003 , 9 de junio de 2004 , etc.) o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS 118 de diciembre de 2001, 19 de junio de 2002 , etc.), se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 3 de marzo de 2004 , 18 de diciembre de 2001 ) o se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen arbitrariamente sus dictados o se aparte del propio contexto del dictamen pericial ( SSTS 21 y 28 de febrero de 2003 , 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 , etc.). Nada de todo lo cual se produce en este caso en el que la resolución recurrida, a la vista de los diferentes informes periciales existentes, y del resto de la prueba practicada, concluye que determinadas certificaciones que se corresponden a obras realmente ejecutadas no han sido abonadas por la parte que ahora recurre.

   En el tercer motivo la recurrente razona que la sentencia no se ha pronunciado sobre una de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, relativa a que la entidad recurrente actuó de mala fe, al haber ocultado una gran cantidad de obra durante la ejecución de la misma. Sin embargo, de la lectura de la sentencia se evidencia que la Audiencia Provincial sí ha resuelto la cuestión, en tanto insiste en sus fundamentos en que tanto la propiedad como la dirección de la obra tuvieron pleno conocimiento de todas las modificaciones que se llevaron a cabo, y que toda la obra fue realizada a la vista de la propiedad. Por lo tanto lo que en realidad plantea la recurrente en este motivo es su disconformidad con el resultado probatorio obtenido por la Audiencia Provincial, que claramente niega que la recurrida llevara a cabo acto alguno tendente a ocultar la ejecución que llevó a cabo de alguna parte de la obra.

   En cuanto al último de los motivos, considera el recurrente que se han vulnerado las normas relativas a la carga de la prueba al considerar que se ha producido un aumento real del coste de la obra y un consentimiento tácito del dueño de la misma, pese al contenido del contrato suscrito entre las partes. Reiteradamente se ha declarado por esta Sala que, aunque una amplia interpretación del artículo 469.1.2.º LEC que no del artículo 469.1.3º indicado por el recurrente, comprende la infracción de las normas relativas a la carga de la prueba ( SSTS de 1 de octubre de 2009, RC n.º 690/2005 y 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006 ), no puede obviarse que esta vulneración se produce únicamente en los supuestos en que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte), se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 LEC , no sirviendo la cita del referido artículo para discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada ni para valorar nuevamente todo el material probatorio (entre otras, SSTS de 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006 y 19 de octubre de 2010, RC n.º 2562/2003 ). No puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003, RC n.º 3511/1997 ) y la alegación de haberse vulnerado la carga de la prueba no permite examinar si la prueba tomada en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC n.º 1481/1996 ).

   Aplicada la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa y una vez examinado el recurso no cabe sino concluir que si bien se reprocha formalmente a la sentencia recurrida la infracción del art. 217 de la LEC , materialmente, lo que se hace es considerar insuficientes los medios probatorios obrantes en autos para considerar que existió un consentimiento del recurrente en los aumentos de obra ejecutados.

4. - En cuanto al recurso de casación, tampoco puede ser admitido. En primer lugar, porque se acumulan infracciones legales heterogéneas que producen indefinición sobre la concreta infracción alegada. La parte recurrente articula el recurso de casación como un escrito de alegaciones, sin establecer una separación en motivos respecto de cada una de las cuestiones planteadas, aludiendo a preceptos jurídicos diversos. A tales efectos debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala considera que el escrito de interposición de un recurso de casación exige una estructura ordenada y tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente y que esta exigencia se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero heterogéneas entre sí, ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción. En consecuencia, no está permitido en casación la denuncia acumulada de diversos preceptos cuando no pueden ser objeto de infracción conjunta ni de una respuesta unitaria, siendo este defecto una causa de desestimación ( SSTS 27 de junio de 2011, RC n.º 396/2008 ; 22 de marzo de 2010, RC n.º 364/2007 ; 7 de julio de 2010, RC n.º 151/2007 ; 7 de julio de 2010, RC n.º 1658/2004 ; 11 de noviembre de 2010, RC n.º 1485/2006 ).

   Al margen del referido defecto formal, en los cuatro motivos en los que se articula el recurso no se respeta la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida, incurriendo en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º en relación con el artículo 4771, ambos de la LEC , en la interpretación dada por el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal. En primer lugar se debe señalar que es doctrina reiterada de esta Sala, que el único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS de 1 de octubre de 2010, RC n.º 633/2006 , 16 de marzo de 2011, RC n.º 200/2007 , entre otras). Partiendo de este planteamiento, y a la vista del resultado probatorio que se obtiene por la sentencia recurrida, no se observa que las conclusiones que sobre el contrato se obtienen por la Audiencia Provincial incurran en alguno de los defectos indicados.

   No solo la prueba pericial, que le permite a la sentencia concretar qué partidas de obra fueron efectivamente realizadas por el contratista y determinar su precio, sino también de la prueba testifical y de la documental, ha llegado a concluir taxativamente que la ejecución de la obra fue realizada a la vista de la propiedad. Y no solo eso, sino que se llevó a cabo una novación modificativa del contrato, respecto al modo en el que se aceptarían las alteraciones de obra, que sería tácita, elemento del contrato que no se considera esencial. Concluye que la obra fue modificada por acuerdo entre las partes, "... introduciendo numerosas unidades de obra nueva, residiendo la discrepancia simplemente en el alcance de tales variaciones y el monto económico...". A partir de aquí los razonamientos de la sentencia se centran en fijar, tras valorar la prueba practicada, cuales fueron las variaciones efectivamente realizadas y su precio. Se debe añadir, que a diferencia de lo que opina la recurrente, la Audiencia no ha declarado válida una determinación del precio fijada de modo unilateral por el contratista, sino que en su concreción ha tenido en cuenta los informes periciales aportados relativos a los precios de mercado propios de la realización de tales obras. En definitiva, la recurrente pretende sustituir la interpretación contractual contenida en la sentencia, que no resulta ser ni ilógica ni arbitraria, y el resultado que obtiene de la valoración probatoria, por otra acorde con sus intereses, revisión ajena al ámbito del recurso de casación.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

6. - Siendo inadmisibles los recursos de casación y el extraordinario por infracción procesal ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Márquez Morilla S.L. contra la sentencia dictada, con fecha 23 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 91/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1428/2008 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Las Palmas de Gran Canaria. Con pérdida de los depósitos constituidos.

2. ) Declarar firme dicha sentencia.

3. ) Imponer las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.