STS, 3 de Marzo de 2014

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS.

ÚNICO : Como tales expresamente declaramos que, en la madrugada del 3 al 4 de julio de 2011, el Guardia Civil D. Doroteo , destinado en el Núcleo de Servicios de la Comandancia de la Guardia Civil de Álava, se encontró en la c/ Arrabal, Haro, con el Cabo Primero de la Guardia Civil D. Inocencio , destinado en el Grupo de información de la citada Comandancia; este se encontraba acompañado por el Guardia Civil D. Mauricio , la civil Dña. Debora y la hermana de ésta; el procesado venía acompañado del paisano D. Secundino . En dichos instantes mantuvieron una conversación el Cabo Primero Inocencio y el procesado, que finalizó de una forma brusca, puesto que el Cabo Primero abandonó dicho lugar corriendo.

Momentos después el citado Cabo Primero de la Guardia Civil realizó una llamada telefónica solicitando la intervención de una patrulla de la Guardia Civil, la cual se personó en la plaza de la Paz, Haro, cuando aproximadamente eran las 04,20 horas. El Cabo Primero Inocencio les relata que había sido amenazado por el Guardia Civil D. Doroteo , apareciendo éste en dicho lugar, y después de ser identificado se altera, insulta y amenaza al Cabo Primero Inocencio , diciéndole, en presencia de la fuerza actuante, del paisano D. Secundino y del Guardia Civil D. Mauricio , "eres un tonto", "un imbécil", "por tu culpa estoy así", "las vas a pagar todas", "se dónde vives y donde trabaja tu mujer", "si te quisiera rajar ya lo habría hecho porque se donde vives", "esto lo vas a pagar caro judicialmente". En el transcurso de estos hechos, se le interviene al procesado una navaja multiusos de la marca leatherman.

Tanto el Cabo Primero D. Inocencio como el Guardia Civil D. Doroteo , habían coincidido varios años en la misma Unidad de destino, el Grupo de Información de la Comandancia de la Guardia Civil de Álava, donde había sido cesado el Guardia Civil Doroteo , pasando destinado al Núcleo de Servicios de la mencionada Comandancia.

El Guardia Civil D. Doroteo , se encontraba afectado por una pérdida de la actitud psicofísica para el servicio, desde el día 15 de octubre de 2010, por presentar un trastorno adaptativo, dolencia que le incapacitaba permanentemente y de forma total para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, según consta en el acta de la Junta Médico Pericial de 14 de mayo de 2012.

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Guardia Civil D. Doroteo , como autor responsable de un delito consumado de "Insulto a superior", en su modalidad de amenazas e injurias en su presencia, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar , en el que concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos.

No son de exigir responsabilidades civiles.

Notificada en forma la anterior sentencia el Guardia Civil Doroteo , presentó escrito con fecha 23 de octubre de 2013 en el que anunciaba su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia, el cual se tuvo por preparado mediante Auto de fecha 5 de noviembre de 2013, del Tribunal sentenciador, que ordenó al propio tiempo la entrega de testimonios y certificaciones que la ley prevé, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Sala en el plazo improrrogable de quince días, a fin de hacer valer sus derechos.

Con fecha 11 de diciembre de 2013, tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, escrito de la Procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, en la representación indicada, interponiendo el recurso de casación anunciado, en base a los siguientes motivos:

Primero : Por infracción de precepto constitucional, artículo 24.2 derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y artículo 5.4 de la L.O.P.J .

Segundo : Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 101 del Código Penal Militar .

Tercero : Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 7 bis del Código Penal Militar .

Personado ante esta Sala el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 20 de enero de 2014, solicitando la desestimación de todos los motivos casacionales en que se funda el recurso interpuesto por la representación Letrada del recurrente, y la confirmación en todos sus extremos de la resolución combatida.

Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de 3 de febrero de 2014, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 11 de febrero de 2014 a las 12:30 horas; dejándose sin efecto dicho señalamiento por ausencia justificada del Magistrado don Francisco Menchen Herreros, fijándose el día 25 de febrero siguiente, a las 11:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

1. El primer motivo se articula por vulneración de precepto constitucional ( artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim .), al haberse producido la quiebra del artículo 24.2 CE , por violación del "derecho a la presunción de inocencia".

2. El control de la casación encomendado a esta Sala respecto a las vulneraciones posibles del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE ha de limitarse a constatar la exigencia de que la sentencia condenatoria esté sentada en una prueba de contenido incriminatorio, y ello supone la comprobación de tres aspectos:

   1. Que el Tribunal sentenciador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.

   2. Que ese material probatorio además de existente, era lícito en su producción y válido por ello a los efectos de la acreditación de los hechos.

   3. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Tribunal de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista de la razón y de la lógica, justificando con ello la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   De tal suerte que una vez acreditada la existencia de tal probanza, es competencia del Tribunal de instancia sin que corresponda al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada por aquél, (por todas STS. S.5ª de 18 de junio de 2012 ) porque no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia (por todas STS S.5ª de 2.02.12 ).

3. En el caso actual, las pruebas e indicios objetivos con los que cuenta el Tribunal de instancia para considerar que se ha enervado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución recogidos en los fundamentos de convicción de la sentencia, son los siguientes: «La condición de superior del Cabo Primero D. Inocencio , se obtiene de su propia manifestación, además de ser un hecho no discutido por las partes. Tal condición era conocida por el procesado, puesto que habían coincidido en el mismo destino, el Grupo de Información de la Comandancia de la Guardia Civil de Álava, durante varios años.

   El primer párrafo de hechos probados, se obtiene de la amplia diligencia (sic) de prueba testifical que se tramitó (sic) en el acto de la vista; no se dan por probados los hechos que relata el Fiscal Jurídico Militar, puesto que las manifestaciones del Cabo Primero D. Inocencio , han sido totalmente opuestas a las del Guardia Civil D. Mauricio , así como la de los paisanos Dña. Debora y D. Secundino .

   En cuanto al segundo párrafo de hechos probados, es concluyente la declaración del Coronel D. Elias , que aunque no es testigo presencial de los hechos, transmite con fidelidad las novedades recibidas de la patrulla que actuó en el lugar y fecha de autos, compuesta por los Guardias Civiles D. Gregorio y D. Luciano , que hacen una exposición detallada en la novedad que relatan y que corre unida al folio 7, que ratificaron tanto en el acto de la vista como en el momento en que prestaron declaración ante el Sr. Juez Togado Instructor; de sus manifestaciones se obtienen, sin ningún género de duda, los hechos probados de esta sentencia , así como las frases pronunciadas por el procesado, que ya fueron calificadas en el lugar y momento de autos de amenazantes, así resulta del antepenúltimo párrafo de la diligencia de exposición de hechos que se une al citado folio 7.

   La trascendencia de los hechos, resulta de la circunstancia de encontrarse y ser testigos presenciales de todo ello los Guardias Civiles D. Gregorio , D. Luciano y D. Mauricio , así como el paisano D. Secundino ; no se cuestiona la presencia del Cabo Primero D. Inocencio .

   En cuanto al párrafo tercero de los hechos probados, además de contar con el testimonio del Cabo Primero Inocencio , tales hechos también se obtienen del parte emitido por el hoy Coronel D. Elias y de la declaración que prestó en el acto de la vista.

   Por último a los folios 353 a 358 y 364 a 369, obra una documental consistente en antecedentes médicos del procesado, de los que se obtiene la fecha a partir de la cual perdió la actitud psicofísica para el servicio y la dolencia apreciada por la Junta Médico Pericial».

   Se trata de prueba de cargo constitucionalmente obtenida, válida, legalmente practicada, respetando los principios básicos de contradicción y publicidad que, de otro lado, no se ha discutido por la parte recurrente.

   En definitiva, el Tribunal de instancia ha dictado sentencia condenatoria sobre la base de prueba directa e indiciaria perfecta y escrupulosamente acreditada, y que, debidamente ponderados en su conjunto, conducen por una línea respetuosa con las reglas de la lógica y con las máximas de la experiencia humana y científica a estimar que el acusado realizó indubitadamente los hechos que se atribuyen.

   Procede la desestimación del motivo alegado.

1. Desarrolla la parte recurrente el motivo segundo deducido al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 101 del Código Penal Militar .

2. Sostiene la parte que "el delito del art. 101 engloba la protección de dos bienes jurídicos el honor y la disciplina, y como recoge la doctrina de esta Sala, es preciso que se acredite el ataque al honor para que después se considere también afectada la disciplina, de manera que el bien jurídico de la disciplina por sí solo no es suficiente para considerar cometido este delito. Para determinar si se ha producido o no un ataque al honor de una persona, hay que analizar la situación de los dos sujetos, sus relaciones recíprocas entre ambos y las circunstancias del hecho".

Igualmente mantiene que, en cuanto a la amenaza, la sentencia tampoco analiza si cumple los requisitos para conceptuarla como tal porque, a su juicio, "las concretas expresiones que empleó, que fue en réplica y defensa ante una acusación falsa, y que fue dicha en respuesta dirigida hacia los agentes, ni tan siquiera a el...".

Por su parte, el Ministerio Fiscal entiende que concurren todos y cada uno de los elementos que el tipo penal previsto en el artículo 101 del Código Penal Militar , delito de insulto a superior, exige en la modalidad imputada al recurrente.

El motivo planteado exige que a la hora de resolverlo debamos partir del escrupuloso respeto de los hechos declarados probados por el Tribunal sentenciador, ya inamovibles y vinculantes, aceptando las descripciones relativas a las circunstancias de tiempo, lugar, expresiones proferidas por el hoy recurrente y condición de Guardia Civil y Cabo del hoy recurrente y del destinatario de tales expresiones, respectivamente, al tiempo de producirse los hechos.

Según ha declarado reiteradamente esta Sala, son requisitos necesarios para la existencia del delito de insulto a superior del artículo 101 del Código Penal Militar los siguientes: a) Que se haya perpetrado alguna coacción, injuria o amenaza; acerca de cuyas conductas habrá de estarse a las correspondientes figuras típicas del Código Penal, b) Que las mismas sean dirigidas contra un superior jerárquico, c) Que se hayan proferido en su presencia, en escrito a ellos dirigido o con publicidad, y d) Que el dolo exigible en los delitos de insubordinación es el genérico, consistente en el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y en el consentimiento de su producción.

En el presente caso, no se cuestiona por el recurrente el carácter de superior que tiene el sujeto pasivo, ni la realidad de las expresiones proferidas contra él, en su presencia, lo único que discute la representación del Guardia Civil Doroteo es el carácter injurioso de las mismas y el ánimo de desprestigiar a su superior, por cuanto que, de un lado, las expresiones recogidas en el "factum" han perdido su significado objetivo en el lenguaje coloquial para convertirse en meras expresiones de un estado de enfado o irritación y del otro, que la expresión "si te quisiera rajar ya lo habría hecho" no encierra una amenaza seria y firme sosteniendo, además, que las expresiones fueron proferidas con ocasión de una disputa.

Frente a las argumentaciones de la parte recurrente, esta Sala estima que, independientemente de la posible degradación del lenguaje coloquial, es indudable que las expresiones recogidas en los hechos probados son objetivamente afrentosas y es preciso recordar que, en el ordenamiento punitivo militar, no existe ninguna infracción disciplinaria que consista en injuriar o amenazar en su presencia al superior, lo que claramente pone de relieve que no es posible que tales conductas pierdan, en ningún caso, su condición de delito. La conducta de un militar que amenaza, injuria o coacciona a un superior, en su presencia, por escrito o con publicidad, siempre es constitutiva de delito porque así lo exige forzosamente el núcleo del valor de la disciplina en el seno de la Institución Militar.

Basta la mera lectura de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida para comprobar que en ella se relata un enfrentamiento verbal de un Guardia Civil con un Cabo de su mismo Cuerpo y que se produjo, además, en presencia de una patrulla de la Guardia Civil en cuyo curso el primero dirigió al segundo unas expresiones injuriosas inadmisibles en las relaciones de subordinación entre militares como "eres un tonto" "un imbécil", "por tu culpa estoy así", y unas amenazas como "las vas a pagar todas", "se donde vives y trabaja tu mujer", "si te quisiera rajar ya lo habría hecho porque sé donde vives", es llano que fue de todo punto correcto incardinar tales hechos en el tipo penal descrito en el art. 101 CPM que, por ello, no ha podido ser infringido con su aplicación.

Por todo ello, procede la desestimación este motivo.

1. El tercer motivo de casación, articulado al amparo del artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por la indebida aplicación del artículo 7 bis) del Código Penal Militar .

Reitera lo planteado en la instancia insistiendo en cuestionar la competencia de la jurisdicción militar para conocer de los hechos, con fundamento como parte de la doctrina, la plasmada por diversos Magistrados de la Sala Quinta, en sus votos particulares en Sentencias de 20 de abril y de 8 de mayo de 2009 .

2. Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando dice que "los votos particulares, evidenciadores de la disidencia o desacuerdo con el criterio o parecer de la mayoría de la Sala y por fundados que sean no constituyen "doctrina jurisprudencial".

El problema suscitado, tal como informa el Ministerio Fiscal, ha sido ya resuelto de manera reiterada tanto por esta Sala, por todas sentencia de 19 de enero de 2012 , y las que en ella se citan, como por la de Conflictos de Jurisdicción de este Tribunal Supremo, por todas sentencia de 30 de mayo de 2012 .

En su consecuencia, en palabras de la citada sentencia de 19 de enero de 2012 «no son necesarios adicionales esfuerzos argumentativos para sostener que la actuación del hoy recurrente, no acontecida durante la realización por él de un acto propio del servicio "policial" que "en el desempeño de las funciones que, para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana" atribuye la normativa reguladora al Instituto Armado de su pertenencia, no formaba parte del desempeño de las funciones que hemos dado en llamar "policiales" a que se contrae la cláusula de exclusión aplicativa del Código Penal Militar, habiéndose producido los hechos en el ámbito de las relaciones "ad intra" propias del régimen castrense específico del Instituto, no afectándose en el caso el desempeño de algún cometido policial, sino la disciplina, valor que, como afirma esta Sala en su Sentencia de 30 de noviembre de 2011 , es "esencial en la estructura de la organización militar del mismo, y a la que, junto a la jerarquía y la subordinación, el artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, sujeta la actuación profesional de éstos».

Por consiguiente, los hechos enjuiciados en la Sentencia que ahora se impugna son constitutivos del delito militar apreciado en la instancia, al que no resulta de aplicación las prevenciones, contenidas en el artículo 7 bis del Código Penal Militar .

El motivo se desestima y con él el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,