STS, 27 de Febrero de 2014

En virtud de Resolución del Ministro de Defensa de 12 de abril de 2012, recaída en el Expediente Gubernativo núm. NUM000 , le fue impuesta al Cabo Primero MPTM del Ejército de Tierra Don Apolonio la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, como autor de la infracción disciplinaria prevista en el núm. 3 del art. 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad".

Los hechos que fundamentan la sanción impuesta que forman parte de la resolución punitiva son los siguientes:

"El encartado ha dado resultado positivo en tres pruebas de detección de consumo de drogas en las siguientes fechas:

1. - Toma de muestras: 27/05/2010 COCAÍNA.

2. - Toma de muestras: 28/02/2011 COCAÍNA.

3. - Toma de muestras: 13/05/2011 COCAÍNA.

La tercera analítica fue además confirmada como positivo a cocaína en fecha 21 de septiembre por el Instituto de Toxicología de la Defensa, a raíz del contraanálisis solicitado por el expedientado.

Además, consta en su documentación una sanción disciplinaria extraordinaria de suspensión de empleo impuesta en méritos del expediente gubernativo NUM001 de los del Mando de Canarias, también por consumo habitual de cocaína, sanción que le fue impuesta tras modificar la Sala V de lo Militar del Tribunal Supremo, la inicialmente impuesta de separación del servicio, por el Ministro de Defensa".

Contra dicha Resolución el Cabo Primero del Ejército de Tierra sancionado interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por Resolución del Ministro de Defensa el 26 de noviembre de 2012.

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 11 de febrero de 2013, la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Gómez Sánchez, asistida de la Letrada Doña María Dolores Flores González, actuando en nombre y representación de Don Apolonio , interpuso ante esta Sala Recurso Contencioso- Disciplinario Militar contra la Resolución del Ministro de Defensa de 26 de noviembre de 2012.

Solicitado al Ministerio de Defensa el Expediente Gubernativo y recibido el mismo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito presentado el 30 de julio de 2013 y en el que, tras las alegaciones que consideró oportuno realizar según su derecho, el interesado formuló el siguiente suplico:

"...Tenga por presentado este escrito con los documentos y copias que lo acompañan, por devuelto el expediente administrativo y por formulada y deducida demanda, en tiempo y forma legales, y previos los trámites oportunos, proceder a dictar Sentencia en la que se declare, a tenor de lo previsto en el art. 495 a) de la Ley Procesal Militar , lo siguiente:

- La nulidad de la Resolución de fecha 26 de noviembre de 2012 dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa por medio de la cual se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 12 de abril de 2012, dictada por el Ministro de Defensa, por la que se acordó interponer a esta parte la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio como autor de la causa prevista en el artículo 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas por no ser conforme a Derecho.

- La anulación de la sanción impuesta de separación del servicio y la sustitución por la sanción de suspensión, o en su caso, la menor de las previstas por comisión de falta muy grave.

- El abono de los emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que permaneció en situación de separación del servicio.

- La restitución de mi mandante de su anterior destino si a su derecho conviniere.

- La recuperación de su situación en el escalafón, incluido el ascenso que hubiera podido corresponderle.

- El cómputo del tiempo transcurrido separado del servicio a efectos de tiempo de servicios, trienios y derechos pasivos.

- El abono de la correspondiente indemnización por los daños morales que como consecuencia de la acción anulada corresponden a mi mandante.

OTROSÍ DIGO: Que al derecho de esta parte interesa el recibimiento a prueba del recurso...".

Dado traslado del escrito de demanda al Abogado del Estado por plazo de quince días, formuló contestación en la que terminaba suplicando a la Sala la que se dicte sentencia desestimando la demanda presentada por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución disciplinaria recurrida, solicitando mediante Otrosí el recibimiento a prueba.

Mediante Auto de fecha 30 de septiembre de 2013, la Sala otorgó el recibimiento a prueba en el presente recurso, por el plazo de veinte días comunes para proponer y practicar, formándose el correspondiente ramo de prueba; en sendos escritos presentados en fechas 10 y 11 de octubre de 2013 el recurrente y el Abogado del Estado manifestaron los puntos sobre los cuales debían versar la misma.

Mediante Auto dictado el 16 de octubre de 2013 se tuvo por propuesta la prueba por ambas partes intervinientes y admitida o denegada en los términos que se señalan en el Fundamento de dicha resolución.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y no considerándolo necesario la Sala, se concedió el plazo de diez días para que formularan sus respectivos escritos de conclusiones acerca de los hechos alegados, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaran sus pretensiones. Evacuado el traslado por ambas partes, el recurrente solicitó que se dicte sentencia en la que se estimen todos y cada uno de los pedimentos contenidos en el suplico del escrito de demanda; interesando el Abogado del Estado que se dicte sentencia en la forma solicitada en el suplico del escrito de contestación.

Por providencia de fecha 20 de diciembre de 2013 se acordó señalar el día 4 de febrero siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Impugna el recurrente, como objeto de su recurso, la resolución ministerial de 26 de noviembre de 2012, confirmatoria en reposición de la de 12 de abril del mismo año, ambas dictadas por el Ministro de Defensa, por la que se acordó imponer al Cabo 1º del Ejército de Tierra Don Apolonio la sanción disciplinaria extraordinaria de Separación del Servicio, como autor de la falta prevista en el art. 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en: "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad".

En apoyo de su pretensión de nulidad de la sanción formula el recurrente su queja insistiendo en que "tras revisar el contenido del Expediente Administrativo aportado por la Administración en el seno del recurso contencioso-disciplinario de referencia, resulta evidente que no aparece incorporado al mismo el preceptivo informe del Consejo Superior del Ejército de Tierra en relación con el Expediente Gubernativo NUM000 que debió ser elaborado con anterioridad a la imposición de la sanción por parte del Ministro de Defensa mediante Resolución de fecha 12 de abril de 2012 resultando evidente que nos encontramos ante un incumplimiento del procedimiento legalmente previsto en el art. 64 de la Ley Orgánica 8/1998, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , para la tramitación de los Expedientes Gubernativos debiendo procederse a declarar la nulidad de pleno Derecho de las Resoluciones recurridas".

Es evidente que la queja del recurrente no se corresponde con la realidad. Al folio 138 del expediente consta escrito fechado el 16 de diciembre de 2011, dirigido por el Jefe del Estado Mayor del Ejército a la Excma. Ministra de Defensa, que textualmente dice: "En cumplimiento con lo dispuesto en el Art. 64.6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las FAS , y con el fin de determinar la conducta a que hace referencia el Art. 17 de la misma, comunico a V.E. que el Consejo Superior del Ejército, en sesión celebrada el 15 de diciembre de 2011, acordó proponer la finalización del Expediente Gubernativo número NUM000 incoado al CABO 1º D. Apolonio , DNI. NUM002 , y declarar a éste merecedor de la sanción disciplinaria extraordinaria, dispuesta en el Art. 18 de la citada Ley, de SEPARACIÓN DEL SERVICIO , con los efectos previstos en el Art. 21 de la misma, que dispone que al ser MTV. que mantiene una relación de servicios profesionales de carácter temporal, conlleva la resolución del compromiso contraído. Propuesta que, con inclusión del expediente correspondiente, elevo a V.E. para su resolución final."

Asimismo, ante la citada queja, reiterada en su escrito de demanda por el recurrente, el Abogado del Estado al oponerse a la misma interesó, mediante OTROSÍ que se practicara prueba consistente "en la reclamación de copia del certificado del informe emitido por el Consejo Superior del Ejército en punto a la sanción impugnada" ; dicho certificado fue remitido y obra al folio 37 del ramo de prueba firmado por el General Secretario del Consejo Superior del Ejército con fecha 28 de junio de 2013 y con idéntico texto al antes citado.

Por todo ello, tan infundada propuesta debe ser desestimada.

Denuncia también el recurrente la falta de proporcionalidad de la sanción de separación del servicio, con infracción del art. 6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, al haberse impuesto la máxima sanción posible sin haberse tenido en consideración sus antecedentes personales y profesionales, en concreto sus "Informes Personales de Calificación correspondientes a los años 2003, 2006, 2009 y 2011 habiendo obtenido unas calificaciones de 7.08, 8, 8.16 y 6.58 los cuales reflejan las buenas cualidades de esta parte para continuar prestando servicio en las Fuerzas Armadas resultando más que evidente, además, la clara vocación militar alhaber ingresado en el año 1998 y, por tanto, con 14 años de servicio en activo. Tanto es así que el mismo ha ido promocionando profesionalmente habiendo alcanzado el empleo de Cabo Primero y habiendo suscrito un Compromiso de Larga Duración con las Fuerzas Armadas entendiendo, por tanto, que el mismo es aprovechable en las Fuerzas Armadas bastando únicamente con observar su extensa carrera profesional y los méritos obtenidos."

Asimismo sostiene que "es necesario tener en cuenta, por un lado, la clara voluntad de rehabilitación del mismo al haberse sometido a tratamiento a fin de hacer frente a su adicción, así como el hecho de no haber vuelto a consumir cocaína, demostrando, por tanto una clara intención de continuar su vida militar, dada su vocación e interés por las Fuerzas Armadas encontrándose, a día de hoy, plenamente rehabilitado tal y como acredita el Informe médico de fecha 17 de agosto de 2011 dictado por el Dr. Jose Ángel , médico de la Unidad de Conductas Adictivas de OFRA Asociación de Cooperación Juvenil San Miguel incorporado al folio 85 del Expediente Administrativo." Por ello, finaliza solicitando la menor de las sanciones previstas para las faltas disciplinarias extraordinarias (suspensión de empleo o pérdida de puestos en el escalafón).

En respuesta a esta pretensión debemos recordar que, ante supuestos análogos al que contemplamos, venimos afirmando (por todas, STS de 28.05.2013 ) que «El principio de proporcionalidad en la imposición de las penas deriva del valor justicia establecido en el artículo 1º de la Constitución como garantía superior del ordenamiento jurídico y obliga, por tanto, a todos los poderes públicos ( artículo 9.1º CE ).

Dicho principio, recogido en el artículo 131 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , informa también, como no podía ser menos, la actividad disciplinaria en las Fuerzas Armadas. Así, el artículo 6º de la Ley de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, establece expresamente que "Las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar guardarán proporción con los hechos que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio".

De acuerdo con esta declaración incumbe a la Administración sancionadora el deber de llevar a cabo una verdadera tarea individualizadora de la respuesta disciplinaria en función de la antijuridicidad del hecho, de las circunstancias del autor de la infracción y del interés del servicio, tomando en consideración el conjunto de factores objetivos y subjetivos concurrentes en el caso, que conduzcan a la compensación de la ilicitud mediante el "quantum" de la reacción disciplinaria imponible cuando la sanción elegida sea graduable.

En este caso, al establecerse en la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, tres posibles sanciones para castigar las faltas muy graves (la pérdida de puestos en el escalafón, la suspensión de empleo por un período mínimo de un mes y máximo de un año y la separación del servicio), la referida labor de individualización obliga a la Autoridad sancionadora a motivar la elección de la sanción, exponiendo sus razones justificativas, pues sólo así el militar sancionado podrá ejercer en debida forma su derecho a impugnar la resolución sancionadora y los Tribunales podrán realizar el control atribuido por la ley.

En relación con este deber de motivación, la Sala viene, en efecto, recordando la insuficiencia de las argumentaciones genéricas y abstractas, que no pasan de meras fórmulas de estilo polivalentes o estandarizadas, no ajustadas a la casuística de cada enjuiciamiento y por consiguiente no válidas para tener por colmado el juicio de proporcionalidad individualizada ( Sentencias 7 de Agosto 2.008 , 24 de Marzo y 18 de Diciembre de 2.009 , y 6 de Julio y 10 de Noviembre de 2.010 ), habiendo exigido en los casos en que la sanción impuesta es, como en éste, la más grave e irreversible de las previstas (separación del servicio) un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( Sentencias de 7 de Mayo 2.008 y las citadas de 6 de Julio y 10 de Noviembre de 2.010 )».

Por lo que se refiere a la resolución ministerial de fecha 12 de abril de 2012 que impone al recurrente la sanción más grave de las legalmente previstas, entiende la Sala que contiene motivación suficiente para justificar su imposición. En efecto, en la Consideración Jurídica Tercera del informe de la Asesoría Jurídica General de 22 de marzo del mismo año que contiene aquella motivación, después de analizar que no se aprecian factores de atenuación en la conducta del Cabo Primero Don Apolonio , se dice que: "a) El interesado no ha puesto de su parte lo necesario para superar su desafortunado comportamiento pues, tras haber sido separado del servicio por el mismo motivo -consumo habitual de cocaína- en méritos del expediente gubernativo NUM001 y ser reingresado en el Ejército por sentencia del Tribunal Supremo que sustituyó aquella sanción por la de suspensión de empleo por tiempo de un año, ha vuelto a cometer los mismos hechos que ya dieron lugar a aquélla, no obstante conocer las gravísimas consecuencias disciplinarias de su actuar. b) Resulta especialmente relevante, tal y como ya se ha apuntado, el corto periodo de tiempo transcurrido entre el primer positivo -el 27/05/2010, y el tercero, ocurrido el 13/05/2011-, menos de un año, lo cual es indicio sin duda de que el encartado, no obstante haber sufrido las consecuencias disciplinarias derivadas de su comportamiento, mantiene una estrecha relación con el consumo de cocaína. c) A todo esto se añade la mala consideración profesional que ha merecido el encartado en sus últimas calificaciones anuales las cuales han sido consideradas de benévolas por los superiores del calificador que manifiestan haber perdido la confianza en el mismo, según se desprende de las declaraciones prestadas por éstos a los folios 65 y 66 del procedimiento, el largo historial disciplinario del interesado (folios 36 a 38)."

Esta motivación cumple adecuadamente las exigencias del artículo 6º de la L.O. 8/1.998 , al valorar con acierto la gravedad intrínseca de la conducta y las circunstancias del autor de la infracción, por lo que hemos de corroborar ahora la razonabilidad de la sanción impuesta y la proporcionalidad de la misma, confirmando la separación del servicio acordada en la resolución sancionadora.

Debemos señalar, también, que esta Sala viene reiterando (por todas, Sentencia de 30 de Marzo de 2.010 ) que "no debe descartarse que el mínimo de episodios de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, contemplados en la infracción y constitutivos de la falta, pueda acarrear la sanción más grave de las previstas por ser ésta la más adecuada en el caso concreto, sin que con ello se vulnere el principio de proporcionalidad. Los hechos sancionados pueden justificar la elección de tal sanción por tener en cuenta el tipo de sustancias consumidas, las circunstancias en las que se haya producido el consumo o las consecuencias de éste".

Desde esta perspectiva (y como también declarábamos en la referida Sentencia de 30 de Marzo de 2.010 y en las de 1 de Marzo y 4 de Octubre de 2.011 ) el hecho de que los tres consumos detectados fueran de cocaína -sustancia que es gravemente perjudicial a la salud ( artículo 368 el Código Penal ) y que ha sido invariablemente incluida por los Convenios internacionales entre las consideradas "drogas duras" - se constituye, en efecto, en el dato más relevante a la hora de elegir la sanción más adecuada, pues no puede equipararse el consumo de este tipo de drogas al de las denominadas "drogas blandas".

Esta circunstancia (el consumo de una droga de las que causan grave daño a la salud), que a juicio de esta Sala es, por sí misma, un elemento que determina claramente la mayor gravedad de la sanción elegida, ha sido, por tanto, adecuadamente valorada por la Autoridad sancionadora a la hora de calibrar el reproche disciplinario.

Por otra parte, la Sala tampoco puede otorgar valor alguno, a los efectos de rebajar la sanción impuesta, a la alegación del recurrente de que se le dé la oportunidad de continuar en las Fuerzas Armadas sobre la base de que ahora se encuentra rehabilitado, olvidando que esa oportunidad ya le fue otorgada en nuestra Sentencia de 17 de junio de 2008 , que sustituyó la sanción de separación del servicio que le fue impuesta en méritos del Expediente Gubernativo núm. NUM001 por la suspensión de empleo por tiempo de un año. Esa oportunidad ha sido desaprovechada por el recurrente al reincidir en el consumo de cocaína tras ser reingresado en las Fuerzas Armadas.

Se desestima el presente motivo.

Como tercera alegación de su demanda, insiste el recurrente en que la Administración sancionadora ha determinado la sanción impuesta sin realizar las necesarias consideraciones de por qué es acertada y ajustada a Derecho la imposición de la sanción de separación del servicio y no otra diferente y menos gravosa de las previstas para esta falta muy grave. Afirma que ello supone, a su juicio, una vulneración del principio de legalidad en su vertiente de predeterminación de las sanciones aplicables y de los criterios de graduación de las mismas, en la medida que tal vulneración produce en la práctica una verdadera deslegalización, dejando en manos de la Administración disciplinaria, la determinación de la sanción procedente, incluso de su extensión en determinados casos, de tal forma que aquella obedece a criterios arbitrarios o discrecionales, no compatible con el citado principio de legalidad, en su vertiente de derecho fundamental, al amparo del apartado 1 del art. 25 de la Constitución Española .

Como acertadamente pone de manifiesto el Abogado del Estado, aunque se articule como otra alegación de la demanda, es lo cierto que vuelven a plantearse por el recurrente las razones por las que considera que no se ha respetado el principio de proporcionalidad al imponer la autoridad Disciplinaria la sanción de separación del servicio.

El representante del Estado pone de manifiesto, en primer lugar, que la Administración militar señala que el recurrente ha incumplido la obligación de todo militar de adecuar su comportamiento a una conducta ejemplar y advierte también del riesgo que supone la adicción a una droga de abuso por personas que tienen a su alcance armas con las que es posible causar daños irreparables a las personas.

Ya hemos dicho, en el Fundamento de Derecho anterior, que conforme a nuestra jurisprudencia (Sentencia de 28.05.2013 , por todas) a los efectos de imponer la sanción más grave de todas y no otra, no cabe tomar en consideración únicamente criterios como los que acabamos de recoger, planteados por el representante del Estado, o criterios de carácter tan general como estimar que el consumo de drogas, en sí mismo, es significativo de la inadecuación mental del afectado a los sacrificios de la vida militar, y que los supuestos de reiteración determinan, en todo caso, la ineptitud del responsable para continuar en la misma, porque, sin despreciar dichas consideraciones, lo cierto es que por su generalidad contradicen lo expresado por el Legislador, que ha establecido para estos comportamientos un elenco de diferentes sanciones. Y es que dicha decisión legislativa no puede ser modificada, por vía de interpretación aplicativa, reconvirtiendo la pluralidad sancionadora en la aplicación generalizada de la sanción más grave, dejando las demás totalmente vacías de contenido.

Pero en el presente caso, ya hemos dicho, y así lo destaca el Abogado del Estado, concurren dos circunstancias de especial gravedad. En primer lugar, la droga de abuso consumida por el recurrente, es de las que de acuerdo con la Convención de Viena de 1988, es una droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica de las que causan grave daño a la salud de las personas, lo que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, ha llevado a considerar procedente la sanción de separación de servicio cuando se trataba de consumo de esta droga, con algunas escasas excepciones, como es el caso del propio encartado en un expediente anterior.

En segundo lugar, como acabamos de decir, resulta que el Cabo 1º Apolonio ya había sido sancionado por la Administración Militar con la corrección disciplinaria de separación del servicio, corrección que, por Sentencia de esta Sala, se sustituyó por la de suspensión de empleo de un año en atención a los informes favorables de los mandos del encartado, por lo que su recaída es una evidencia de la fuerte adicción al consumo de esta droga que sufre el recurrente y que incluso es invocada por el mismo como un motivo de exculpación solicitando que se le considere un enfermo. El hecho de que puedan ser tomados en consideración estos antecedentes por no haber transcurrido cuatro años desde la imposición de la anterior sanción disciplinaria está perfectamente razonado en la resolución del recurso de reposición.

En consecuencia, procede la separación del servicio del recurrente, miembro de las Fuerzas Armadas, cuya adicción a una droga de las especialmente perjudiciales como es la cocaína ha quedado constatada en el curso de tres pruebas analíticas incluso habiéndose practicado a su solicitud en una de ellas un contraanálisis, resultando destacable que, habiendo sido corregido disciplinariamente por la misma conducta hace cuatro años, ha vuelto a cometer los mismos hechos, no obstante conocer las gravísimas consecuencias disciplinarias derivadas del consumo de la citada droga.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo y con él la del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,