STS, 20 de Febrero de 2014

PonenteMANUEL RAMON ALARCON CARACUEL
ECLIES:TS:2014:887
Número de Recurso944/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución20 de Febrero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Alba Nieto-Sandoval Martínez, en nombre y representación de CECOSA SUPERMERCADOS, S.L.U., contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en el recurso de suplicación núm. 2123/12 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, de fecha 26 de junio de 2012 , recaída en autos núm. 366/12, seguidos a instancia de Dª Constanza , contra CECOSA SUPERMERCADOS, S.L., sobre DESPIDO.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. Alexis Medina Vázquez, actuando en nombre y representación de Dª Constanza .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 26 de junio de 2012 el Juzgado de lo Social nº 3 de Granada dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º .- La demandante, Dª Constanza , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada CECOSA SUPERMERCADOS SLU (SUPERMERCADOS EROSKI), con la categoría profesional de "profesionales", antigüedad de 14/11/05 y salario de 1.078,24 €/mes (35,94 €/día).

  1. - Mediante el escrito que se da por reproducido (folios 4 y 5 de autos), la demandante fue despedida por causas objetivas, al amparo del art. 52.d del ET , con efectos de 23/03/12, por los motivos que en la misma se explicitan. Dicha carta es del siguiente tenor:

    EROSKI

    CECOSA SUPERMERCADOS SLU

    Doña Constanza

    En Málaga, a 8 de marzo de 2012

    Muy Sra. Nuestra:

    Mediante la presente carta la Dirección de esta empresa le comunica que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.d) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo , Estatuto de los Trabajadores, ha tomado la decisión de extinguir su contrato de trabajo, con efectos del día 23 de marzo de 2012 , por causa objetivas.

    El motivo de esta decisión se fundamente en que sus faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, han alcanzado el 25% de las jornadas habituales en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

    Las anteriores conclusiones son fruto de poder computar como faltas de asistencia al trabajo por su parte, las que se relacionan a continuación, siendo el motivo de todas ellas el de baja por enfermedad común:

    En el mes de abril de 2011, usted estuvo de baja el 9 al 27 de abril (ambos inclusive): 14 días hábiles.

    Del 1 al 30 de junio de 2011, usted estuvo en situación de baja el día 11 de junio de 2011: 1 día hábil.

    Del 1 al 31 de octubre de 2011, usted estuvo en situación de baja el día 1 de octubre de 2011, es decir, 1 día hábil.

    Del 1 de febrero de 2012 al 1 de marzo del mismo año usted ha estado de baja del 11 de febrero de 2012 al 1 de marzo de 2012, ambos inclusive, es decir, durante 16 días hábiles.

    Conforme a lo anterior, los días hábiles que usted falto a su puesto de trabajo durante los cuatro meses indicados, ascendieron a 32 días hábiles frente a los 98 días hábiles de trabajo existentes en el citado periodo, alcanzando el 32,65% de las jornadas hábiles en el periodo de referencia.

    Concluyendo, al ser intermitentes dichas ausencias y haber superado las ausencias en el 25% de las jornadas hábiles en los meses de abril, junio y octubre de 2011 y de febrero 2012, concurren todas las circunstancias requeridas legalmente para que pueda tomarse la decisión que se le comunica mediante este escrito.

    Consecuentemente, en uso de las facultades que otorga el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , le participamos la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, con efectos al día 23 de marzo de 2012.

    En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.1 b) de la referida norma , le comunicamos que tiene Vd. derecho a una indemnización de veinte días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades cifrada en 4.637,95 Euros (CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS) y calculada en función de su antigüedad. Cantidad que le es puesta a su disposición mediante trasferencia bancaria a la cuenta en que percibía usted la nómina ordenada en fecha 7 de marzo de 2012.

    Rogamos firme el duplicado ejemplar a los solos efectos de recibido.

    Atentamente.

    LA DIRECCIÓN RECIBIDO Y ENTERADO:

    CECOSA SUPERMERCADOS SL. Fdo. Constanza .

  2. - La actora ha cursado los procesos de IT que se citan en la carta de despido.

  3. - En 9/04/12 se celebró acto de conciliación ante el CMAC con el resultado de sin avenencia, en virtud de papeleta presentada el 26/03/12, habiéndose presentado la demanda de autos en 11/04/12.

  4. - No consta que la demandante ostente o haya ostentado cargo sindical ni de representación de los trabajadores".

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Constanza , contra CECOSA SUPERMERCADOS, S.L., absolviendo a dicha demandada de las pretensiones en su contra deducidas".

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Constanza ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, la cual dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso formulado por Dª Constanza contra la Sentencia dictada el día 26 de JUNIO de 2012 por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada en Autos seguidos a instancia de aquella nº 366/2012, contra CECOSA SUPERMERCADOS SL (Supermercados Eroski), en reclamación sobre despido, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia y declaramos la improcedencia del despido de que ha sido objeto, con fecha de efectos 23 de marzo del 2012 y condenamos a la demandada CECOSA SUPERMERCADOS SL (Supermercados Eroski), a que a su elección manifestada dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente Sentencia, readmita a la actora a su mismo puesto y condiciones de trabajo o la indemnice en la suma de SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (7.564,17 €), y en caso, de que opte por la readmisión, a que le haga efectivos los salarios de tramitación devengados, a razón de 35,94€ día brutos, desde la indicada fecha de efectos del despido hasta la de notificación de la presente Sentencia, o hasta que aquella hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a esta Sentencia y se probase por la demandada, lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación".

TERCERO

Por la representación de CECOSA SUPERMERCADOS, S.L.U., se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, el 25 de marzo de 2013. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en fecha 26 de octubre de 2012 .

CUARTO

Con fecha 25 de julio de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de febrero de 2014, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La trabajadora recurrida ha sido objeto de un despido realizado al amparo del artículo 52,d) del ET , por ausencias al trabajo justificadas pero que superan el 25 % de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, como exige dicho precepto estatutario para la validez de ese tipo de despidos objetivos. Sin embargo, en la redacción de ese precepto vigente al tiempo de producirse esas ausencias al trabajo -que tuvieron lugar entre el 9 de abril de 2011 y el 1 de marzo de 2012- se exigía un requisito más para la licitud del despido: que el absentismo total de la plantilla en el centro de trabajo superara el 2,5 % en el período de ausencias del trabajador, lo que no se acredita en el caso de autos. Ahora bien, el despido se produce mediante carta fechada el 8/3/2012, momento en que había entrado en vigor el RD-ley 3/2012, de 10 de febrero (publicado el 11 y con vigencia desde el 12), que suprimió ese requisito adicional del "absentismo colectivo". Se trata de dilucidar si se debe aplicar la regulación vigente en el momento de producirse las ausencias al trabajo o bien la que estaba en vigor en el momento de producirse el despido.

SEGUNDO

La sentencia recurrida, dictada por el TSJ de Andalucía (Granada) el 28/11/2012 , se inclina por la primera solución, revocando la sentencia de instancia, razonando que el Real Decreto-ley 3/2012 no establece norma retroactiva alguna sobre ese particular y que el art. 9.3 CE garantiza la irretroactividad de las normas restrictivas de derechos, como lo es la que suprime un requisito que dificultaba el despido de los trabajadores por ausencias al trabajo aún justificadas. Recurre la empresa en casación unificadora aportando como sentencia contradictoria la del TSJ de Asturias (Oviedo) de 26/10/2012 , en la que se contempla el caso de una trabajadora despedida también al amparo del art. 52,d) del ET por ausencias justificadas al trabajo (en este caso, más del 20 % de la jornadas hábiles en dos meses consecutivos, pero esta diferencia es irrelevante) en los meses de enero y febrero de 2012, es decir, antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012 y, por consiguiente, cuando se exigía además la concurrencia del absentismo colectivo, que tampoco se acredita. La igualdad de hechos, pretensiones y fundamentos que exige el art. 219 LRJS se produce sin lugar a dudas y, además, el pronunciamiento de esta sentencia de contraste es opuesto al de la recurrida pues considera que procede la aplicación del Real Decreto-ley 3/2012, que suprimió el requisito del absentismo colectivo y que, por ende, el despido es procedente. El razonamiento de la sentencia de contraste, con cita de una sentencia anterior de la propia Sala de Oviedo es el siguiente: "En definitiva, no hay retroactividad en una relación de tracto sucesivo cuando la nueva norma se aplica al desarrollo futuro de la relación, sin afectar ni incidir sobre los efectos jurídicos ya consumados bajo la vigencia de la anterior normativa, como ocurre en el caso. En efecto, una cosa es que algunas de las ausencias computadas para la extinción del contrato se produjeran con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , y otra bien distinta que no puedan ser valoradas jurídicamente conforme a una norma que autoriza a extinguir los contratos por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen los porcentajes fijados dentro de un periodo de doce meses, toda vez que ello en modo alguno implica su proyección sobre efectos jurídicos consumados, sino solo sobre una situación de hecho que estaba pendiente de calificación jurídica". Se cumplen, pues, los requisitos de procedibilidad de este recurso de unificación.

TERCERO

Entrando ya en el fondo del asunto, la cuestión ha sido resuelta por esta Sala Cuarta en la STS de 16/10/2013 (RCUD 446/2013 ) -en un caso en que se aportó la misma sentencia de contraste que en el caso de autos- cuya doctrina debemos reiterar por un elemental principio de seguridad jurídica mientras no exista razón alguna para el cambio. Decíamos así en el FD Tercero de dicha sentencia: "La cuestión planteada consiste en determinar si es aplicable esta última redacción del precepto a las ausencias de la actora, anteriores a la entrada en vigor de la nueva redacción de la norma, lo que justificaría la extinción del contrato por causas objetivas, o ha de aplicarse la redacción vigente cuando se produjeron las ausencias, en cuyo caso no procedería el despido objetivo ya que no se ha acreditado que el absentismo de la plantilla en igual periodo alcanzara el 2'5%.

La Sala entiende que esta última solución es la adecuada a derecho por lo que no habría justa causa para proceder a la extinción del contrato de la actora.

Las razones son las siguientes:

  1. - El RD Ley 3/2012, de 10 de febrero contiene una disposición final decimosexta en la que se limita a consignar que entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que se efectuó el 11 de febrero de 2012, y si bien contiene doce disposiciones transitorias, que abordan problemas de entrada en vigor de la norma respecto a distintas cuestiones, actuación de ETT como agencias de colocación, bonificaciones en contratos vigentes, reposición de las prestaciones de desempleo, etc..., no contiene disposición alguna que establezca un régimen transitorio aplicable a la extinción de contratos de trabajo realizados al amparo del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores . En consecuencia, la entrada en vigor de la nueva redacción del precepto para las extinciones por dicha causa se produce a partir del 12 de febrero de 2012, ya que en el RD Ley no está previsto efecto retroactivo para el artículo 52 d) ET .

  2. - El artículo 9.3 de la Constitución proclama con total rotundidad que la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y, aplicar la nueva redacción del artículo 52 d) ET a situaciones acaecidas con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, supone no respetar la irretroactividad de las normas que, en este supuesto, son restrictivas del derecho de la actora, pues eliminan un requisito -el absentismo del 2'5% de la plantilla- para que el contrato pueda extinguirse a instancia del empresario por justa causa .

  3. - El artículo 2.3 del Código Civil dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario y, tal como ha quedado consignado en el ordinal primero, el RD Ley, salvo para las concretas materias expresamente relacionadas en el mismo, no dispone que sus normas tengan carácter retroactivo, por lo que ha de predicarse la irretroactividad de la regulación que contiene el RD Ley 3/2012, de 10 de febrero.

Por lo anteriormente razonado no procede la aplicación al supuesto examinado de la redacción dada al artículo 52 d) ET por el RD Ley de 3/2012, de 10 de febrero, lo que acarrea la desestimación del recurso formulado" .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Alba Nieto-Sandoval Martínez, en nombre y representación de CECOSA SUPERMERCADOS, S.L.U., contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en el recurso de suplicación núm. 2123/12 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, de fecha 26 de junio de 2012 , recaída en autos núm. 366/12, seguidos a instancia de Dª Constanza , contra CECOSA SUPERMERCADOS, S.L., sobre DESPIDO. Confirmamos la sentencia recurrida. Se condena en costas a la recurrente incluyendo en las mismas los honorarios del letrado de la recurrida que impugnó el recurso. Con pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal que corresponda.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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