STS, 11 de Febrero de 2014

Con fecha 8 de junio de 2012 el Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda inicial de estos autos interpuesta por D. Martin frente a D. Fulgencio , debo condenar y condeno al demandado D. Fulgencio a que abone a quien fue su empresario D. Martin la cantidad bruta de 48.000,00 euros, por el concepto de incumplimiento del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato sin que proceda interés por mora.".

En dicha sentencia, como hechos probados se declaran los siguientes: 1°.- El demandante D. Martin , mayor de edad y con D.N.I. NUM000 se dedica a la actividad empresarial de la ortopedia actuando bajo el nombre comercial de Audiovida, con establecimiento abierto en Palencia, Paseo del Salón n° 7 tratándose de un centro especializado en la venta y adaptación de productos técnicos y ortoprotésicos dirigidos a personas mayores y a personas con discapacidad. 2°.- El demandado D. Fulgencio , mayor de edad y con DNI NUM001 ha venido desempeñando funciones como agente financiero del Deutsche Bank con previa prestación de servicios para Banco Español de Crédito. 3º.-. En fecha 2 de abril de 2008 D. Martin como empresa y D. Fulgencio como trabajador suscribieron un contrato de trabajo indefinido del que destacan las siguientes estipulaciones: 1. El trabajador prestará sus servicios como director comercial, incluido en el grupo profesional/ categoría/ nivel de jefe de ventas de acuerdo con el sistema de clasificación vigente en la empresa. 2. La jornada de trabajo será a tiempo completo de s. convenio horas semanales prestadas con los descansos establecidos legal o convencionalmente. 3. La duración del presente contrato será indefinida, iniciándose la relación laboral con fecha 02.04.2008. 4. El trabajador percibirá una retribución total de s. convenio euros brutos mensuales que se distribuye en los siguientes conceptos salariales: salario base, dos pagas extraordinarias y una de beneficios en las cuantías establecidas en el convenio pcira la categoría de jefe de ventas. Las partes acuerdan expresamente que tanto las dos pagas extras como la de beneficios se prorratearán mensualmente. El trabajador percibirá además como complemento salarial, con carácter consolidado, no compensable ni reabsorbible y en concepto de compensación de pacto de no competencia la cantidad de 250,00 euros al mes durante 12 pagas. 5. En lo no previsto en este contrato se estará a la legislación vigente que resulte de aplicación...asimismo le será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Comercio Ortopedias, dentro del Convenio de Comercio General de Palencia y Provincia. 4°.- Al citado contrato le fueron añadidas unas cláusulas particulares firmadas por el Sr. Martin y por el Sr. Fulgencio en fecha 2 de abril de 2000 (obrantes al f. xxxx de los autos) y de las que destacan, a los fines de este procedimiento las siguientes: 6. Para el desarrollo de su quehacer profesional, el director comercial recibirá muestrarios, catálogos, informes y soportes de datos relativos y pertenecientes a la empresa y a sus clientes. Al respecto, el trabajador se obliga: - a la más absoluta confidencialidad absteniéndose de cualquier acto de utilización o transmisión a terceros. - a su utilización limitada estrictamente al trabajo profesional encomendado. - a no incorporar dato alguno a ningún tipo de soporte si no es con autorización específica de la empresa. 7. El trabajador está obligado a: - no concurrir con la actividad de la empresa, conforme a lo legalmente establecido. 8. El Director Comercial, como consecuencia de su prestación laboral, tiene acceso a los productos y servicios, clientes, métodos de comercialización, estrategias, proyectos, etc. De la empresa. Se reconoce, en consecuencia, un efectivo interés de la empresa a establecer el pacto de no competencia. De manera que el trabajador también interesado en la U suscripción del pacto se compromete y obliga a no competir con la empresa ni a prestar sus servicios para otro empresario competidor del mismo en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Castilla y León durante los dos años siguientes a la extinción de su contrato de trabajo. 9. Se establece en compensación al pacto de no competencia para después de extinguido el contrato, la cantidad de 250 €/mes, que serán satisfechos desde el inicio de la relación laboral. 10. El incumplimiento del pacto de no competencia por parte del director comercial será constitutivo de incumplimiento contractual, debiendo aquel indemnizar a la empresa en los daños y perjuicios producidos, cifrándose dicha indemnización en cuantía no inferior a 48.000 €. 5°.- Mediante el servicio de Eurofax de correos, el día 13 de agosto de 2010 se remitió por D. Fulgencio a D. Martin un escrito del siguiente tenor: "Estimado Martin : Por la presente te comunico mi decisión de extinguir la relación laboral que nos une, en base a lo establecido en el artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , esto es, por dimisión del trabajador, con efectos del día 31 de agosto de 2010 con lo cual se respeta el plazo preaviso de 15 días establecido por el Art. 9 del Convenio Colectivo de Comercio en General de Palencia , además te recuerdo la obligación de la empresa de firmar el duplicado de la presente. En consecuencia te ruego que pongas a mi disposición el documento y la cantidad correspondiente a la liquidación de haberes y finiquito hasta ese día. Te saluda atentamente. El trabajador Fulgencio ". 5.1.- El Sr. Fulgencio desde el 6-9-2010 figuró inscrito en el Servicio Público de Empleo como demandante de empleo, con baja el 3.2.2011 y nuevo alta el 4-2-2011 hasta el 10-1-2012 siendo la causa de la baja "colocación comunicada sin oferta previa.". 5.2.- Por Resolución de 17-11-2011 de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de León se acordó reconocer a D. Fulgencio un subsidio por desempleo en los siguientes términos: - Días de derecho: 3948. - Período reconocido: 3/11/2011 al 20/10/2022. - Base reguladora diaria: 17,75 €. - % sobre la base reguladora: 80. - cuantía diaria inicial: 14,20. 6°.- Audiovida tiene como clientes a personas físicas particulares, centros educativos y centros de atención a personas con discapacidad. Uno de los proveedores del material que vende es el Institut Sant Joan de Barcelona. No tiene relación de exclusividad ni de clientes ni de suministradores de productos sanitarios. 7°.- Las funciones que D. Fulgencio desarrollaba como trabajador de D. Martin eran de carácter comercial: visitaba centros (hospitales, residencias, centros educativos), personal sanitario (médicos especialistas en traumatología, otorrinolaringología, rehabilitación), Mutuas; organizaba presentaciones de productos, realizaba presupuestos y licitaciones en organismos públicos, todo ello en el ámbito territorial de Palencia así como de Burgos, Zamora y Valladolid. 8°.- Coincidiendo con el cese de D. Fulgencio se produjo la baja voluntaria para la empresa D. Martin de la trabajadora Dª Celsa , quien se dedicaba a tareas de técnico protésico. Previamente, en fecha 31-7-2010 Dª Leocadia - becaria por la Universidad de Salamanca- como terapeuta ocupacional en la empresa Audiovida decidió dejar las prácticas que realizaba, habiendo montado un establecimiento denominado CAD Castilla y León, centro de Atención al Discapacitado y Ortopedia con sede en Avda. Francisco Barberá de Palencia. A partir de finales de agosto de 2010, Dª Celsa , D. Fulgencio y Dª Leocadia han coincidido en varias ocasiones realizando las actividades que figuran en el informe realizado por la un gabinete de investigación privada cuyo contenido se da aquí por reproducido. 8.1.- A pesar de no estar abierto al público el citado establecimiento, al menos desde finales de septiembre de 2010, Dª Leocadia realizaba algunas compras de material de ortopedia y realizaba asimismo ventas. 8.2.- Uno de los suministradores de productos al CAD, Castilla y León es el Instituto Sant Joan de Barcelona, y uno de sus técnicos, Severino , ha pasado a colaborar con dicho establecimiento, cuando antes lo hacía con Audiovida. 8.3.- Por parte de D. Martin se ha presentado escrito de denuncia ante el Servicio de Sanidad y Bienestar Social de Palencia frente a la empresa CAD, Castilla y León, habiéndose dictado Resolución administrativa el 19-5- 2011 por la que se acuerda imponer a la titular de dicho establecimiento una sanción económica como responsable de una infracción administrativa en materia sanitaria. 9º.- Dª Leocadia contrató en febrero de 2011 a Dª Celsa para trabajar en su negocio "CAD Castilla y León, Centro de Atención al Discapacitado y Ortopedia", habiendo asimismo suscrito la Sra. Leocadia con D. Fulgencio un contrato de trabajo indefinido fechado el 5-1- 2012 por el cual el Sr. Fulgencio prestaría sus servicios como empleado administrativo, con la categoría de administrativo en el centro de trabajo ubicado en C/ Obispo Barberá 3 pta. Bj.- Palencia. 10º.- Ante este Juzgado de lo Social n° 1 de Palencia se tramitaron autos n° 586/2010 por demanda de D. Fulgencio frente a D. Martin . 10.1.- Tras la celebración del oportuno juicio, se dictó sentencia el 30-122010 de la que destacan los siguientes pronunciamientos:" FUNDAMENTOS DE DERECHO: PRIMERO.- Mediante la demanda origen de este procedimiento solicita el actor se declare la nulidad de la cláusula de no competencia recogida como anexo en su contrato de trabajo en la que se establece la prohibición de no competir con la empresa ni a prestar sus servicios con otro empresario en la Comunidad Autónoma de Castilla y León durante dos años desde la extinción del contrato de trabajo, y alternativamente, en caso de desestimarse tal pretensión se declare la vigencia de la precitada cláusula durante el período únicamente de 6 meses desde la extinción del contrato, pretensiones a las que ha mostrado su oposición el empresario demandado. SEGUNDO.- Con base en la prueba documental practicada, ha quedado acreditado que entre los hoy litigantes se suscribió un contrato de trabajo el 2 de abril de 2008, estableciéndose el mismo día de la firma del contrato unas cláusulas adicionales al mismo siendo una de ellas la que es objeto de impugnación en el presente pleito y cuyo tenor es el siguiente: 11. "El Director Comercial, como consecuencia de su prestación laboral, tiene acceso a los productos y servicios, clientes, métodos de comercialización, estrategias, proyectos, etc. De la empresa. Se reconoce, en consecuencia, un efectivo interés de la empresa a establecer el pacto de no competencia. De manera que el trabajador también interesado en la suscripción del pacto se compromete y obliga a no competir con la empresa ni a prestar sus servicios para otro empresario competidor del mismo en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Castilla y León durante los dos años siguientes a la extinción de su contrato de trabajo. 1. Se establece en compensación al pacto de no competencia para después de extinguido el contrato, la cantidad de 250 €/mes, que serán satisfechos desde el inicio de la relación laboral". El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo además de un requisito temporal (no superar la dura pián máxima de 6 meses o 2 años según la cualificación profesional del trabajador) debe cumplir acumulativamente otros dos requisitos: .- Que el empleador tenga un efectivo interés industrial o comercial en que quien fue su trabajador no preste sus servicios a empresa que compita con él. .- Que se le satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. Partiendo de la categoría del actor de director comercial /jefe de ventas en Audiovida ha de entenderse que el mismo no era personal técnico y por tanto no es válido el tiempo pactado de 2 años, debiendo reconducirse a la duración máxima para el resto de los trabajadores que es la de 6 meses (por lo que al menos se estima la pretensión subsidiaria de la demanda), procediendo examinar si concurren los otros dos requisitos: a. Dedicado el demandado al comercio de productos ortopédicos, servicios sanitarios de terapia ocupacional y fisioterapia a personas mayores o con algún tipo de discapacidad, desarrollando su actividad en una pequeña ciudad y con un muy determinado y concreto mercado potencial de clientes es razonable que tuviera un efectivo interés empresarial en que D. Fulgencio no iniciara en un plazo temporal determinado una relación laboral con otra empresa de la competencia por la incidencia negativa que ello pudiera suponer para su volumen de negocio, desprendiéndose de la prueba practicada que el hoy actor era una pieza clave en la actividad de D. Martin , siendo aquel quien realizaba las tareas de comercialización de los productos y servicios, conociendo los métodos de trabajo de su empresario, la cartera de clientes, los márgenes comerciales, los precios y condiciones de venta, los proveedores, los profesionales dedicados a la recuperación funcional de personas, es decir, lo que el empresario denominó "fondo de negocio". A estos efectos es indiferente y no constituye requisito esencial el hecho mantenido en el acto del juicio por el empresario demandado de haber dado efectiva formación a D. Fulgencio (formación por otro lado necesaria dado que la experiencia profesional del actor en el mundo comercial se limitaba al ámbito de los productos bancarios) que sí podría afectar al denominado pacto de permanencia mínima que no es el aqui debatido. b. Se requiere asimismo que se abone al trabajador "una compensación económica adecuada"

. Esta adecuación - así sentencia de 6-2-2008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León- ha de ser inicialmente valorada por el propio trabajador que firma el pacto aunque cabe su revisión jurisdiccional cuando la compensación pactada sea notablemente desproporcionada en relación con el gravamen que supone para el trabajador la renuncia a la búsqueda de empleo en el mismo sector productivo durante el tiempo pactado. En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1991 tiene dicho que "...la finalidad esencial que se persigue con el establecimiento de esta compensación o indemnización es doble, a saber: a) Ante todo se pretende resarcir a la empresa en alguna medida de los daños y perjuicios que se le pueda irrogar la competencia o concurrencia del trabajador cesado y por ende cuanto mayor sea la duración del plazo de vigencia de la obligación mayor puede ser el perjuicio causado por el incumplimiento de la misma, de ahí que sea indiscutible la conexión e interrelación existente entre el importe de aquella y la duración de la obligación referida. 2) Por otro lado, dicha indemnización tiene, con respecto al trabajador cesado, una finalidad disuasoria al objeto de impeler a éste para que se abstenga de llevar a cabo actos que incurran en concurrencia o competencia con la empresa a la que había pertenecido hasta el cese y por tanto, también es claro que esta finalidad impone la consecuencia de que la mayor duración de la obligación de no concurrir exige un mayor importe de la compensación pactada y viceversa...". Como ya se ha indicado, en el pacto firmado entre los hoy litigantes se estableció una duración de dos años (la máxima permitida) y una compensación económica de 250,00 €/mes que el demandado ha venido satisfaciendo desde abril de 2008 (fecha de inicio de la relación laboral), lo que supone que D. Fulgencio habría percibido por este concepto unos 7.250,00 €, cantidad que se considera como suficiente en función del nuevo tiempo de vigencia de la no competencia que se va a fijar en esta resolución, y si bien podría discutirse si la cuantía fijada cumple la finalidad -como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 14/5/2009 - "de asegurar al trabajador una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo", constando el actor de alta como demandante de empleo desde comienzos del mes de septiembre de 2010, mantiene el demandante una experiencia profesional comercial no únicamente vinculada al sector económico al que se dedica el Sr. Martin , por lo que no están limitadas sus posibilidades de nueva contratación en otros ámbitos. FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda inicial de estos autos interpuesta por D. Fulgencio frente a D. Martin , debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suscrita entre ambas partes el 2 de abril de 2008 como anexo al contrato de trabajo de igual fecha en lo que se refiere al pacto de no competencia, únicamente en cuanto a la duración del mismo que habrá de ser de 6 meses a computar desde la extinción de la relación laboral, condenando al empresario demandado a estar y pasar por esta declaración.". 10.2.- Anunciado y formalizado Recurso de Suplicación por D. Fulgencio , el mismo ha sido desestimado por sentencia dictada el 4-5-2011 por la Sala de lo Social del T.S.J. de Castilla y León sede Valladolid, de la que destacan los siguientes pronunciamientos: " FUNDAMENTOS DE DERECHO: "Primero: Conviene tener en cuenta que a diferencia de la antigua normativa laboral ( articulo 74 de la Ley de Contrato de Trabajo ) que imponía la prohibición de concurrencia para después de terminado el contrato de trabajo durante un periodo de cuatro o de dos años según la mayor o menor cualificación profesional del trabajador, la vigente normativa contenida en el E.T. en el precepto antes citado prevé que la no concurrencia posterior al contrato solo puede establecerse en virtud de pacto o acuerdo entre el empresario y el trabajador, acuerdo que cabe suponer, puesto que nada consta ni se dice en contrario, se tomó de forma libre, voluntaria y consciente por el trabajador cuya cualificación profesional como director comercial permite presumir que era conocedor de lo que significaba el pacto en cuestión y de sus consecuencias; en todo caso el legislador exige para la validez del pacto, y con objeto por tanto de evitar cláusulas y acuerdos en esta materia que pudiera ser abusivos o perjudiciales para el trabajador, que concurran los dos requisitos antes mencionados, requisitos que en contra de lo que sostiene el recurrente entendemos que sí concurren en el caso aquí . enjuiciado; la empresa que gira en el trafico con el nombre comercial de Audiovida no se dedica a la fabricación o producción de bienes sino a la prestación de servicios a personas con discapacidad física teniendo como clientes no sólo las personas con discapacidad sino también centros educativos y centros de atención a discapacitados, tratándose de un centro especializado en la venta y adaptación de productos técnicos y ortoprotésicos (hecho probado séptimo); el actor, sin duda por razón de su experiencia como agente financiero en Deuschbank y en Banesto, fue contratado por la demandada como Director Comercial o Jefe de Ventas y como tal giraba visitas a centros sanitarios (Hospitales, Residencias y Centros educativos), personal sanitario, (médicos especialistas) Mutuas y organizaba y presentaba productos, realizaba presupuestos... etc en las provincias de Palencia, Zamora y Valladolid (hecho probado octavo); parece lógico que tal actividad comportaba que el actor tuviera acceso a productos, servicios, clientes, métodos de comercialización, estrategias y proyectos de la empresa, es decir, a datos que sin ser secretos o confidenciales sí suponían el conocimiento del funcionamiento interno comercial o mercantil de la empresa por lo que resulta razonable que el empresario demandado tuviera un interés comercial en que concluida la relación laboral el actor cuando menos en el ámbito de la Comunidad de Castilla y León no perjudicara, valiéndose de los datos comerciales conocidos, la actividad empresarial si se dedicaba a prestar servicios para otra empresa del mismo sector; entendemos pues que el pacto no puede ser tachado de arbitrario, caprichoso o abusivo por parte del empresario sino que obedece a un razonable interés comercial, el pacto en cuestión no es exclusivo ni típico del personal de alta dirección en empresas de I+D con acceso por tanto a datos secretos o confidenciales y salario de 5.000 euros mensuales como dice, sirio que el artículo 21.2 prevé que el pacto de no concurrencia puede afectar a técnicos y a quien no tenga tal condición, entendiéndose por técnicos no sólo el personal de alta dirección sino también el profesionalmente cualificado como es el caso del actor que fue contratado como Director comercial en función de sus conocimientos; el actor pueda emplear sus conocimientos comerciales y financieros que son los que le cualifican en cualquier empresa que no se dedique a la misma actividad que la demandada, y finalmente porque la relación laboral no terminó por despido ni por vencimiento del plazo pactado sino que siendo indefinida ha concluido por voluntad del trabajador lo que permite suponer que puede tener ya perspectivas de una nueva colocación o empleo; en definitiva entendemos que no ha se producido infracción del precepto citado por lo que el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada. FALLO: "QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por D. Fulgencio , contra la sentencia del Juzgado de Lo Social n° 1de Palencia de fecha 30 de Diciembre de 2010 (Autos 586/2010) dictada en virtud de demanda promovida por D. Fulgencio , contra D. Martin (AUDIVIDA), sobre SOLICITUD DE LA DECLARACION DE NULIDAD DE LAS CLAUSULAS DE NO COMPETENCIA RECOGIDAS COMO ANEXO EN EL CONTRATO DE TRABAJO y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia". 11º.- Los datos económicos reflejados por D. Martin en la "Declaración del IRPF: actividades económicas en estimación directa. Pago fraccionado" presentados ante la Agencia Tributaria durante los años 2010 y 2011 fueron los siguientes: Año 2010. * 1° trimestre: - Ingresos computables correspondientes al conjunto de las actividades ejercidas =144.704,16 euros. Gastos fiscalmente deducibles correspondientes al conjunto de actividades ejercidas = 183.641,28 euros. - Rendimiento neto: - 38.937,12 euros. * 2° trimestre: - Ingresos computables correspondientes al conjunto de las actividades ejercidas = 372.012,10 euros. - Gastos fiscalmente deducibles correspondientes al conjunto de actividades ejercidas=364.104,60 euros. Rendimiento neto: -8.707,50 euros. Importe del pago fraccionado 1.741,50 euros. * 3° trimestre: - Ingresos computables correspondientes al conjunto de las actividades ejercidas 461.206,53 euros. - Gastos fiscalmente deducibles correspondientes al conjunto actividades ejercidas: 408.915,02 euros. - Rendimiento neto: 52.291,51 euros. - Importe del pago fraccionado: 8.716,80 euros.* 4° trimestre: - Ingresos computables correspondientes al conjunto de las actividades ejercidas: 573.118,54 euros. - Gastos fiscalmente deducibles correspondientes al conjunto de actividades ejercidas: 498.968,63 euros. - Rendimiento neto: 74.149,91euros. - Importe del pago fraccionado: 4.371,68 euros.11.2.-. Año 2011. * 10 trimestre: - Ingresos computables correspondientes al conjunto de las actividades ejercidas 86.911,34 euros. - Gastos fiscalmente deducibles correspondientes al conjunto de actividades ejercidas: 92.919,74 euros. -Rendimiento neto: - 6.008,40 euros.* 2° trimestre: - Ingresos computables correspondientes al conjunto de las actividades ejercida: 190.861,32 euros. - Gastos fiscalmente deducibles correspondientes al conjunto de actividades ejercidas 205.817,84 euros. - Rendimiento neto - 14.956,52 euros. * 3° trimestre: - Ingresos computables correspondientes al conjunto de las actividades ejercidas 286.280,31 euros. - Gastos fiscalmente deducibles correspondientes al conjunto de actividades ejercidas: 295.195,35 euros. - Rendimiento neto: 8.915,04 euros. * 4° trimestre: - Ingresos computables correspondientes al conjunto de las actividades ejercidas: 352.876,21 euros. Gastos fiscalmente deducibles correspondientes al conjunto de actividades ejercidas 374.473,81 euros. - Rendimiento neto - 21.597,69 euros. 12°.- Ante el Juzgado de Instrucción n° 7 de Palencia se han [ autos 3. de faltas 65/2011 habiéndose dictado sentencia el 6-10-2011 , cuya firmeza no consta, en la que se recogen los siguientes pronunciamientos: HECHOS PROBADOS: "Único. Probado y así se declara que el 1 de abril de 2011, cuando Martin se dirigía a su negocio en a Calle Paseo del Salón, al llegar a la altura del número 9, se encontró con Fulgencio que estaba hablando con una empleada suya llamada Asunción . Al pasar al lado de su empleada le dijo "vamos para la tienda no pierdas tiempo con este señor", tras lo cual Fulgencio le profirió con ánimo de atentar contra su honor, una serie de insultos "sinvergüenza", "ladrón", "hijo de puta". Esta situación se mantuvo hasta que llegó a su negocio, donde se encontraban dos empleados suyos y varios clientes". FALLO: "Condeno a D. Fulgencio como autor responsable de una falta de injurias prevista y penada en el Art. 620.2° del Código Penal , a la pena de 15 días de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros (90 euros), y debo absolver y absuelvo al citado denunciado de la falta de amenazas que le venia tiendo imputada en este procedimiento, y a indemnizar a Martin en la cuantía de 250 euros en concepto de daños morales condenando al denunciado al pago de la mitad de las costas procesales si las hubiere". 13º.- Tras dar por finalizado su contrato laboral con Audiovida, D. Fulgencio acudió a la mayoría de los clientes de su anterior empresario para comunicarles que ya no iba a prestar servicios como comercial para el Sr. Martin , indicando a alguno de ellos que iba a permanecer vinculado con ese ámbito de actividad para otra persona llegando a ofrecerles sus servicios obteniendo embargos de material ortopédico de al menos un familiar de Dª Marta y del Colegio Público Simón de Colonia, material suministrado por CAD Castilla y León, pese a existir previas relaciones comerciales con Audiovida e incluso, en el centro docente, un presupuesto. 14°.- Con posterioridad en febrero de 2011 D. Fulgencio ha colaborado con D Adriana en la preparación de unos cursos de formación en materias tales como actividades de la vida diaria; habilidades mentales en la 3ª edad; movilizaciones, cambios posturales y traslados a personas mayores y con discapacidad, atención especializada a enfermos de alzheimier; cuidados paliativos; demencias, terapia ocupacional en geriatría. 15°.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el 11-7-2011 el acto se celebró el 22-7-2011 con el resultado de "sin avenencia".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de D. Fulgencio , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede Valladolid), la cual dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2013 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de DON Fulgencio contra la sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Social número 1 de PALENCIA (Autos 550/2011), en virtud de demanda promovida por DON Martin , sobre CANTIDAD. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de la sentencia.".

Por la representación procesal de D. Fulgencio se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fechas 10-2-2009 (R.C.U.D. 2973/2007 ) y de 30-11-2009 (R.C.U.D. 4161/2008 ).

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado de contrario, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presente escrito en el sentido de considerar el recurso procedente. E instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de febrero de 2014.

El recurrente y demandado, ha prestado servicios por cuenta del actor en la actividad de ortopedia en virtud de un contrato de duración indefinida, entre cuyas cláusulas interesa la cuarta por la que se pacta el pago de una compensación de pacto de no competencia por importe de 250,00 € al mes durante doce pagas, obligándose en virtud de la cláusula séptima a no concurrir con la actividad de la empresa conforme a lo legalmente establecido. En la cláusula décima, se preveía una indemnización de 48.000 € a cargo del trabajador para el caso de incumplimiento del pacto de no competencia. La relación entre las partes se inició el 2 de abril de 2008 finalizando a petición del trabajador con efectos del 31 de agosto de 2010 mediante carta dirigida a la empresa el 13 de agosto del mismo año. Instada por el trabajador la declaración de la nulidad de la cláusula séptima, de prohibición de concurrencia, y subsidiariamente que su duración fuera limitada a seis meses ya que según anexo debía tener una duración de dos años, su pretensión fue estimada en el rango subsidiario con desestimación del recurso de suplicación a través del que se hacía valer la pretensión principal. La demanda de la que traen causa las presentes actuaciones fue interpuesta por la empresa a fin de obtener el pago de 48.000 € mas el 10% de interés por mora por violación del pacto de no competencia. Al respecto, la sentencia del Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda absolviendo de la pretensión del pago de intereses, resolución que fue confirmada en suplicación.

La sentencia recurrida mantiene intacto el relato histórico, del que, entre otros es hecho destacable el que refleja el ordinal decimotercero, "Tras dar por finalizado su contrato laboral con Audiovida, D. Fulgencio acudió a la mayoría de los clientes de su anterior empresario para comunicarles que ya no iba a prestar servicios como comercial para el Sr. Martin , indicando a alguno de ellos que iba a permanecer vinculado con ese ámbito de actividad para otra persona llegando a ofrecerles sus servicios obteniendo embargos de material ortopédico de al menos un familiar de Dª Marta y del Colegio Público Simón de Colonia, material suministrado por CAD Castilla y León, pese a existir previas relaciones comerciales con Audiovida e incluso, en el centro docente, un presupuesto." .Se rechazó el motivo destinado a obtener una disminución del importe de la indemnización fijada, razonando que en el procedimiento sobre nulidad de la cláusula nada se resolvió acerca de si la cuantía fijada era también abusiva, ni tampoco consta que dicha alegación se formulara en el acto del juicio, se entiende refiriéndose al que tuvo lugar en estas actuaciones ni, obviamente, pudo ser resuelta por la sentencia de instancia, si bien en fase de conclusiones se introduce la cuestión de la facultad moderadora del Juez o Tribunal (diferente de la petición de declaración de cláusula abusiva) haciendo mención expresa del artículo 1154 del Código Civil , sin alegar las propuestas de cantidades alternativas que ahora se hacen en el recurso. La sentencia, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2011 considera que, acreditado el pacto de no concurrencia y su incumplimiento desde el 1 de septiembre de 2010 y hasta el 28 de febrero de 2011 no cabe aplicar la moderación interesada al ser incumplido el pacto en su totalidad y no en forma parcial o solo irregular.

Recurre el trabajador demandado en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 10 de febrero de 2009 por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

En la sentencia de comparación son extremos a considerar el pacto de no competencia suscrito entre las partes por el que se acuerda una duración para el mismo de dos años. Como contraprestación, el trabajador percibiría 240,00 € mensuales, que en caso de incumplimiento el trabajador deberá devolver, llegando a percibir por dicho concepto 5.576 €, además de preverse una indemnización a la empresa por daños y perjuicios en cuantía que no consta. Dicho trabajador fue despedido con reconocimiento de la improcedencia por la empresa. Reclamado el importe de las cantidades percibidas como compensación a lo largo de la vigencia del contrato, la sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda condenando al trabajador al pago de 5.576 €, resolución confirmada por la de suplicación, a su vez casada en unificación por la sentencia de contraste que rectifica anterior doctrina de la Sala, al considerar que la nulidad parcial de la cláusula de duración del pacto de no concurrencia, nulidad limitada a su extensión que no debió exceder de seis meses acarrea por aplicación analógica de las reglas del artículo 1.306 del Código Civil que la restitución tan solo debe alcanzar a la cuarta parte, 1.395,5 euros de las cantidades percibidas por aquel concepto.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .

Entre las sentencias sometidas a comparación no concurre la necesaria contradicción. Como se ha visto en los rasgos esenciales a destacar en el relato histórico, dos fueron los conceptos económicos contemplados en las cláusulas del contrato en el caso de la sentencia recurrida, de una parte la devolución de lo percibido como compensación durante la vigencia del contrato, 250€ mensuales y de otra una indemnización por daños y perjuicios no inferior a 48.000 euros. La dicción de la cláusula relativa a la indemnización indica un ámbito abierto a la moderación para el caso de un futuro litigio fijando una cantidad mínima con la posibilidad de exigir una superior, se entiende que atendiendo a los superiores perjuicios que pudieran resultaran acreditados.

En el caso de la sentencia de contraste lo reclamado no es una indemnización por daños y perjuicios sino la devolución de las cantidades percibidas mes a mes, que pudieran haber sido calculadas en función de la duración prevista en la cláusula de no concurrencia. Por el contrario, la cláusula indemnizatoria no tiene porque contemplar necesariamente esa duración tratándose de un cálculo alzado de los perjuicios que la actividad ocasione, bastando con que ésta se inicie y también como sanción a la deslealtad, pudiéndose también resaltar al respecto que en la recurrida fue el trabajador el que puso fin a la relación laboral, en tanto que en la de contraste fue la empresa la que procedió al despido.

No cabe por lo tanto establecer la comparación entre una compensación mensual que como hipótesis pueda ser pactada atendiendo a la duración de la restricción pues con la cláusula lo que se compensa es el lucro cesante del trabajador, con una indemnización por el perjuicio que pudiera acarrear al empresario el inicio de la actividad, cálculo indemnizatorio no necesariamente vinculado a la donación de la restricción referida por el trabajador sino a las consecuencias inmediatas sobre la empresa en la que se ha producido el cese. Semejantes diferencias impiden apreciar el requisito de contradicción indispensable para la viabilidad del recurso.

La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión del recurso determina su desestimación, visto el informe del Ministerio Fiscal sin que haya lugar a la imposición de las costas en aplicación del artículo 233 de la L.J .S.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.