STS, 5 de Diciembre de 2013

Con fecha 9 de mayo de 2011, el Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Eufrasia , contra INSS, TGSS, MUTUA INTERCOMARCAL, MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA S.A, FIBROCEMENTOS NT, SA, URALITA S.A, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El causante, D. Rubén falleció el 11.10.2008. No consta en la inscripción de fallecimiento la causa. Según el informe del Hospital de Viladecans falleció por insuficiencia respiratoria hipercapnica, con disnea de reposo, broncoplejia, hipoxemia que no respondió al tratamiento.

SEGUNDO.- El causante estaba afecto de EPOC más asma crónica de años de evolución con obstrucción severa. Era exfumador. En fecha 16.12.1982 el INSS comunica a la Mutua Layetana que el trabajador ha sido diagnosticado de "afecto de no enfermedad profesional".

TERCERO.- La actora solicitó el 4.11.2008 la pensión de viudedad que le fue concedida por resolución de fecha 7.11.2008 con base reguladora de 363,90 euros, porcentaje del 52% desde 1.11.2008. La CEI determinó que la contingencia era común.

CUARTO.- El causante trabajó como Operario de fabricación en ROCALLA SA, en Castelldefels, desde 9.7.1962 a 24.2.1982. Trabajó en distintos puestos de trabajo, entre ellos la sección de tubos, expuesto a la inhalación de fibras de amianto.

QUINTO.- La empresa Rocalla, SA, cesó en las actividades de fabricación en el año 1994, manteniendo sólo la actividad de comercialización a través de la empresa Materiales y Productos Rocalla, SA la cual se subrogó en los contratos de los trabajadores que no quedaron afectados por el cierre de la planta de fabricación. Rocalla, SA, que había quedado inactiva, en fecha 5.1.1995 cambia su denominación por el de Energía e Industrias Aragonesas, SA. En fecha 14.2.1995, Energía e Industrias Aragonesas, SA transfiere todos los activos y marcas de la división de construcción que aún detentaba de Rocalla, SA, a Materiales y Productos Rocalla, SA. En fecha 19.12.2003, Uralita, SA absorbe en proceso de fusión por absorción a Energía e Industrias Aragonesas, SA. Por otra parte, la mercantil Uralita Productos y Servicios, SA se constituyó el día 21.7.93 para comercializar productos y materiales para la construcción que realizaba Uralita, SA. En fecha 24.6.2004, Uralita Productos y Servicios, SA absorbe en proceso de fusión por absorción a las sociedades Fibrocementos de Levante, SA., Fibrocementos NT, SA y Materiales y Productos Rocalla, SA, procediendo a su vez en 11 de agosto del año 2004 al cambio de denominación pasando a denominarse Fibrocemento NT, SA. La mercantil Fibrocemento NT, SA está participada en un 99,99% por Uralita, SA y en un 0,01% por Uralita Sistemas de Tuberías, SA. ROCALLA SA comenzó a trabajar con amianto en las primeras décadas del siglo XX. Se fundó en 1928 y estaba dedicada a la fabricación de productos de fibrocemento. Los primeros datos sobre las condiciones de trabajo de que se dispone en el Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona (CSSLB) datan de 1974. En aquel año, las concentraciones de fibras/ml de amianto superaban los valores TLV de la época (5 fibras/ml) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7,79 fibras/ml y 9 fibras/ml), ambos en molienda de amianto. Los TLV eran los valores límite utilizados en la práctica habitual de la higiene Industrial en España en aquellos años. El RD 396/2006 fija ese valor límite en 0,1 fibras/ml. El informe del Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona relata las mediciones de fibras de amianto en los puestos de trabajo de carga y descarga de amianto en los molinos y en la sección de pulidos de fibrocemento. Las concentraciones superan los valores TLV de 5 fibras/ml en la descarga de molinos M1 y M2 (6,48 fibras/ml). No se superan en los otros puestos de carga de molinos M1, M2 y M3 (3,35 fibras/ml), descarga de molinos M3 y M4 (2,39 fibras/ml) y pulido manual (1,50 fibras/ml). No se realizaron controles periódicos de salud, salvo en los últimos años; la ropa no era la especifica, y se lavaba junto con el resto en casa; no se usaban mascarillas y existía una sola taquilla para la ropa; las instalaciones se limpiaban con sal fuman y aire a presión.

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución expresa.

SEPTIMO.- La base reguladora de la pensión asciende a 23.736,54 € anuales. La fecha de efectos es 1.11.2008 y el porcentaje el 52%".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Eufrasia contra la sentencia de 9 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social 29 de Barcelona en los autos 455/2010, seguidos a instancia de aquélla contra MUTUA INTERCOMARCAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FIBROCEMENTOS NT, S.A., URALITA, S.A y MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A. la cual debemos revocar, y con estimación de la demanda interpuesta por debemos reconocer a la demandante el derecho a percibir una pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional, sobre una base reguladora anual de 23.736,54 euros, más las mejoras y revalorizaciones correspondientes, porcentaje del 52% y efectos de 1 de noviembre de 2008, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de la misma, absolviendo de la demanda a la empresa Uralita S.A. y a Mutual Midat Cyclops".

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Auto en fecha 22 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "PARTE DISPOSITIVA: La Sala acuerda que procede aclarar la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2012 tanto en el fundamento de derecho quinto como en el fallo. Por lo que respecta al fundamento de derecho quinto:

"QUINTO. Procede pues a la vista de lo expuesto declarar que el fallecimiento del causante se ha producido por enfermedad profesional, reconociendo el derecho a la recurrente a la pensión de viudedad, derivada de enfermedad profesional, en cuantía del 52 por ciento de la base reguladora 23.736,54 euros, más las mejoras y revalorizaciones correspondientes, y con efectos de 1 de noviembre de 2008, debiendo estar y pasar los codemandados por la presente declaración. De conformidad con la nueva redacción del artículo 83. de la LGSS dada por la disposición final 8ª de la Ley 51/2007 de 26 de diciembre y al ser el hecho causante posterior al 1 de enero de 2008, procede declarar responsable de dicha prestación a la Mutua Intercomarcal quien deberá constituir el correspondiente capital coste en la TGSS."

El texto de el fallo de la sentencia deberá ser el siguiente:

" FALLAMOS Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Eufrasia contra la sentencia de 9 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social 29 de Barcelona en los autos 455/2010, seguidos a instancia de aquélla contra MUTUA INTERCOMARCAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FIBROCEMENTOS NT, S.A., URALITA, S.A y MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A. la cual debemos revocar, y con estimación de la demanda interpuesta por debemos reconocer a la demandante el derecho a percibir una pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional, sobre una base reguladora anual de 23.736,54 euros, más las mejoras y revalorizaciones correspondientes, porcentaje del 52% y efectos de 1 de noviembre de 2008, condenando a la Mutua Intercomarcal quien deberá constituir el correspondiente capital coste en el TGSS, absolviendo a la empresa Uralita S.A., al INSS y a la TGSS."

Quedando confirmados el resto de los demás pronunciamientos.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de MUTUA INTERCOMARCAL, M.A.T.E.P.S.S. Nº 39, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2010 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 87.3 de la LGSS , de conformidad con la nueva redacción dada por la disposición final 8º de la Ley 51/2007 .

Por providencia de esta Sala de fecha 11 de abril de 2013, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a las partes recurridas y pesonadas para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente.

En Providencia de fecha 24 de septiembre de 2013 y por necesidades de servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el 28 de noviembre de 2013, fecha en que tuvo lugar.

La sentencia de suplicación acoge el recurso de la demandante y declara que la causa del fallecimiento del causante ha sido una enfermedad profesional, reconociéndole el derecho a la prestación por tal causa en los términos económicos que concreta y a cargo de la Mutua demandada, según el auto aclaratorio de la misma.

Recurre esta última entidad en casación unificadora señalando de contraste nuestra sentencia de 26 de abril de 2010 (rcud 2254/2009 ) e impugna el INSS, que alega, en principio, omisión en el recurso de una relación circunstanciada de los hechos objeto de comparación y falta de contradicción.

En el apartado B) del recurso, dedicado a sostener la identidad en la pretensión, la Mutua demandada expone los hechos que considera coincidentes "en cuanto a la determinación de responsabilidad en el abono de prestación derivada de enfermedad profesional", comparando en este punto la sentencia recurrida con la de contraste y resaltando que en la primera el causante se hallaba en situación de incapacidad permanente en el momento del fallecimiento y que había estado en contacto contínuo con el amianto durante veinte años de su vida laboral, habiendo accedido su viuda a la pensión litigiosa el 1 de noviembre de 2008 a cargo de la propia Mutua y que en el de la sentencia de contraste el trabajador, que también había estado en contacto contínuo con el amianto entre 1962 y 1973, se hallaba en situación de jubilación desde febrero de 1992, reconociéndosele una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional el 8 de enero de 2008 e imponiéndose la responsabilidad prestacional al INSS porque en la fecha del hecho causante el contrato se encontraba extinguido hacía varios años, concluyendo que en ambos casos se trata de hechos causantes muy posteriores al cese de los trabajadores en sus empresas, con exposición al amianto en los dos, y que es irrelevante tanto el tipo de prestación como la fecha del reconocimiento prestacional (ambos en 2008) y la fecha en que realizaron la actividad de riesgo.

Cabe admitir que con los datos referidos en orden a lo que constituye el objeto actual de debate, que es la determinación de la responsabilidad prestacional entre la entidad gestora y la Mutua demandadas, se ha efectuado en lo indispensable la comparación fáctica que exige el art 224 de la LRJS .

En cuanto a la existencia misma de contradicción entre las resoluciones comparadas, también la niega la entidad gestora, poniendo el acento en que en la sentencia recurrida se trata de una pensión de viudedad y en la de contraste una de incapacidad permanente absoluta y que en esta última el hecho causante es de fecha anterior al 1 de enero de 2008, aunque los efectos económicos se determinasen después en la fecha del dictamen propuesta del EVI, mientras que en la recurrida el hecho causante data del 11 de octubre de 2008, añadiendo que la normativa que se aplica en una y otra resolución es diferente, al serlo en la recurrida la nueva redacción dada a los arts 68.2 y 3 y 87.3 de la LGSS y en la referencial no se aplican tales preceptos "sino que la cognición se limita a si resulta posible acceder a la situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional desde una situación de no alta y si, por tanto, resultaba infringido el art 36.9 del RD 84/1996, de 26 de enero ", concluyendo, en fin, que también el objeto de las pretensiones es distinto y reseñando en tal sentido que la sentencia de contraste precisaba que el recurso se había planteado "únicamente respecto al extremo de si procede o no que (a) un trabajador jubilado se le reconozca en situación de incapacidad permanente, con derecho al percibo de la correspondiente prestación, limitándose la Sala "al examen de dicha cuestión", según se consignaba en dicha sentencia, mientras que en la recurrida el motivo es distinto, consistente en la aplicación de los precitados arts 68.2 y 3 y 87.3 de la LGSS en la redacción dada por la Ley 51/2007, "si bien hay que indicar que esta pretensión se introduce novedosamente en este extraordinario recurso pues ni fue alegada en juicio ni en la impugnación del recurso de suplicación ni como oposición principal ni subsidiaria", por lo que el Instituto impugnante considera que se trata de una cuestión nueva y que también por ello debe desestimarse el recurso sin entrar en el examen de fondo.

La recurrente dice en su escrito sobre este extremo que la sentencia recurrida establece la responsabilidad mutual porque la fecha del hecho causante es posterior a 1-1-2008 y conforme a la redacción dada al art 87.3 de la LGSS por la Disposición Final Octava de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre , y que en la sentencia de contraste el criterio es distinto sosteniendo que el responsable de la prestación es el INSS "teniendo en cuenta que en la fecha del hecho causante (8.01.2008) el contrato ya se encontraba extinguido hacía varios años".

El Ministerio Fiscal, por su parte, manifiesta al respecto que en el concreto punto de la responsabilidad en el abono de la prestación "las sentencias son contradictorias y entre ellas concurren los requisitos de identidad exigidos por el art 219 de la LRJS ", proponiendo, en fin, el acogimiento del recurso con cita de las sentencias de esta Sala de 19 de marzo y 12 de mayo de 2013 .

Del examen comparado de ambas sentencias se advierte que aunque en cada una de dichas resoluciones se resuelve acerca de una contingencia diferente (viudedad en la sentencia recurrida y jubilación en la de contraste) tienen en común la misma enfermedad pulmonar (asbestosis) por igualmente coincidente exposición en el trabajo a elementos semejantes durante años y como ineludible consecuencia, la determinación de la responsabilidad de la prestación subsiguiente, habiéndose establecido en la recurrida la responsabilidad de la Mutua demandada y en la de contraste la del INSS.

Todo ello supone la existencia de la necesaria contradicción como requisito a cumplir ex artículo 219 de la LRJS para poder examinar el fondo del recurso, sin que quepa apreciar una cuestión nueva en lo que se halla inmanente en el núcleo del debate y es consecuencia obligada del mismo, debiendo en todo caso el órgano jurisdiccional determinar la normativa aplicable.

Arguye la recurrente en el apartado D) de su recurso que la normativa aplicable es la vigente en el momento del cese del trabajador en la empresa, "por lo que en el marco de la regulación anterior, las Mutuas no asumían el aseguramiento de la responsabilidad empresarial por las enfermedades profesionales en las prestaciones de incapacidad permanente y muerte y supervivencia.......responsabilidad que correspondía al Instituto Nacional de la Seguridad Social como sucesores del Fondo Compensador del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales", citando como normativa vigente a la sazón el Decreto de 10 de enero de 1946 reformado en 1978 y el posterior RDLey 36/1978, de 18 de noviembre, que extinguía el Instituto Nacional de Previsión y el referido Fondo y creándose el INSS que asumía las competencias de aquéllos y que puesto que en la sentencia recurrida se aplica el art 87.3 de la LGSS en la redacción dada por la Disposición final octava de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre , por entender que el hecho causante es posterior al 1 de enero de 2008, debe declararse que dicha resolución "quebranta la función de unificación de doctrina y jurisprudencia, atribuída, en materia social, a la Sala Cuarta del Tribunal Supremo".

La sentencia recurrida declara, con valor de hecho probado, en su cuarto fundamento de derecho que " el causante, después de un largo proceso de agravamiento de su enfermedad pulmonar desde, al menos, el año 1991 .......," falleció por insuficiencia respiratoria, disnea de reposo, broncoplejia e hipoxemia, " causas éstas que guardan relación directa con su enfermedad producida por la exposición al amianto y la consiguiente insuficiencia aguda crónica, sin que quepa deducir causa diferente a la exposición al polvo de amianto durante más de veinte años como la causante del fallecimiento......"

Sobre esta base cronológica y de relación causa-efecto, debe resolverse del modo que ya lo ha hecho la Sala en anteriores sentencias sobre el tema, como las de 19 de marzo de 2013 (rcud 769/2012) , que cita el Ministerio Fiscal , y 26 de marzo de 2013 (rcud. 1207/2012 ) y otras anteriores, como las que relaciona aquélla, así como posteriores, como la de 22 de octubre de 2013, rcud 161/2013, donde se señala (por todas la primera de las referidas), que " la Sala ya ha unificado doctrina en sus sentencias de 15 de enero , 18 de febrero y 12 de marzo de 2013 ( recursos 152 , 1376 y 1959/2012 ) en sentido favorable a la pretensión impugnatoria. En estas sentencias se establece que:

1. ) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque -como dice la sentencia de contraste en criterio que hay que rectificar- en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente y muerte tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68 .3. b) de la LGSS .

2. ) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009, dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley.

De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -la muerte- se haya producido en 2010, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía -de 1975 a 1993- la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver .

Procede, por tanto, la estimación del recurso, como propone el Ministerio Fiscal, para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación estimando también el recurso de esta clase interpuesto por la Mutua demandante en la relativo exclusivamente a la determinación de la entidad responsable de la prestación reconocida. Ello determina, a su vez, la revocación de la sentencia de instancia para estimar parcialmente la demanda y declarar, dejando en este punto sin efecto las resoluciones del INSS impugnadas, que la responsabilidad en el abono de la prestación reconocida corresponde a esa entidad gestora".

En igual sentido, pues, y como se anticipaba, debe acogerse el recurso interpuesto.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.