STS 124/2014, 3 de Febrero de 2014

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:973/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:124/2014
Fecha de Resolución: 3 de Febrero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. El motivo no puede ser estimado, porque este tipo de timos, como la estampita o el tocomocho, se fundamentan en cierta credulidad de algunas personas que pretenden aprovecharse de la torpeza o debilidad mental de otros, cuando lo que ocurre es precisamente lo contrario. En cierta manera, el estafador, es decir, quien trata de engañar, es la víctima. Es cierto que, cambiar cupones premiados con millones por una pequeña suma de dinero y permitir la participación en el reparto con un tercero que hace de gancho, aparece a nuestros ojos como algo poco comprensible en la sociedad del siglo XXI, pero también es cierto que tal engaño produce, en la realidad, el resultado pretendido por los estafadores, que es llevarse el dinero de la víctima, bajo el señuelo del gran negocio que se representa va a hacer el perjudicado, y encima aprovechándose de la supuesta debilidad mental de quien en la escena aparece como un ignorante. Este tipo de engaño ha sido considerado por esta Sala Casacional como idóneo, y la policía judicial pone los medios necesarios para no que se repita. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que Ante nos pende interpuesto por las representaciones legales de los acusados Rafael , Roque y Sebastián , contra Sentencia núm. 33/13 de 5 de abril de 2013 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictada en el Rollo de Sala núm. 76/12 dimanante del P.A. núm. 191/12 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Bilbao, seguido por delitos de estafa y asociación ilícita contra dichos recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Sebastián y Roque representados por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Pérez Cruz y defendidos por el Letrado Don Eduardo Estévez Cobos, y Rafael por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Campillo García y defendido por el Letrado Don Ángel Ruiz de Erenchun Oficialdegui, y es recurrido la Acusación particular Don Pedro Francisco representado por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Martín Jaureguibeitia y defendido por la Letrada Doña María del Mar Rivero Buxeda.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Bilbao incoó P.A. núm. 191/12 por delitos de estafa y asociación ilícita contra Rafael , Roque y Sebastián , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 5 de abril de 20913 dictó Sentencia núm. 33/13 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Rafael , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , sin antecedenes penales, Roque , mayor de edad, con DNI núm. NUM001 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de fecha 9 de noviembre de 2011 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Badajoz , por un delito de estafa a la pena de dos años de prisión, según consta en la Ejecutoria núm. 806/2009 y Sebastián , mayor de edad, con DNI núm. NUM002 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puestos de acuerdo y con ánimo de obtener una ventaja patrimonial ilegítima, sobre las 10.00 horas del día 19 de enero de 2010, Rafael se dirigió a Pedro Francisco , cuando éste paseaba por la calle Carmelo de Bilbao, preguntándole si sabía donde había una oficina de la ONCE porque tenía una tira de diez cupones y quería saber si tenían premio. En este momento apareció Roque quien aseguró, tras hacer como si lo comprobara en un kiosko de la ONCE y telefónicamente que, cada cupón estaba premiado con treinta mil euros, siendo falsa dicha manifestación. El acusado Rafael ofreció dos cupones premiados a Pedro Francisco y Roque que entregaría si le ayudaban a cobrar el total de los cupones, pero demostrando previamente que ellos tenían dinero. Con intención de recrear una apariencia de realidad de los hechos, Roque entregó a Fructuoso un fajo de billetes de 50 euros y se ofreció a Pedro Francisco para llevarle en coche a su domicilio, donde Pedro Francisco cogió las libretas de Caja Duero y del BBVA.

Así las cosas, los acusados Roque y Rafael acercaron a aquél en el vehículo Skoda Octavia con placas de matrícula ....HHH a la oficina central del BBVA de Bilbao, sita en Gran Vía 12, donde sacó 3000 euros a las 11.47 horas. Igualmente a las 12.06 horas en la Oficina 4700 de la calle Bertendona de la misma entidad bancaria, Pedro Francisco extrajo la cantidad de 3000 euros y a las 12.19 horas realizó en la Oficina BBVA sita en la Avda. de Urquijo de Bilbao, una tercera extracción de 3000 euros, todas ellas de su cuenta bancaria núm. NUM003 . Por último, en la entidad Caja Duero sita en la Alda. de Recalde núm. 35 de Biblao, de su cuenta bancaria núm. NUM004 , sacó 3000 euros a las 12.40 horas. Mientras Pedro Francisco accedía a los mostradores de las entidades bancarias, Sebastián , vigilaba a éste, comunicándose telefónicamente con los otros dos acusados. Pedro Francisco entregó a Roque la totalidad del dinero extraído que se hallaba repartida en cuatro sobres, conteniendo cada uno 3000 euros. Tras circular los tres en el vehículo por las calles de Bilbao y con la disculpa de enviar a Pedro Francisco a comprar un bocadillo a un bar, los acusados desaparecieron del lugar apoderándose del dinero y sin entregar ningún cupón a la víctima.

El día 19 de febrero de 2013, Roque , ingresó la suma de 4000 euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1) Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Rafael , Roque y Sebastián del delito de Asociación ilícita del que venían siendo acusados por la Acusación particular, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.

2) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Rafael , Roque y Sebastián , como autores responsables de un delito de estafa ya definido, con la agravante de reincidencia y atenuante de reparación del daño en Roque y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los restantes, a las penas a cada uno de ellos de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de de la condena.

También CONDENAMOS a los acusados al pago, por partes iguales, de la mitad de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Como responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a Pedro Francisco en la cantidad de ocho mil euros (8.000 euros) con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC ."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Rafael , Roque y Sebastián , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Sebastián , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 de la CE , por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, aducible por el cauce especial del art. 5. 4 de la LOPJ .

  2. - Por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 18 de la CE , vulneración del derecho a la intimidad, invocándose como cauce casacional el art. 5.4 de la LOPJ .

  3. - Por infracción de Ley a tenor del art. 849.1 de la LECrim ., en el que se establece que se entenderá infringida la Ley a los efectos del recurso de casación, cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la Ley Penal.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Roque , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  4. - Por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 de la CE , por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, aducible por el cauce especial del art. 5. 4 de la LOPJ .

  5. - Por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 18 de la CE , vulneración del derecho a la intimidad, invocándose como cauce casacional el art. 5.4 de la LOPJ .

  6. - Por infracción de Ley a tenor del art. 849.1 de la LECrim ., en el que se establece que se entenderá infringida la Ley a los efectos del recurso de casación, cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la Ley Penal.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Rafael . se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  7. - Por infracción de precepto constitucional en concreto del art. 24.2 de la CE , al amparo del art. 852 de la LECrim ..

  8. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 248 y 249 del. C. penal .

QUINTO

Es recurrido en la presente causa la Acusación particular Don Pedro Francisco , que se persona por escrito de fecha 15 de mayo de 2013, e impugna el recurso.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y se opuso al mismo, por las razones aducidas en su informe de fecha 18 de junio de 2013; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de enero de 2014, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia condenó a los acusados Rafael , Roque y Sebastián como autores de un delito de estafa, con la agravante de reincidencia y atenuante de reparación del daño en el caso del segundo de los acusados, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Los recursos de los hermanos Roque y Sebastián son sustancialmente iguales, y constan de tres motivos de contenido casacional. El recurso de su sobrino Rafael tiene un solo motivo formalizado vulneración de la presunción de inocencia, coincidente con el motivo segundo de los anteriores. Daremos, pues, respuesta conjunta a tales reproches casacionales.

SEGUNDO.- Comenzamos por el estudio del segundo motivo que se articula por vulneración constitucional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y alegando como precepto infringido el art. 18 de la Constitución española , en cuanto garantiza el derecho a la intimidad de las personas, desarrollado por la Ley Orgánica de Protección de Datos, la número 15/1999, de 13 de diciembre.

Dice la parte recurrente que como consecuencia de la investigación por la Policía Local de Bilbao se obtuvieron datos de carácter confidencial que afectaban a una tercera persona, llamada Paulina , «por su cuenta y riesgo y sin informar a la autoridad judicial».

Sustancialmente se alega que se accedió a una información protegida sin contar con un auto habilitante y contraviniendo lo dispuesto en el art. 11 de la LO 15/1999 .

Desde el plano fáctico, se investigaba en estas diligencias la actuación de unos estafadores, que habían dado un timo conocido como el "tocomocho" a una persona de avanzada edad (81 años) quien tras denunciar estos hechos, puso en marcha la investigación llevada a cabo por la policía municipal de Bilbao, en cuyas céntricas calles había ocurrido este suceso. El Juzgado de Instrucción había sobreseído provisionalmente la causa ordenando en Auto de 3 de febrero de 2010 que todo ello se verificaba «sin perjuicio de las investigaciones que corresponda realizar a la policía judicial», con cuya apoyatura señala la Audiencia se continuó con la investigación policial en curso (cuya estafa se había perpetrado el día 19 de enero de ese mismo año). Del estudio de la causa se infiere que la contestación de la entidad bancaria ante la petición de datos realizada policialmente lo fue con fecha 4 de febrero de 2010, a las 9:19 horas, lo que es importante, puesto que permite constatar que investigación judicial y policial no se hallaban totalmente descoordinadas como parece poner de manifiesto la parte ahora recurrente.

Conviene también poner de manifiesto, antes de seguir con nuestra argumentación, que la investigación se centraba en el estudio de las grabaciones de las cámaras de seguridad que cubrían todo el escenario del timo, esto es, las distintas calles, plazas y otro lugares a los que se hubieran dirigido los sospechosos con la víctima. Y dentro de tal escenario, se pudo comprobar a través de las cámaras de El Corte Inglés cómo Pedro Francisco se apeaba de un turismo Skoda, en unión de otros dos varones, uno de ellos el conductor del mismo; en esto, apareció una tercera persona (también varón) que hablaba a través de un teléfono móvil y que se dirigía al conductor del vehículo citado; en las cámaras sitas en el BBVA de la Gran Vía de Bilbao se observa cómo entra la víctima en la entidad y tras él, ese tercero, que guarda cola con él, pero cuando la víctima es atendida, abandona la cola sin efectuar gestión alguna; tras ello, se dirigen a otra sucursal bancaria del propio BBVA, entrando tras Pedro Francisco esa tercera persona, guardando de nuevo cola detrás de la víctima, y se observa cómo abandona después la misma para dirigirse al cajero automático y operar en él; finalmente, se dirigen a otra entidad bancaria (Caja Duero) en donde se repite la escena, guardando cola dicha tercera persona sospechosa, sin verificar operación alguna, mientas habla por el teléfono móvil.

De esta mecánica operativa puede deducirse que conociendo la titularidad de la tarjeta con la que operó ese tercer individuo en la sucursal bancaria podría llegarse a conocer su identidad y dirección, sin que a la investigación pudiera interesarle el tipo de operación bancaria que verificó, pues tal dato se encontraba fuera de cualquier utilidad práctica para la identificación de los presuntos autores de la estafa. En efecto, solicitado tal dato, la titularidad de la tarjeta resultó aparecer a nombre de Paulina , lo que permitía suponer que, o bien tal tarjeta había sido sustraída -y en su caso, denunciada su desaparición-, o su usuario tenía algún vínculo con dicha mujer que le permitía tal posesión. Conocida la domiciliación de tal Paulina en Fuensalida, provincia de Toledo, dato éste que es naturalmente accesible a la policía judicial, como es la residencia de una persona, remitieron un correo electrónico a la policía local de citado municipio con las grabaciones obtenidas al objeto de poder identificar a ese tercer individuo, resultando que el agente de la policía municipal con número profesional 505-18 informó al equipo que le requería tal información que se trataba de Sebastián , y el otro, que aparecía en las grabaciones, su hermano, Roque , y que Paulina era la pareja sentimental del primero. A través de la Guardia Civil de Torrijos se pudo llegar a la identificación del Skoda, matrícula ....HHH , propiedad de María Teresa (pareja de Rafael ), de las mismas características y matrícula que el turismo con el que se desplazaron a Bilbao los sospechosos el día 19 de enero, pudiéndose comprobar que dicho automóvil había obtenido un ticket de estacionamiento en tal ciudad ese mismo día, e igualmente de las diligencias de investigación de la policía judicial de dicha ciudad resulta la atribución de una serie de terminales telefónicos a nombre de Paulina , sobre los que se expidió mandamiento judicial para averiguar los datos asociados a las comunicaciones habidas entre tales teléfonos, obteniéndose la comprobación de que habían interactuado entre ellos en el centro de Bilbao en la propia zona del timo, el día 19 de enero de 2010.

De lo que antecede se pone de manifiesto que toda la conexión con la identidad de los investigados resulta de la información que se obtiene por la policía judicial con respecto a la persona sospechosa que operó en el cajero automático, pues conocida su identidad los demás datos se desprendían necesariamente de ahí, sin necesidad de generar la obtención de datos bancarios relativos a las extracciones o movimientos que se hubieran llevado a cabo con tal tarjeta, pues esa información no interesaba a la investigación, que desde luego no se trataba de un delito económico o societario, sino una estafa a través del timo del tocomocho.

La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, señala en el art. 2.1 respecto a su ámbito de aplicación que dicha ley «será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado».

Aunque consideremos como dato de carácter personal a la identificación de un cliente que opera en un cajero automático a través del contenido identificativo de la tarjeta utilizada, y en consecuencia, atribuir ese dato al derecho a la intimidad, constitucionalmente protegido en el art. 18.1 de nuestra Carta Magna , es evidente que no toda injerencia en tal derecho precisa de autorización judicial, puesto que la policía judicial en la averiguación de los delitos, y mediante la aplicación de los principios de idoneidad y proporcionalidad, puede realizar averiguaciones en tal sentido por su propia autoridad.

La STC 233/2005, de 26 de septiembre ha dicho que «es claro que, a la luz de nuestra doctrina, no resulta exigible en el ámbito de las investigaciones de los movimientos de las cuentas corrientes y, en particular, en las del origen y destino de los cheques (esto es, en las investigaciones que el recurrente califica como "de segundo grado"), una autorización judicial previa».

Si bien lo ha matizado señalando que «ciertamente, como señalamos anteriormente, entre los requisitos para determinar la legitimidad de la injerencia en el derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 CE hemos reclamado en varias ocasiones la existencia de resolución judicial previa; pero no es menos cierto que sólo hemos exigido dicha decisión "como regla general" [ STC 71/2002, de 3 de abril , FJ 10 a)]. En efecto, hemos señalado que, "a diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal (como la entrada y registro en domicilio del art. 18.2 CE o la intervención de comunicaciones del art. 18.3 CE ), respecto de las restricciones del derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ) no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial" [ SSTC 234/1997, de 18 de diciembre, FJ 9, in fine ; 70/2002, de 3 de abril , FJ 10.b.3; en el mismo sentido, STC 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 4 c)]. De manera que, en la medida en que no se establece en el art. 18.1 CE reserva alguna de resolución judicial, como hemos señalado en otras ocasiones, "no es constitucionalmente exigible que sea el Juez quien tenga que autorizar esta medida limitativa, pudiéndola adoptar, siempre que una ley expresamente la habilite, la autoridad que, por razón de la materia de que se trate, sea la competente" ( STC 234/1997, de 18 de diciembre , FJ 9, in fine)».

La LO 15/1999 no es suficientemente explícita al respecto, ya que por un lado, en el art. 11 declara que los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado, que no será preciso: a) Cuando la cesión está autorizada en una ley; y d) cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Pero, a renglón seguido, en el art. 22.2, dispone, sin embargo, que la recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por las fuerzas y cuerpos de seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función de su grado de fiabilidad.

De todo ello se colige que la LO 15/1999 no ha resuelto este tema con la suficiente claridad, al punto que los recurrentes no citan ni una sola resolución judicial en apoyo de sus pretensiones. Por si fuera poco, en el caso que resolvemos hay que convenir que lo cuestionado son datos relativos a la identificación del usuario de un cajero automático, pero no datos bancarios propiamente dichos, que por lo demás no eran precisos para la continuación de la investigación, una vez que los agentes contaban con el detalle que ofrecían las cámaras de seguridad situadas en la calle, tanto de entidades públicas como privadas.

La propia parte recurrente se refiere a que únicamente se han obtenido datos para conseguir la identidad de los sospechosos. Retenemos el siguiente párrafo del escrito de formalización del recurso:

"La información obtenida a través del BBVA (folio 25) permitió conocer la identidad de Paulina , con domicilio en Fuensalida, ello permitió que los agentes de Bilbao contactaran con Fuensalida y Torrijos (tenían unas imágenes pero no sabían a quién se podría corresponder) y ello les permitió conocer los datos de los tres acusados así como la matrícula del Skoda, el cual tras señalarlo policialmente, fue localizado en Basauri y dos de los acusados ser detenidos, incautándoseles objetos y teléfonos móviles sobre los cuales se desarrollaron investigaciones de GPS para situarlos en la escena del delito".

Como se ve, la identificación visual inició la investigación que arrojó el resultado positivo al que alude la parte recurrente. No puede decirse que se tratara de un dato bancario propiamente dicho (extracciones, saldos o movimientos) sino una identidad conseguida en la operación con tarjeta en el cajero automático.

Y de cualquier forma, la habilitación puede encontrarse en la genérica a la policía judicial para la investigación penal ( arts. 126 CE , 282 y ss., 299, 785 LECrim., 11.1 LO 2/1986 , de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, entre otros).

Y en último caso, el juez de instrucción encomendó a la policía judicial la práctica de gestiones para esclarecer la autoría del delito que había sido denunciado, diligencias que se habían practicado hasta ese momento. Cuando fue necesaria la expedición de mandamientos judiciales para las interconexiones de teléfonos con arreglo a la Ley de Cesión de Datos, se dictaron los oportunos autos judiciales, como consta en la causa.

Desde esta perspectiva el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Desde el plano de la valoración de las imágenes de las cámaras de seguridad, la STS 485/2013, de 5 de junio , considera que el material fotográfico y videográfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable. La eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala (sentencias de 6 de mayo de 1993 , 7 de febrero , 6 de abril y 21 de mayo de 1994 , 18 de diciembre de 1995 , 27 de febrero de 1996 , 5 de mayo de 1997 , 968/1998 de 17 de julio , 188/1999, de 15 de febrero , 1207/1999, de 23 de julio , 387/2001, de 13 de marzo , 27 de septiembre de 2002 , y 180/2012 de 14 de marzo, entre otras muchas) ha considerado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la filmación de escenas presuntamente delictivas que suceden en espacios o vías públicas, estimando que la captación de imágenes de actividades que pueden ser constitutivas de acciones delictivas se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigación criminal, siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio o de lugares específicos donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad.

Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmación o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas (domicilio) sólo puede ser acordado en virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisión en un derecho fundamental. No estarían autorizados, sin el oportuno plácet judicial, aquellos medios de captación de la imagen o del sonido que filmaran escenas en el interior del domicilio prevaliéndose de los adelantos y posibilidades técnicas de estos aparatos grabadores, aun cuando la captación tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario, ni tampoco puede autorizarse la instalación de cámaras en lugares destinados a actividades donde se requiere la intimidad como las zonas de aseo.

No es este el caso de autos, pues, como precisa la STS de 1-6-2012, nº 433/2012 , el material fotográfico y vídeo gráfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable.

De ahí que igualmente la STS 828/1999, de 19 de mayo , recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional (véase STC de 16 de noviembre de 1.992) y de esta Sala Segunda ( S.S. de 21 de mayo de 1.994 , 18 de diciembre de 1.995 , 27 de febrero de 1.996 , 5 de mayo de 1.997 y 17 de julio de 1.998 , entre otras) ha admitido las grabaciones videográficas como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recogen las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado. Esa validez, no obstante, está subordinada imprescindiblemente a la necesidad de que la filmación no suponga una invasión de los derechos fundamentales a la intimidad de la persona, razón por la cual será precisa autorización judicial cuando la grabación se lleva a cabo en domicilios o lugares protegidos por el art. 18 C.E . Pero si se trata de la grabación de imágenes en lugares públicos, aun de acceso restringido, no se requiere autorización judicial. En este sentido, la reciente STS 67/2014, de 28 de enero .

La misma doctrina jurisprudencial citada viene a destacar que, supuesta la legitimidad de la filmación, se hace rigurosamente necesario activar las medidas de control judicial oportunas para evitar alteraciones, trucajes o montajes fraudulentos o simples confusiones, es decir, para garantizar la autenticidad del material videográfico, lo que, a su vez, requiere la inmediata entrega a la autoridad judicial del original de la grabación. Por último, cuando la película haya sido filmada por una persona, será precisa la comparecencia en el juicio oral del operador que obtuvo las imágenes en tanto que el cámara tuvo una percepción directa de los hechos en el mismo momento en que ocurrían, y sus manifestaciones en el plenario deben ser sometidas a la exigible contradicción procesal. Este último requisito no será exigible, naturalmente, en el caso de que la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal, o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción. En tal caso es necesario extremar el rigor de las medidas de control de la filmación así obtenida, en tanto que en este supuesto, la prueba vendrá constituida exclusivamente por las imágenes que contenga la película, sin posibilidad de ser complementadas y confirmadas por la declaración personal del inexistente operador. Por esta misma razón "la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad" ( STS de 17 de julio de 1.998 ), exigiendo la doctrina jurisprudencial que el material videográfico haya sido visionado en el plenario con todas las garantías procesales.

Se establecen, por tanto, una serie de exigencias, para evitar la manipulación y asegurar la autenticidad del material probatorio, de las que la entrega pronta a la autoridad judicial no es más que uno de los procedimientos recomendados al efecto, junto con los demás que se enumeran. Por ello no cabe sobrevalorar la referencia a la entrega inmediata al Juez.

Así, en la sentencia de esta Sala de 12-1-2011, nº 1154/2010 , se señala que, aunque es preferible que las grabaciones videográficas sean puestas cuanto antes a disposición de la autoridad judicial, el transcurso del tiempo no es un elemento que prive de valor de forma absoluta a tales grabaciones. La razón de la celeridad en la aportación se explica, cuando el autor de las grabaciones es la policía, por la obligación que le cumple de informar al juez, en los términos marcados por la Ley, de la integridad de los resultados de su investigación preliminar. De otro lado, y aunque es claro que las grabaciones realizadas por terceros solo se aportarán tras conocer su existencia y reclamarlas, después de valorar su posible trascendencia respecto de los hechos investigados, la inmediata aportación se encamina a disminuir las posibilidades de manipulación del material, de manera que el retraso en la entrega pudiera conducir a hacer recomendable una mayor verificación de su autenticidad mediante su confrontación con otras pruebas y, en su caso, de ser así solicitado o de oficio en caso de que existan dudas razonables por parte del Juez instructor, mediante los exámenes técnicos que permitan garantizar la ausencia de alteraciones significativas.

CUARTO.- El primer motivo se formaliza por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La sentencia recurrida llega a la convicción probatoria a través de prueba de carácter indiciario, toda vez que la víctima no reconoció a los acusados ni en la instrucción sumarial ni en el plenario.

Hemos declarado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

Una vez que hemos declarado la regularidad de la obtención de la identificación de Sebastián a través del nombre que figuraba en la tarjeta que utilizó en el cajero automático, el resto de diligencias de investigación superan con creces el estándar de la prueba indiciaria, toda vez que el vehículo Skoda, al que anteriormente nos hemos referido, que fue el utilizado en el delito que se enjuicia en la instancia, fue hallado el día 12 de mayo de 2012 en Basauri, y por otro lado, un agente de paisano de la Ertzainza (número NUM005 ) observó cómo dos individuos intentaban estafar a unas mujeres de avanzada edad, siendo así que ante su intervención, salieron corriendo, siendo detenidos poco después cuando accedían al vehículo Skoda al que nos acabamos de referir. Los detenidos en cuestión fueron Rafael y Roque (el primero llevaba unas gafas de pega, iguales a las utilizadas en la estafa a Pedro Francisco ), junto a diversa documentación de María Teresa , sobre quien manifestó que era su pareja, así como se ocuparon los teléfonos que fueron precisamente los que interactuaron en Bilbao en el timo del "tocomocho" al que nos referimos en esta causa. Queda probado igualmente que Paulina es la pareja de Sebastián . Y que Roque está casado con Mariana . Pero los indicios de más intensidad fueron descubiertos en tal vehículo Skoda, ocupándose 10 cupones de la ONCE válidos para el sorteo de 3 de mayo de 2010, con los que se escenificaba lógicamente unos días más tarde, el 12 de mayo, cuando son detenidos en Basauri, unas anotaciones con números premiados de la ONCE, que se confeccionan con la misma finalidad de dar el "tocomocho", cartillas bancarias con números borrados, gafas con montura de pasta, simuladas, para confundir en futuras identificaciones, iguales a las que se ve a Rafael en las cámaras de El Corte Inglés de Bilbao el día 19 de enero de 2010, y, sobre todo, varios fajos de billetes de 50 euros, falsos, iguales a los que se mostraron a Pedro Francisco en esta última fecha, y finalmente, analizado el sistema de navegación del coche, lo sitúa en Bilbao el día 19 de enero de 2010. De igual forma, consta en las actuaciones la implicación de los imputados en otros timos similares en las localidades de Linares (Jaén) y Blanes (Gerona). Finalmente, la Sala sentenciadora de instancia señala que contrastadas las fotografías obrantes en la causa y el visionado de las imágenes con la fisonomía de los acusados, no le cabe duda de que se trata de las mismas personas que actuaron el día 19 de enero de 2010.

En suma, todos esos datos confluyen en la conclusión racional a la que llega el Tribunal sentenciador, quien explica que el mismo «modus operandi» en todas las ocasiones, la ubicación y tránsito de llamadas entre los teléfonos ocupados el día 19 de enero de 2010, la ubicación del vehículo utilizado, el hallazgo de cupones de la ONCE, billetes de 50 euros falsos, gafas simuladas, listados de números premiados, etc. junto a las grabaciones de las cámaras de seguridad, son elementos indiciarios suficientes para tener por razonable la inferencia a la que llegan los jueces «a quibus», razón por la cual el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En el tercer motivo, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del Código Penal .

El autor del recurso pone de manifiesto que no existió propiamente engaño o ardid que llevara a la víctima a realizar los actos de desplazamiento patrimonial que constan en el factum.

El motivo no puede ser estimado, porque este tipo de timos, como la estampita o el tocomocho, se fundamentan en cierta credulidad de algunas personas que pretenden aprovecharse de la torpeza o debilidad mental de otros, cuando lo que ocurre es precisamente lo contrario. En cierta manera, el estafador, es decir, quien trata de engañar, es la víctima. Es cierto que, como dice la parte recurrente, cambiar cupones premiados con millones por una pequeña suma de dinero y permitir la participación en el reparto con un tercero que hace de «gancho», aparece a nuestros ojos como algo poco comprensible en la sociedad del siglo XXI, pero también es cierto que tal engaño produce, en la realidad, el resultado pretendido por los estafadores, que es llevarse el dinero de la víctima, bajo el señuelo del gran negocio que se representa va a hacer el -a la postre- perjudicado, y encima aprovechándose de la supuesta debilidad mental de quien en la escena aparece como un ignorante. Este tipo de engaño ha sido considerado por esta Sala Casacional como idóneo, y la policía judicial pone los medios necesarios para no que se repita. Desde esta perspectiva, el motivo no puede prosperar.

Por lo demás, la pena se ha impuesto en los márgenes permitidos por la ley penal, y se encuentra razonada en la importante suma obtenida en el caso enjuiciado: 12.000 euros a una persona que es pensionista.

Y con respecto al recurso de Roque , la consignación de un tercio del importe total de la responsabilidad civil no puede dar lugar a la estimación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, puesto que para tal intensidad se requiere al menos la íntegra reparación del delito, y no la meramente parcial.

SEXTO.- Procediendo la desestimación de los recursos, se están en el caso de condenar en costas a los recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Rafael , Roque y Sebastián , contra Sentencia núm. 33/13 de 5 de abril de 2013 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.