STS 144/2014, 12 de Febrero de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, incoó procedimiento abreviado nº 551/2012 contra Pedro Enrique y Sacramento , por delitos de quebrantamiento de medida cautelar y lesiones y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, que con fecha diecinueve de abril de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

1º.- El acusado Pedro Enrique , senegalés y con NIE NUM000 , sobre las 19,20 horas del día 29 de enero de 2012, cuando se encontraba en el bar "Lorena", sito en la calle Toledo de esta ciudad, tras mantener una discusión con su excompañera sentimental, la también acusada Sacramento , de Guinea Ecuatorial y sin antecedentes penales, en un momento dado ésta le golpeó en la boca, a la par que le agarraba fuertemente de la chaqueta. A consecuencia de la agresión inferida, Pedro Enrique resultó con traumatismo bucal con pérdida de un diente incisivo central superior derecho, que precisó además de una primera asistencia, tratamiento odontológico para la reparación de la pieza dental referida y 7 días no impeditivos para su curación, restando como secuelas la pérdida del referido diente. 2º.- Por Auto de fecha 14 de julio de 2011, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza en las Diligencias Urgentes nº 270/2011 , se acordó la prohibición de acercamiento de Pedro Enrique a menos de 200 metros y comunicación del mismo por cualquier medio con Sacramento mientras durase la tramitación de la causa, habiendo recaído sentencia con fecha uno de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal Tres de Zaragoza que ratificó dicha medida por el tiempo de dos años. Esta sentencia fue confirmada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en la suya de 15 de febrero de 2012 . Hecha liquidación de la condena, se tuvo como fecha de inicio del cumplimiento de la medida de alejamiento el 14 de julio de 2011 y la fecha de finalización el 12 de julio de 2013. Dicha prohibición de alejamiento y comunicación fue notificada al acusado en julio de 2011. El acusado tenía perfecto y cabal conocimiento de que en caso de incumplimiento de la medida podría incurrir en nueva responsabilidad penal, a pesar de lo cual en el mes de enero de 2012 arrendó una habitación en el piso sito en el número NUM001 , NUM002 NUM003 , de la CALLE000 de esta ciudad, para Sacramento , habiendo pernoctado con ella y permanecido junto a la misma en varias ocasiones. De hecho, el 30 de enero de 2012 el acusado dio aviso a la Policía para que se personara en el domicilio de la CALLE000 NUM001 , de Zaragoza, ya que tenía una discusión con su expareja. Los Agentes policiales hallaron a Pedro Enrique en la puerta de la casa y a la acusada en el interior de la vivienda.- Pedro Enrique ha sido condenado en sentencias de 12 de agosto de 2011 , 9 de septiembre de 2011 y uno de diciembre de 2011 por delitos de violencia de género

(sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : CONDENAMOS a la acusada Sacramento , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora responsable de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco, a la pena de veintiún meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.- A Sacramento se le impone la prohibición de aproximación a menos de 200 metros y de comunicación por cualquier medio respecto de Pedro Enrique por tiempo de treinta y dos meses.- CONDENAMOS al acusado Pedro Enrique , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.- Comuníquese a la Autoridad Gubernativa (Brigada de Extranjería) esta sentencia de conformidad con la Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre .- Y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen, les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa" (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por la representación de Sacramento , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la recurrente, alegó el motivo siguiente: ÚNICO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto que se ha infringido precepto constitucional, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , habida cuenta que la sentencia dictada en la causa infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 29 de enero de 2014.

Habiéndose tenido por desistido al acusado Pedro Enrique del recurso inicialmente anunciado, nos corresponde decidir en exclusiva sobre el recurso formalizado a instancias de la acusada Sacramento , quien fue condenada como autora de un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal agravado por el parentesco que le unía con Pedro Enrique ( art. 23 CP ).

Para la recurrente, dicha condena vulnera su derecho a la presunción de inocencia ( arts. 24.2 de la Constitución y 852 LECrim ), en la medida en que se basa en prueba insuficiente y ausencia de las debidas garantías legales. Y ello porque del conjunto de pruebas practicadas en el juicio oral únicamente pueden extraerse "vagos indicios, poco menos que sospechas, insuficientes en todo caso e inadecuados conforme a la doctrina emanada de ese Tribunal respecto de la prueba indiciaria" (sic). Ambos acusados, entrecruzadamente perjudicados por los hechos enjuiciados, se acogieron en la vista a su respectivo derecho a no declarar, razón por la que la recurrente considera que sus previas manifestaciones, vertidas en instrucción, no pueden servir de fundamento a la condena al no venir ratificadas por sus deponentes en el acto en el que ha de practicarse la prueba, que no es otro que el juicio oral. Estando los dos acusados presentes en dicho acto y acogiéndose ambos en ese momento a su derecho a no declarar, considera la recurrente inadecuado suplir su silencio, constitucionalmente legítimo, por lo que con anterioridad hubieren podido declarar, uniéndolo a lo que no son sino testimonios de referencia, tal y como hace la Sala de instancia.

El motivo será estimado.

1. Recordábamos en las SSTS núm. 590/2013, de 26 de junio , ó 548/2013, de 19 de junio , por remisión a la STS núm. 161/2013, de 20 de febrero , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en su perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito, así como que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De este modo, se habrá vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC núm. 189/1998, de 28 de septiembre , FJ. 2). En cuanto a los límites del control casacional, según una consolidada doctrina de esta Sala no nos corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta ( STS núm. 17/2014, de 28 de enero , ó STC núm. 68/2010, 18 de octubre ). En el aspecto de la motivación, se ha dicho también que el derecho a la tutela judicial efectiva -en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial de fondo, favorable o adversa, pero siempre fundada en derecho- es garantía frente a la arbitrariedad o irrazonabilidad de los poderes públicos ( STC núm. 107/2011, de 20 de junio ). Ello implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en derecho, esto es, que no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, que no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable y que no incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC núm. 158/2002, de 16 de septiembre, FJ. 6 ; 30/2006, de 30 de enero, FJ. 5 ; ó 82/2009, de 23 de marzo , FJ. 6).

2. Afirma la secuencia fáctica, en lo que aquí interesa, que el 29/01/2012 la ahora recurrente se encontraba en el bar «Lorena» cuando discutió con su ex-compañero sentimental, el también acusado Pedro Enrique . En un momento dado, golpeó a éste en la boca, agarrándole a un tiempo fuertemente de la chaqueta, resultando de ello que Pedro Enrique sufrió un traumatismo bucal que le provocó la pérdida del incisivo central superior derecho. Precisó para su sanidad de una primera asistencia, seguida de tratamiento odontológico para la reparación de la pieza dental, restándole como secuela la pérdida del referido diente.

Estas conclusiones son fruto del estudio probatorio del que principalmente dan cuenta los FF.JJ. 1º y 2º de la sentencia que se recurre. En el primero de ellos, y ante el hecho cierto de que ambos acusados se acogieron en el acto de enjuiciamiento a su derecho a no declarar, la Sala de instancia acude al contenido de las declaraciones sumariales de los acusados y, en particular, de Pedro Enrique , escrutando si desde su contenido es lícito obtener conclusiones que incriminen a su ex-pareja Sacramento . La Audiencia, que no es ajena a la doctrina de esta Sala respecto del silencio sobrevenido del acusado y la opción de valorarlo en unión de las declaraciones que con anterioridad hubiere prestado, previa lectura de las mismas solicitada por alguna de las partes, pone el acento en un aspecto de singular relevancia en este caso, cual es que el material probatorio que de esas declaraciones pudiere obtenerse no afecta únicamente al declarante mismo, sino también a su ex-pareja. Al confluir en el deponente la doble condición procesal de quien ostenta la posición de imputado y, a un tiempo, la de víctima, que en este caso además había sido pareja sentimental de quien aparentemente habría menoscabado su integridad física, la Audiencia llega a la razonable conclusión de que el derecho a no declarar, legítimamente ejercitado por Pedro Enrique , comprende no sólo el derecho a no autoinculparse, sino también el de no inculpar a la coacusada, razón por la que su silencio también habrá de beneficiar a ésta. De este modo, rechaza cualquier capacidad incriminatoria que pudiera derivarse de la lectura sumarial de sus anteriores declaraciones, técnica a la que, en defecto del testimonio directo, se procedió en la vista. El Tribunal excluye así del acervo probatorio cualquier conclusión que pudiere obtenerse de la preliminar versión de Pedro Enrique , no ratificada en la vista.

Desde esta posición de partida, los Jueces de instancia llegan, no obstante, a una conclusión de condena respecto de Sacramento a través del restante material probatorio practicado bajo su inmediación. En especial, a través del contenido del parte médico de lesiones, del informe médico-forense y de lo declarado por los agentes del C.N.P., en concreto por los policías núm. NUM004 y NUM005 , todo lo cual analizan en el FJ. 2º de la sentencia. Destacan, al efecto, cómo el parte de primera asistencia médica refleja que el asistido manifestó al ser examinado que las lesiones "se las causó su exnovia" . Dicho informe sirve de sustento a la ulterior exploración médico-forense, en similar sentido. De igual modo, tienen en cuenta los Jueces cómo los señalados agentes afirmaron en la vista que "el encartado les manifestó que la acusada le había golpeado el día anterior" , añadiendo uno de ellos que incluso les mostró la denuncia que motivó el inicio de las actuaciones.

Sobre estos tres únicos pilares descansa la convicción incriminatoria de la Audiencia. Su inferencia gira así en torno a un conjunto de manifestaciones de terceros, bien directamente prestadas en el juicio oral, bien documentadas en las actuaciones. Pero al acudir exclusivamente a dichas declaraciones sustituye el Tribunal el testimonio directo del coacusado -presente en el acto de enjuiciamiento y decidido a ejercitar su derecho constitucional a no declarar- por otros testimonios que no acreditan por sí mismos cuál hubo de ser el origen o causa de la pérdida del incisivo, como tampoco sus circunstancias y autoría, en su caso, pues de todo ello los mencionados testigos sólo pudieron aportar datos a través de las referencias dadas por alguno de los coacusados, y en especial por Pedro Enrique . Es decir, tanto la versión ofrecida por los agentes como la recogida en los dos informes médicos nos reconduce al relato ofrecido antes por el propio interesado o bien por la ahora recurrente. Al amparo del art. 899 LECrim , ha podido comprobar esta Sala cómo el atestado que incoaron los citados agentes del C.N.P. se reconoce ampliatorio del abierto a raíz de la denuncia presentada por Pedro Enrique contra Sacramento el día anterior. Estos agentes, lejos de referirse presencialmente a aquel hecho inicial, dan cuenta del mismo por clara referencia al denunciante, siendo la denuncia de éste la que de hecho les llevó a personarse un día después en el domicilio de Sacramento para proceder a su detención (F. 19 y ss., tomo I). Ninguno de estos agentes, cuyo testimonio ampara la posición del Tribunal, presenció por sí mismo la agresión. Tampoco consta que se hubieren personado en el lugar de los hechos inmediatamente después, por lo que lo que su versión sobre lo sucedido en el local no surge «auditio propio», sino íntegramente «auditio alieno». Es decir, en cuanto a la forma en que se habría producido la pérdida del diente, el testimonio de los policías es pura referencia de lo previamente relatado por Pedro Enrique o por Sacramento .

Algo similar ocurre con el parte médico del que la Audiencia Provincial extrae el segundo apoyo de su decisión. No es objeto de discusión la ausencia de la pieza dentaria que se deja señalada, siendo lo relevante a los fines que nos corresponde analizar si desde el contenido del informe es objetiva y directamente posible atribuir tal pérdida a la coacusada. Y en este aspecto nos encontramos con el mismo obstáculo que en el caso anterior: el parte de primera asistencia se limita a consignar lo referido por el paciente en cuanto al origen de la caída del diente, en el sentido expuesto (F. 31, tomo I). A nada distinto nos lleva la posterior exploración forense, cuyas conclusiones acerca de la causa del traumatismo bucal parten como premisa de la documentación médica a la que acabamos de hacer alusión y de los datos referidos en tal sentido por el lesionado (F. 91, tomo I). Así lo expuso, de hecho, el Forense durante la vista (vid. acta del juicio oral, sin foliar).

En conclusión, ninguna de las tres fuentes de conocimiento valoradas por la Audiencia para acreditar cómo se habría producido la pérdida dentaria tiene su base en testigos que por sí mismos presenciaran, vieran u oyeran lo sucedido. Todos los elementos de convicción nos reconducen a la misma fuente de conocimiento, que no es otra que el testimonio inicial del coacusado Pedro Enrique . Procede en este punto de nuestra reflexión traer a colación una constante jurisprudencia de esta Sala que, aun reconociendo efectos probatorios al testimonio de referencia, viene señalándole unos límites, entre los cuales se encuentra la imposibilidad de suplir un testimonio directo por el de mera referencia cuando ambos comparecen en juicio y declaran de forma discrepante ante el Tribunal. Sólo faltando el testimonio presencial o directo por causas debidamente acreditadas podrá someterse su declaración sumarial a contradicción, al menos parcial, mediante el testimonio de referencia ( STS núm. 1031/2013, de 12 de diciembre ). Aunque no existe una regla de prueba tasada por la que en esos casos haya de otorgarse necesariamente mayor valor a la declaración del testigo directo, sí venimos sosteniendo que, si bien la declaración del testigo de referencia puede resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo, un testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conoce solamente son las afirmaciones oídas de éste ( STS núm. 854/2013, de 30 de octubre , por remisión a la STC núm. 155/2002, de 22 de julio ). Quiere ello decir que la certeza de que el testigo directo hizo ciertas afirmaciones ante el testigo de referencia es lo que, a lo sumo, puede tenerse por completamente veraz de lo declarado por éste. Subsiste, sin embargo, la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar aquel hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aun admitidos en el art. 710 LECrim , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí, pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a aquél todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba «complementaria», que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba «subsidiaria», a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical ( STS núm. 129/2009, de 10 de febrero ). Incluso en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza indirecta o mediata de la fuente de su conocimiento respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad a la que hubiera de merecer el testigo directo que no puede ser interrogado y oído a presencia del Tribunal. Esa imposibilidad de acudir al testigo directo ha de ser material, algo que no concurre en este caso, pues quien habría de ostentar tal conocimiento directo o presencial se encuentra amparado por el particular estatus de coacusado que le reconoce la Constitución, en el ejercicio del cual compareció pero se negó a declarar ante el Tribunal.

Sólo dispuso la Audiencia de los testimonios de referencia que quedan apuntados. Ningún otro testigo presencial del hecho, aparte del subrayado denunciante, fue convocado al juicio oral para poder confirmar que la causa del traumatismo dental estuvo, en efecto, en los golpes que Sacramento habría propinado a Pedro Enrique en la boca. En estas circunstancias, ambos eran los únicos que habrían podido aclarar aquel punto trascendental. Encontrándose los dos presentes en el acto de enjuiciamiento, con plena capacidad para ratificar y aclarar el suceso, ante su común decisión de acogerse a su derecho a no declarar no estaba legitimado el Tribunal para suplir su eventual declaración por lo que sólo constituyen referencias de terceros, por las razones que hemos expuesto.

Ello convierte en insuficiente el material probatorio desde el que la Audiencia de Zaragoza vino a condenar a la ahora recurrente, debiendo estimarse su recurso para declarar lesionado su derecho a la presunción de inocencia, que ha de ser restablecido.

La estimación del recurso conduce a declarar las costas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional dirigido por Sacramento frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, en fecha 19/04/2013 , en causa seguida contra la misma y otro por delito de lesiones, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, con el número procedimiento abreviado 551/2012 y seguida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, por delito de lesiones contra Sacramento y otro, con NIE NUM006 , nacida en Guinea Ecuatorial, el día NUM007 de 1986, hija de Ruperto y Gloria , sin antecedentes penales; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: