STS 117/2014, 12 de Febrero de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, instruyó Procedimiento Abreviado nº 104/2012, contra Elisabeth , por un delito de apropiación indebida, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gijón, que con fecha 25 de marzo de 2013, en el rollo nº 43/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Resulta probado y así se declara expresamente que:

PRIMERA.- Desde octubre de 2.009 la acusada Elisabeth se venía ocupando del cuidado personal de Dª Juana , viuda, nacida el NUM000 de 1920, con quien mantenía relación lejana de parentesco, -hija de un primo-. Con ocasión de dicha relación de convivencia la acusada obtuvo por escritura pública firmada ante el Notario de Gijón D. Ángel-Luis Torres Serrano el 8 de febrero de 2011 el poder sobre la administración de los bienes y cuentas corrientes de Dª Juana .

En virtud del referido poder, la acusada el día 16 de febrero de 2011 abrió en su propio nombre y como apoderada de Dª Juana en el Banco Santander de la C/ Marcelino González de Gijón, dos cuentas indistintas a su propio nombre y de Dª Juana :

1. La nº NUM001 donde transfirió el saldo de la cuenta corriente exclusiva de Dª Juana dando la nueva cuenta un saldo inicial en la fecha de apertura de 108.992,74 €.

2. La nº NUM002 donde a su vez transfirió, desde la anterior, 80.000 € en la misma fecha, 16 de febrero de 2011.

Desde esa fecha, 16 de febrero de 2011, la acusada dispuso pagos contra la cuenta corriente nº NUM001 , mediante varias disposiciones en efectivo por valor total de 12.000 €, 13 disposiciones por 4B de 600 € cada una de ellas (total 7,800€), una disposición por 4B de 654 € y pagos por tarjeta de crédito 4B por diferentes valores todo ello en beneficio propio; asimismo realizó transferencias a favor de terceros allegados, como el pago de un vehículo a favor de Talleres Previa (3.500 €) y 2.000 € a favor de su hija Noelia, de manera tal que a fecha 17 de marzo de 2011 el saldo de la c/c citada era de 696,67 €.

Fallecida la poderdante el 21 de marzo de 2011, la acusada dispuso nuevamente en fecha 23 de marzo de 2011 de otros 600 € dejando la c/c nº NUM001 con un saldo final de 96,67 €.

De igual modo, de la c/c nº NUM002 , la acusada hizo disposiciones en efectivo y transferencias en beneficio propio o ajeno por cuantías diversas que dejaron la cuenta de un saldo inicial el 16 de febrero de 2011 de 80.000 € a 30.499,65 € en fecha 17 de marzo de 2011.

Fallecida la poderdante, la acusada dispuso el 25 de marzo en efectivo contra la citada cuenta corriente de 22.000 €, dejando un saldo -tras el pago de los gastos funerarios de la finada- de 3.253,34 €.

El perjuicio total irrogado descontados los saldos positivos de 96,67 €, 3.253,34 €, la partida de 6.000 euros por las obras de la casa de Grullos y los gastos funerarios de la poderdante, que ascendieron a 5370,84 €, asciende a 94.271,89 euros.

Dª Juana que tenía como únicos bienes el efectivo depositado en sus cuentas corrientes, había instituido único y universal heredero de sus bienes a su nieto D. Jose Pablo (sic) por testamento otorgado en fecha 28 de octubre de 2009 ante el Notario de Pontedeume (La Coruña), según consta en Certificado de Ultimas voluntades de 15 de abril de 2011." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Elisabeth como autora responsable de un delito de apropiación indebida ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y MULTA de OCHO MESES con una cuota diaria de ocho euros quedando sujeta en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

La acusada abonará igualmente las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular, e indemnizará a D. Jose Pablo , en concepto de responsabilidad civil por perjuicios acreditados en la suma de 94.271,89 euros."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por la procesada y por la acusación particular que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Jose Pablo

1. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por inaplicación de lo dispuesto en el art. 250.1.5º del CP .

2. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por inaplicación de lo dispuesto en el art. 250.1.5 º y 22.6 del CP .

3. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . al considerar que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Tribunal, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Recurso de Elisabeth

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ , por considerar infringidos principios constitucionales recogidos en el art. 24 de la CE , como la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se han incurrido en error "iuris", infringiendo normas penales de carácter que han debido ser observados en la apreciación de aquéllas.

3. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., cuando por entender que efectos de la posterior calificación jurídica, no se resuelve en la sentencia todos los puntos que ha sido objeto de la defensa.

4. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.2 de la LECrim ., cuando la sentencia solo expresa que los hechos alegados por las acusaciones se han probado sin hacer expresa relación de los que resultaron probados por la defensa.

5. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.2 de la LECrim ., cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo.

6. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . La condena efectuada sobre la recurrente, puede conllevar la aplicación de los arts. 116 y 121 del CP , sobre la responsabilidad civil, que debe establecerse motivando y justificando el "quantum" indemnizatorio, que con el máximo respeto, no se hace y cuando se hace existe congruencias entre las mismas.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de febrero de 2013.

Examinaremos en primer lugar los motivos -tercero, cuarto y quinto - en los que se denuncian quebrantamientos de forma, cuya eventual estimación haría innecesario el examen de los motivos de fondo.

En el motivo tercero se alega que la sentencia recurrida incurre en el defecto a que se refiere el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque "no se resuelve en la sentencia todos los puntos objeto de acusación y defensa. Concretamente, según el motivo, no se habría dado respuesta a la alegación de que al recurrente "desconocía los movimientos de la cuenta bancaria de la fallecida".

En la STS nº 731/2012 de 25 de septiembre , dijimos que: Basta cualquier consulta a la jurisprudencia para detectar la unanimidad en diferenciar la incongruencia omisiva , que da lugar a la casación, de la falta de milimétrico plegamiento de la sentencia a cada una de las cuestiones que a la parte se le ocurra dentro de la batería de argumentos para avalar sus pretensiones. Porque la incongruencia omisiva concierne precisa y solamente a la falta de decisión precisamente sobre esas pretensiones, no a las argumentaciones esgrimidas para su satisfacción.

El elemento del desconocimiento no pasa de ser un argumento para fundar la pretensión de la recurrente que, por ello, no determina, en caso de prescindencia en la justificación de la sentencia, la omisión constituida del quebrantamiento de forma que se invoca.

También como quebrantamiento de forma se interesa la anulación de la sentencia, al amparo del artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por ausencia declaración como hechos probados de aquellos que fueron alegados por la defensa.

Además de que la pretensión formulada en el motivo va más allá de la anulación, pues solicita se dicte sentencia de casación y subsiguiente de absolución, lo que el motivo reprocha es que no se haya valorado la prueba dando por probados los hechos que había alegado. Lo que difiere de las causas formales de anulación por constituir la cuestión de fondo.

En todo caso el artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solamente admite la queja cuando la omisión concierne a los hechos alegados por la acusación que son los que constituyen el objeto del proceso.

Por ello el motivo era inadmisible y en este trance ha de ser rechazado.

Finalmente también se denuncia como causa de quebrantamiento de forma el que en la relación de hechos probados se incluyan conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

Como dijimos, entre muchas, en la Sentencia de esta Sala nº 408/2008 de 2 de julio , citando la nº 291 /2007 de 19 de marzo :" Una reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, ha declarado que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación."

Todo ello recordando, para una adecuada aplicación, lo que también advertíamos en la STS nº 109/2011 de 24 de febrero : es claro que el motivo invocado obedece a la no aceptabilidad de la sustitución de hechos por conceptos en la medida que ello implica una omisión o elusión de premisas fácticas para la decisión. Es decir que la conclusión jurídica queda, cuando el motivo previsto en ese cauce casacional procede, huérfana de motivación histórica, al no precederse de una descripción de datos de tal naturaleza cuya subsunción se proclama sin afirmar el hecho en el que se funda.

En el presente caso no solamente no se indican conceptos respecto de los cuales se predique ¬menos aún se acredite¬ que revistan las características proscritas en el precepto invocado, sino que el motivo se limita a una reiteración del anterior, con clara confusión del alcance y sentido del precepto legal invocado.

El motivo se rechaza.

En el primero de los motivos se alega vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia . Al efecto se alega que dos afirmaciones de hecho desde la que se funda la imputación no han sido establecidas bajo las condiciones que exige la garantía constitucional invocada. Hace referencia, por un lado, a la existencia y alcance del poder notarial bajo cuyo amparo la acusada podía actuar y, por otro lado, a que no puede afirmarse, ni que fuera la acusada la que disponía del dinero depositado en entidades bancarias, ni que, con ello, se enriqueciera injustamente , ya que la acusada era acreedora por el importe de los gastos de asistencia de la poderdante causante del querellante.

Abunda afirmando que la poderdante podía, y de hecho lo hacía, disponer directamente sin intermediarios del dinero que se dice apropiado por la acusada. Actos de disposición de los que la recurrente tenía total desconocimiento.

2. - La sentencia de instancia se refiere al apoderamiento a favor de la acusada utilizando la expresión "la acusada obtuvo por escritura.....el poder sobre la administración de los bienes y cuentas corrientes.." Y además, precede esa afirmación de la indicación de que ello ocurrió "con ocasión de dicha relación de convivencia..."

   Añade que la acusada transfirió todo el saldo de una cuenta, de la que era titular la poderdante, a otra de nueva apertura en la que hizo figurar a ambas como cotitulares.

   Partiendo de tal situación, atribuye a la acusada actos dispositivos diferenciables en dos grupos: a) antes de fallecer la poderdante, y b) después de su fallecimiento.

   Concluye, diferenciando los que estima actos de disposición en beneficio propio de los que no lo eran, fijando el saldo deudor exigible a la acusada.

3. - Aunque ciertamente el verbo obtener denota simplemente, según el diccionario RAE: Alcanzar, conseguir y lograr algo que se merece, solicita o pretende , connota un objetivo a cuya consecución se dispone lo necesario, incluida la superación de obstáculos o resistencias, sin exclusión de modos reprochables, a los que, por otra parte, más o menos veladamente, parece referirse la indicación de la ocasión de lo obtención.

   De ahí que en la fundamentación jurídica la sentencia ponga énfasis en la edad de la poderdante, en el otorgamiento de un testamento a favor del nieto en años anteriores y en un cierto deterioro de sus capacidades.

   Así pues la sentencia parece partir, al menos de manera implícita, de que la acusada ha adquirido la facultad de disposición sin contar con la voluntad válida de la poderdante. Pero esa invalidez no es afirmada en momento alguno como vinculada a hechos que declare probados. De tal suerte que lo connotado no se traduce jurídicamente en cosa diversa de la proclamación de aprovechamiento de la confianza, pero en cuanto funcional, no a la producción del engaño constitutivo del delito de estafa, sino como circunstancia subyacente en el hecho típico de la apropiación indebida.

   Por ello la sentencia no proclama en momento alguno que los hechos pudieran ser constitutivos del delito de estafa. Y tampoco proclama la nulidad del apoderamiento que otorgaba facultades de disposición.

   Por lo que ha de dejarse aquí expuesto el ámbito de facultad en que el poder sitúa a la acusada. Dato éste cuya proclamación se denuncia como inexistente en el recurso y cuya relevancia a los efectos del motivo siguiente es evidente.

   De examen de dicho apoderamiento, cuya copia obra en las actuaciones y que hemos examinado al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deriva que la acusada venía facultada para que en su nombre y representación ejercite, sin limitación de tiempo y con la mayor amplitud legal, aunque en su ejercicio sugiere la figura jurídica de la autocontratación, doble o múltiple representación, incluso contraprosición de intereses, las siguientes facultades:

   "1.- Administrar ..... en general todo el patrimonio que la poderdante tuviere en territorio nacional y/o extranjero...... 10.- Comprar y adquirir, vender y transmitir, ceder, donar, traspasar, permutar, retraer y retro comprar incluso, toda clase de bienes muebles e inmuebles, o participaciones indivisas de los mismos,.... 11º.- Solicitar seguir, abrir, renovar ó prorrogar, subrogar, novar, cancelar y liquidar cuentas de ahorro, corrientes de crédito y préstamo, cajas de seguridad, libretas de ahorros y disponer de ellas. ...."

4. - Por lo que concierne a la identificación de las personas que llevaron a cabo los actos concretos de disposición de saldo en las cuentas corrientes cabe subrayar:

   1. Que no es negado que la disposición del total saldo que figuraba en la cuenta de la que la poderdante era titular única y su traspaso a la abierta con la cotitularidad de la acusada, fue llevado a cabo por ésta según deriva de la documentación remitida por el banco que hemos examinado al amparo de la misma licencia legal antes referida;

   2. que, aunque sea irrelevante, dada la estimación de otros motivos, tampoco consta acreditada quien fuera la persona concreta que realiza actos concretos de disposición de los saldos existentes en las cuentas de doble titularidad.

   El motivo se estima parcialmente en la medida necesaria para hacer constar el concreto contenido del poder otorgado en los particulares que dejamos expresados

En el segundo de los motivos se denuncia vulneración del artículo, pese a no citarlo, que regula el delito de apropiación indebida. Ciertamente desde la puesta en cuestión del relato de hechos probados que el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que invoca, no autoriza.

Pero, en la medida que el motivo anterior lleva a una relevante matización de dicho relato fáctico, la queja es admisible y debe, en consecuencia, analizarse si aquel modificado hecho probado admite, o no, la calificación de delito de apropiación indebida por la que la recurrente viene penada.

1. - Jurisprudencialmente se han identificado en los comportamientos tipificados en el artículo 252 del Código Penal dos clases de apropiación indebida. La llamada apropiación propiamente dicha y la que se ha dado en denominar apropiación por "distracción". Aquélla se comete cuando el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla , una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino (sentencias STS 547/2010 de 2 de junio ; 47/2009 DE 27 de enero ; 625/2009 de 16 de junio ; y 732/2009 de 7 de julio , citadas en la nº 627/2013 de 18 de julio ).

   Una y otra modalidad exigen como presupuesto un negocio o título en cuya virtud el receptor de la cosa, fungible o no, adquiere determinadas facultades que no son equiparables a las del dominio, si lo recibido no es fungible, pero que implica la adquisición del dominio cuando es fungible. Por ello la consumación de la apropiación por distracción no consiste tanto en la incorporación de lo recibido al propio patrimonio, como en no darle el destino pactado .

   De ahí la relevancia que adquiere, para justificar la imputación de tal modalidad, la adecuada prueba de los términos de lo pactado, si la cosa objeto del comportamiento delictivo es el dinero. La antijuridicidad del comportamiento no derivará tanto de las facultades formalmente conferidas por el titulo de recepción de la cosa fungible, como de las materiales condiciones que configuran el estatuto real del adquirente en cuanto a sus derechos y obligaciones. Como es indiferente que el desvío de lo comprometido redunde en su personal enriquecimiento injusto o en beneficio de terceros . Siempre se requiere que exista, eso sí, perjuicio para quien depositó confianza en el sujeto activo.

2. - Por otra parte la mera titularidad conjunta de cuentas bancarias no constituye prueba de condominio del crédito que de aquellas deriva a favor de los cotitulares. Así lo recuerda la STS nº 1048/2012 de 9 de enero al aceptar el criterio de la sentencia recurrida que proclamaba que: figurar el acusado como cotitular de aquellas cuentas no supone ni puede suponer un condominio sobre los fondos, pues los depósitos indistintos no presuponen comunidad de dominio sobre los bienes depositados de forma que, tras su muerte, es evidente que el depósito existente debe integrarse en el caudal relicto del causante.

   Incluso cabe que no pertenezca el dominio real a ninguno de los cotitulares, como ocurre en el supuesto de la STS nº 457/2011 de 20 de mayo , que recoge el hecho probado de la sentencia recurrida en la que se afirmaba que: los fondos ingresados en las dos cuentas de las que se extrajo el importe de 20.000 euros, "... no pertenecían a las personas que aparecían como cotitulares, sino a la sociedad Autocares Bermejo S.L, pues que en dichas cuentas se ingresaban todas aquellas cantidades cobradas en metálico por la sociedad de clientes a los que no se les expedía recibo o factura. Se trataba de dinero no declarado o en B, pero en cualquier caso, procedente de la actividad de la empresa".

   De ahí que en la STS nº 997/2009 de 9 de octubre recordásemos, como ahora reiteramos, la doctrina general, siquiera en dicha ocasión el caso fuera diverso, conforme a la cual: La disposición de dinero depositado en cuenta bancaria bajo titularidad no exclusiva del que dispone ha sido calificado por este Tribunal como delito de apropiación indebida.

   Así en la Sentencia de esta Sala de 20-6-2003, nº 899/2003, rec. 57/2002 dijimos: Podemos citar cuatro sentencias de esta sala que, respecto de estos casos en que hay copropiedad con relación a una cantidad de dinero que posee uno de los condueños en su totalidad, considera que comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas. Hay en estos casos una recepción de una cosa mueble a virtud de un título que obliga a entregar la parte ajena a su dueño, de modo que si se queda con todo para sí comete este delito (o falta, según la cuantía). Son las sentencias de 19.12.74 , 14.10.93 , 9.5.94 y 28.4.2000 , esta última referida a un premio de bingo para tres amigas cuando una de ellas lo cobró y se quedó con su importe total. En estos casos hay apropiación indebida respecto de aquella parte que pertenecía a la otra u otras personas. Podemos leer en la primera de tales cuatro sentencias, en la de 19.12.74 , lo siguiente: "En tiempos pretéritos la idea de hurto, estafa o apropiación indebida de cosa común repugnaba a la doctrina y a la jurisprudencia porque no resplandecía debidamente el requisito, juzgado indispensable, de la alienidad o ajenidad de la cosa sustraída, defraudada o apropiada, pero posteriormente, se comprendió que la cosa común en sí no es ajena, pero lo es en tanto en cuanto excede de la parte que corresponde al sustractor, defraudador o apropiador, resultando así idóneo para la comisión de tales delitos todo cuanto sobrepase la cuota, porción, parte o interés, aunque sea ideal o intelectual, cuya titularidad pertenezca al culpable".

   En la más reciente Sentencia de 5-2-2004 el Tribunal de la instancia había dicho que: "quien hace uso de una tarjeta de compras, fingiendo la disponibilidad de la cuenta bancaria en la que están domiciliados sus pagos, efectuando compras silenciando que ya no tiene autorización para disponer de tal cuenta" comete el delito de estafa del art. 248 CP ., pues ha violado la prohibición del titular de la cuenta bancaria para disponer de ella. Pero esa calificación fue rechazada por este Tribunal Supremo que la calendada resolución dijo que el acusado, mientras no habían tenido efecto determinadas medidas provisionales que le concernían tenía frente a terceros la capacidad de obligar a la titular de las cuentas y que el vendedor no se representó otra cosa. Con otras palabras: el vendedor no fue engañado, pues en ese momento su autorización no estaba cancelada frente a terceros........No obstante, es evidente también que el acusado había vulnerado sus deberes frente a la persona que lo autorizó a cargar gastos en su cuenta y, de esa manera, infringió un deber de confianza mediante una distracción de dinero en el sentido del art. 252 CP . Es decir: debió ser condenado por la comisión de un delito de administración desleal y no por el delito de estafa. 4.- Por otra parte, y esta es la cuestión central del presente caso, la subsunción del hecho bajo el tipo penal de la estafa es incorrecta porque la estafa requiere que el sujeto que realiza la disposición patrimonial lesiva del patrimonio sea el mismo que el engañado.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, hemos de comenzar distinguiendo la situación que precede al fallecimiento de la poderdante de aquella otra que surge a partir de dicho momento.

1. - Actuación de la acusada antes del fallecimiento de su poderdante.

   El hecho probado no da cuenta del contenido del negocio causal del apoderamiento otorgado ante notario y cuyo contenido hemos dejado expuesto más arriba, por más que silenciado en la sentencia de instancia.

   Desde luego el poder notarial no implica por sí solo transmisión del dominio del dinero de la poderdante a la acusada. Y, conforme a la doctrina expuesta, la utilización de dicho poder para abrir una cuenta de cotitularidad de poderdante y acusada, a la que se traspasa todo el que figuraba en otra cuenta a nombre de sólo la poderdante, tampoco implica transmisión del dominio del dinero. Ni, desde luego, excede de las facultades otorgadas a presencia y con fe notarial.

   El hecho probado, dada la laguna citada acerca de la descripción de los contenidos del negocio causal subyacente al de apoderamiento, no nos permite describir como acreditada cual era el destino o finalidad que la apoderada acusada venía obligada a darle al dinero del que estaba autorizada a disponer.

   Como obvia consecuencia no cabe predicar de cada acto de disposición que constituya una distracción, porque no cabe predicar que la funcionalidad de las facultades o la obligación de destinar a fines determinados se hayan visto frustradas o traicionadas deslealmente.

   Tanto más si, como dejamos expuesto, el poder facultaba incluso para que la apoderada, en cuanto tal efectuara donación del dinero, incluso, acudiendo a la autocontratación, otorgando en su propio beneficio el consentimiento de aceptación de la donación. Y ello porque no existe ni atisbo de prueba, ni la sentencia proclama como hecho probado, que tal facultad fuera atribuida solamente de manera fiduciaria.

   Las referencias al otorgamiento de un testamento a favor del denunciante, con anterioridad no es base suficiente para inferir de manera concluyente esa supuesta fiducia en el apoderamiento.

   Así pues, desde el premisa fáctica que queda configurada por la parcial estimación del primero de los motivos del recurso, no cabe predicar la licitud o antijuridicidad típica de la apropiación, a los actos de la acusada previos al fallecimiento de la poderdante.

   En esa parcial medida el motivo debe ser estimado.

2. - Actos de disposición realizados por la acusada después de fallecer la poderdante.

   Si, ciertamente, la falta de acreditación de lo pactado entre poderdante y acusada, para que el poder fuera otorgado, no permite decir de los actos de disposición por la acusada, previos al fallecimiento de aquella, que no resultaran legitimados por aquel desconocido pacto y el expreso apoderamiento, lo que resulta incuestionable es que tampoco consta en modo alguno que la donación del dinero de la causante a favor de la acusada hubiera tenido lugar en algún momento. Ni siquiera la acusada se atribuye esa condición de donataria.

   Sin embargo, dado que el poder se extingue por la muerte de la poderdante, los actos posteriores a ese trance quedan sin cobertura alguna.

   Es entonces cuando, como en el caso de la antes citada STS nº 1048/2012 de 9 de enero , tales disposiciones son inequívocamente constitutivas del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

   De ahí que, por razón de tales actos, el motivo deba ser sólo parcialmente desestimado.

3. - El motivo invoca también el error a que se refiere el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el sentido de que la acusada estaba apoderada para disponer del dinero.

   Tal dato no es contrario a lo que la sentencia afirma. Por otra parte los documentos no son tales en gran parte, al consistir en la documentación de meras pruebas testificales, ni, los que lo son, acreditan cosa diversa del apoderamiento formal no objeto de discusión, ni en su existencia, ni en su contenido, a salvo el matiz ya asumido por parcial estimación del primero de los motivos.

   En este aspecto el motivo se desestima.

En el sexto de los motivo pretende la modificación del quantum de la responsabilidad civil impuesta. Se formula el motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Lo que pretende es que se lleve a cabo la deducción correspondiente por razón del pago de gastos, asumidos como efectivamente ordenados por la poderdante, más allá de los que ya deduce la sentencia de instancia.

Por una parte la responsabilidad civil impuesta en la sentencia recurrida, por razón de los actos de disposición previos al fallecimiento de la poderdante, han de excluirse en su totalidad, al no proclamarse responsabilidad penal por razón de dichas disposiciones. Todo ello sin perjuicio de que diriman los interesados en la jurisdicción civil las respectivas obligaciones que de dichas actuaciones puedan haberse derivado para una y otra parte, acusada y herederos de la poderdante.

Por otra la derivada de los actos de disposición posteriores al fallecimiento no son tributarios de liquidación alguna, aparecen cuantificados en la sentencia recurrida y son exigibles por razón del comportamiento que, como diremos en la segunda sentencia, constituyen delito de apropiación indebida.

El motivo se estima en esa parcial medida.

La parcial estimación de este recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Jose Pablo

En el primero de los motivos se interesa la aplicación del subtipo agravado del nº 5 del artículo 250.1 del Código Penal dada la cuantía que estima objeto de apropiación.

Dada la estimación parcial del motivo formulado por la defensa, éste debe ser rechazado ya que la cantidad, que ahora va a ser considerada objeto de apropiación indebida, no alcanza la cuantía prevista en aquella norma.

Pretende en el segundo de los motivos, articulado por el cauce del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la estimación de la agravante del artículo 22.6, como genérica, y del artículo 250.1.6 como específica. Estima que ha mediado un abuso de la relación de confianza no absorbida por el tipo penal de la apropiación.

Advertimos que la apropiación objeto de condena, tras la estimación parcial de los motivos de la penada, no tiene a la poderdante por víctima sino al heredero de ésta.

Lo que excluye el presupuesto fáctico de la agravante interesada.

Tampoco podemos acoger el tercero de los motivos que discute la liquidación de perjuicios derivados de la apropiación. El recurrente formula dicha pretensión desde la premisa de que todos los actos llevados a cabo por la acusada fueron típicamente delictivos, pero la estimación parcial del recurso de la penada deja tal punto de partida sin fundamento.

Por ello, limitada la responsabilidad impuesta a los actos posteriores al fallecimiento de la poderdante, el motivo debe ser rechazado.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a este recurrente las costas derivadas de su recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por Elisabeth , contra la sentencia dictada por la Sección octava de la Audiencia Provincialde Gijón, con fecha 25 de marzo de 2013 ; sentencia que se casa y se anula en lo que respecta a esta penada, para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas derivadas de su recurso de casación.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jose Pablo , contra la misma sentencia. Con expresa condena en costas.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil catorce.

En la causa rollo nº 43/2012, seguida por la Sección octava de la Audiencia Provincial de Gijón, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 104/2012, incoado por el Juzgado de instrucción nº 2 de Gijón, por un delito de apropiación indebida, contra Elisabeth , nacida en día Grullos, Candamo (Asturias), con DNI nº NUM003 , hija de Luis Carlos y Sonsoles en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 25 de marzo de 2013 , que ha sido recurrida en casación por la procesada y por la acusación particular, y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.