STS, 14 de Marzo de 2014

Ponente:EDUARDO CALVO ROJAS
Número de Recurso:2583/2012
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:14 de Marzo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

ORDENACIÓN URBANA. No cabe afirmar que la valoración de la prueba llevada a cabo Sala de instancia sea irracional o arbitraria, ni que se haya realizado con vulneración de las reglas de la sana crítica ni infringiendo las normas que regulan el valor probatorio de los documentos públicos y privados. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo

Contencioso-Administrativo

Sección: QUINTA

S E N T E N C I A

Fecha de Sentencia: 14/03/2014

RECURSO CASACION

Recurso Núm.: 2583 / 2012

Fallo/Acuerdo:

Votación: 12/03/2014

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas

Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA CON/AD

Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Escrito por: Jd

Nota:

Plan Especial Canódromo e impugnación indirecta del Plan General de Las Palmas de Gran Canaria. Alcance la impugnación indirecta. Falta de justificación de la ordenación establecida en el planeamiento general. Ha lugar al recurso de casación y estimación en parte del recurso contencioso-administrativo.

RECURSO CASACION Num.: 2583/2012

Votación: 12/03/2014

Ponente Excmo. Sr. D.: Eduardo Calvo Rojas

Secretaría Sr./Sra.: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

S E N T E N C I A

TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: QUINTA

Excmos. Sres.:

Presidente:

D. Rafael Fernández Valverde

Magistrados:

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª Pilar Teso Gamella

D. Jesus Ernesto Peces Morate

D. Mariano de Oro Pulido y López

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil catorce.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 2583/2012 interpuesto por el Procurador D. José Carlos Peñalver Garcerán en representación de la ASOCIACIÓN DE VECINOS CIUDAD ALTA contra la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 27 de abril de 2012 (recurso contencioso-administrativo 2688/2003 ). Se han personado en las actuaciones, como partes recurridas, el GOBIERNO DE CANARIAS, representada y asistida por el Letrado de sus servicios jurídicos, el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, representado por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto, y la entidad REALIA BUSINESS, S.A., representada por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2012 en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo 2688/2003 interpuesto por la Asociación de Vecinos "Ciudad Alta".

Como explica la propia sentencia en su fundamento de derecho primero, en el proceso eran objeto de impugnación, directa o indirecta, diversos instrumentos de ordenación:

· El recurso contencioso-administrativo estaba dirigido, de forma directa, contra el Plan Especial de Ordenación "El Canódromo", aprobado definitivamente por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de 31 de octubre de 2003 (recurso directo).

· Por vía indirecta se impugnaba la revisión del Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria, aprobada definitivamente por Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 26 de diciembre de 2000, luego corregida por las órdenes de la misma Consejería de 29 de enero de 2001 dictada y 30 de agosto de 2001 contra las que también se dirigía la impugnación.

· Mediante ampliación del recurso contencioso-administrativo, en la demanda también se impugnaba por vía indirecta el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 9 de marzo de 2005 relativo a aprobación definitiva de la adaptación Básica del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria en cuanto a las determinaciones relativas al ámbito API-13.

En el litigio que nos ocupa la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas había dictado una primera sentencia con fecha 10 de enero de 2008 en la que, estimando el recurso, se anulaba el Plan Especial así como los planes generales de 2000 y de 2005 en los particulares relativos al APRI-09 y API-13. Sin embargo, aquella sentencia que fue casada por esta Sala del Tribunal Supremo mediante sentencia de 16 de diciembre de 2012 (casación 2124/2008 ) en la que, apreciando que la resolución recurrida había incurrido en incongruencia, se ordenó la retroacción de las actuaciones para que la Sala de instancia dictase nueva sentencia "... resolviendo dentro de los límites que marcan las pretensiones y motivos impugnatorios alegados por las partes en el proceso " (fundamento décimo de nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2012 ).

La Sala de instancia -constituida en Pleno- dictó entonces la sentencia de fecha 27 de abril de 2012 , ahora recurrida en casación, en la que, como hemos señalado, se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de Vecinos "Ciudad Alta".

SEGUNDO

Prescindiendo ahora de otros apartados y aspectos de la sentencia recurrida sobre los que no se ha suscitado debate en casación, interesa destacar que, según la recapitulación que se ofrece al final de su fundamento primero, la Sala de instancia delimitó el alcance de la controversia en los siguientes términos:

(...) Recapitulando, obtenemos las siguientes conclusiones: 1º.- Que este recurso se dirige contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de 31 de octubre de 2003 por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Ordenación "El Canódromo", fundándose la impugnación en motivos que afectan directamente al Plan Especial y en motivos que afectan al Plan General en que aquel tiene su causa jurídica (Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria aprobado definitivamente por Orden de 26 de diciembre de 2000 de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias).

2º.- Que no puede ser enjuiciado en este recurso contencioso-administrativo el Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canarias de 2005 (...). En consecuencia, no está de más advertir que, dado que este PGO de 2005 integra en su contenido como "Ámbito de Ordenación Diferenciada" API-13 las determinaciones establecidas en el Plan Especial de 2003 directamente impugnado, sea cual sea el pronunciamiento final al que lleguemos en esta sentencia, carecerá de eficacia práctica, pues las determinaciones, en todo caso, aplicables a tal ámbito serán las contenidas en el PGO de 2005.

3º.- Que tampoco pueden ser enjuiciados los motivos que denuncian vicios formales que afectan al instrumento de planeamiento que le sirve de cobertura (PGO de 2000), y que el único análisis de este instrumento que resulta procedente es el vicio de ilegalidad del mismo en la medida que se proyecta sobre el Plan Especial

.

TERCERO

El único motivo de impugnación específicamente dirigido contra el Plan Especial que era objeto de recurso directo es examinado, y desestimado, en el fundamento tercero de la sentencia, sin que sobre las razones que allí expone la Sala de instancia se haya suscitado debate en casación.

En cuando a la impugnación indirecta del Plan General de Ordenación de 2000 , el fundamento cuarto de la sentencia ofrece la siguiente síntesis de la ordenación prevista en dicho Plan General para el ámbito del Canódromo:

(...) El Plan General ordenaba el ámbito del Canódromo como "Ámbito de Ordenación Diferenciada" (APR-09), "urbano remitido", con la denominación "Plan Especial de Reforma Interior Canódromo".

Se trata de un ámbito con una superficie de 45.183 m2 situado en el barrio de Schamann (configurado como barrio, distrito y sector urbanístico). Se le asigna un uso "residencial-dotacional-terciario, con las siguientes intensidades:

- Edificabilidad bruta: 20.000 m2, sin tener en cuenta la edificabilidad ya existente, desglosada en:

- Edificabilidad residencial máxima: 13.200 m2

- Edificabilidad complementaria máxima: 6.800 m2 y

- n° máximo de viviendas: 120.

- Espacio libre y deportivo; superficie mínima: 17.000 m2. Como "determinaciones complementarias" se establecen, en cuanto a la distribución espacial de usos, tres zonas, y se señala que "la vía que atraviesa el ámbito es un trazado de ordenación directa al cual el Plan Especial deberá ajustarse".

Para la primera zona (edificación residencial) se establece que "el Plan Especial estudiará las distintas alternativas en orden a establecer la mejor ubicación para la edificación residencial, dando prioridad a as soluciones que representen una menor ocupación del suelo, así como una mayor continuidad de los espacios libres con el barrio de Schamann a través de la calle Sor Simona, evitando con ello el efecto pantalla".

Para una segunda zona se establece el "mantenimiento de los actuales usos dotacionales y comerciales del área".

Y para la tercera, el "establecimiento de un área de espacios libres y deportivos, que protejan la cuenca visual del Barranco"

.

Acerca de los motivos de impugnación dirigidos contra esa ordenación establecida en el planeamiento general del año 2000, el mismo fundamento cuarto de la sentencia comienza recordando que

(...) Según expusimos en el Fundamento de Derecho Primero, descartamos los motivos que denuncian la falta de memoria del Plan General, la existencia de un cambio sustancial en la ordenación del ámbito del Canódromo y la falta de información pública (Fundamentos I, II y V de la demanda), dado que, como hemos dicho, no pueden se pueden hacer valer en las impugnaciones indirectas los motivos que denuncian vicios formales que afectan al instrumento de planeamiento superior (PGO de 2000) y que, por tanto, no se proyectan sobre el Plan Especial directamente impugnado

.

Los demás argumentos de impugnación dirigidos contra el Plan General de 2000 los sistematiza la Sala de instancia del modo siguiente:

(...) Los restantes motivos, una vez integrada la demanda, pueden dividirse en dos grupos: los que denuncian infracciones legales del Plan General y, en concreto, de los artículos 34.c ) y 32.2.B).1 del Texto Refundido Canario 1/2000 (Fundamentos VII y VIII de la demanda); y los que denuncian falta de motivación (arbitrariedad) y desviación de poder que, aunque se predican del Plan General, han de entenderse referidos, según hemos expuesto, al conjunto normativo formado por ambos planes en la medida que concurren en la ordenación del ámbito del Canódromo (Fundamentos III, IV y VI de la demanda)

.

El primer grupo de motivos, en los que la demandante denunciaba la infracción de preceptos de la normativa autonómica, es examinado en el fundamento quinto de la sentencia sin que sobre ello se haya suscitado controversia ahora en casación.

Por su parte, las alegaciones de la demandante sobre la falta de motivación (arbitrariedad) y desviación de poder son examinadas en los fundamentos sexto y séptimo de la sentencia, cuyo contenido sustancial, aun sin reproducirlos aquí en su integridad, es el que sigue:

(...) SEXTO. Como hemos anticipado, los motivos que denuncian falta de motivación y desviación de poder, aunque se predican del Plan General, han de entenderse referidos al conjunto normativo formado por ambos planes en la medida que concurren en la ordenación pormenorizada del ámbito del Canódromo (Fundamentos III, IV y VI de la demanda).

La falta o insuficiencia de motivación de la ordenación establecida en el Plan General tendrá relevancia en la medida en que determine arbitrariedad de las determinaciones del mismo, pues es éste vicio -y no, en sí mismo, el incumplimiento del requisito formal- el que comunicaría su ilegalidad al Plan Especial.

Los Fundamentos III y IV de la demanda comienzan transcribiendo la Memoria del Avance del Plan General para terminar denunciando que la "nueva" ordenación del ámbito que tratamos rompe con el modelo de intervención territorial definido en el Avance del PGO -la no construcción de más viviendas en las denominadas "áreas de edificabilidad agotada y la recuperación de espacios para suplir las deficiencias de dotaciones y equipamientos de dichos ámbitos- al prever la construcción de 120 viviendas en un área de edificabilidad agotada sin motivo ni justificación alguna.

[...]

Llama la atención en el desarrollo del motivo que apenas contiene una breve y sesgada referencia a la motivación del Plan Especial (parte de la introducción de la Memoria) -del cual parece olvidarse a lo largo de toda la demanda aun cuando es la Disposición que se impugna-, pese a lo cual concluye diciendo que "de la atenta lectura de los datos y razonamientos extractados de la Memoria del Plan Especial, únicamente podemos llegar a la conclusión de que los mismos únicamente sirven de justificación para la no construcción de las 120 viviendas fijadas en el Plan."

En segundo lugar, insiste la parte recurrente en dos hechos que fueron objeto de la prueba pericial a pesar de que -con sorpresa- descubrimos que están reconocidos por el propio Plan Especial: la condición de suelo urbano consolidado del ámbito que nos ocupa (apartado 2.5 de la Memoria, artículos 4, 6 y 7 de las Ordenanzas reguladoras) y la "edificabilidad agotada" y escasez de equipamientos del barrio o sector de Schamann (Introducción, apartado 2.2.2). No cuestionamos, por ello, la corrección de las respuestas dadas por el dictamen pericial Don Juan Pedro a las cuestiones planteadas por la parte recurrente. Ya hemos visto que la "edificabilidad agotada", que se predica de la totalidad del barrio de Schamann, que el perito ratifica tomando los datos del Plan General, y que el Plan Especial reconoce, no puede servir de base para imputar la infracción del estándar urbanístico que se alega y que, como también hemos visto, no resulta aplicable.

Hacemos un inciso para tratar la cuestión de la condición de suelo urbano consolidado del ámbito del Plan Especial, cosa sobre la que también se pronunció el perito Don Juan Pedro en sentido afirmativo. Se trata de un "hecho" que reconoce y del que parte el propio Plan Especial y resulta coherente con el modelo de actuaciones urbanísticas aisladas que adopta el mismo. Que el Plan General de 2000 no categorizara así este suelo no incide en la ilegalidad del Plan Especial porque lo determinante es que el régimen jurídico que corresponde a la categoría del suelo no fue desconocido, sino todo lo contrario.

El artículo 7 de las Ordenanzas Reguladoras del Plan Especial, en consonancia con el análisis efectuado en la memoria, dispone expresamente que "el ámbito del Plan Especial es considerado como Suelo Urbano Consolidado, siendo por tanto de aplicación, en cuanto a derechos y deberes, lo establecido en el Artículo 73 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales Protegidos de Canarias (Decreto Leg. 1/2.000)".

[...]

En coherencia con la clase y categoría del suelo ordenado y de acuerdo con lo anterior, el artículo 4 de las Ordenanzas Reguladoras del Plan Especial (Desarrollo urbanístico del Plan Especial) dispone:

"Dadas las características de las parcelas en las que queda configurado el ámbito del Plan Especial, éstas se desarrollarán independientemente según Proyectos de Urbanización para la Parcela del Espacio Libre y para la ejecución del viario de conexión entre las calles Párroco Villar Reina y Mariucha, y Proyectos de Edificación para el resto de las parcelas".

Y el artículo 6 (Sistemas de ejecución) señala:

"En el ámbito del Plan Especial existen tres parcelas (n° 1, 2 y 3) que ya están desarrolladas y que sólo se le permite en el presente documento una reforma, habiéndole dotado de una cierta edificabilidad adicional que fomente su renovación.

Las otras parcelas son cedidas mediante convenio urbanístico entre el Ayuntamiento y los propietarios asignándoles los usos y aprovechamientos recogidos en el presente Plan Especial, entrando en el acuerdo otras compensaciones fuera del ámbito del Plan. De esta manera el Ayuntamiento se hace con el dominio de las parcelas 5 y 6 cuyo destino es Terciario-Equipamiento y Espacio Libre. La parcela 4 pasa a propiedad privada con los usos y aprovechamientos marcados y los condicionantes que se marcan en las presentes Ordenanzas.".

Hecho el inciso, seguimos con el motivo que venimos desglosando.

En tercer lugar, trata de demostrar la parte recurrente que la previsión de 120 viviendas resulta contraria al modelo territorial definido por el Avance del PGO.

Sin embargo, no somete a crítica -ni siguiera considera- las concretas determinaciones del Plan Especial sobre este particular (artículo 12 de las Ordenanzas, "condiciones particulares de la parcela 4", en que se concentra la edificabilidad residencial), y no atiende a que la motivación ha de ir referida a la totalidad de la ordenación, al conjunto de sus determinaciones que no pueden entenderse desconectadas unas de otras.

Ya hemos visto que junto con la previsión de edificación residencial -"el Plan Especial estudiará las distintas alternativas en orden a establecer la mejor ubicación para la edificación residencial, dando prioridad a as soluciones que representen una menor ocupación del suelo, así como una mayor continuidad de los espacios libres con el barrio de Schamann a través de la calle Sor Simona, evitando con ello el efecto pantalla"- la ordenación tiene por objetivo el "mantenimiento de los actuales usos dotacionales y comerciales del área" en otra de las zonas y el "establecimiento de un área de espacios libres y deportivos" en una parcela de equipamiento privado que se encuentra cerrado y sin uso (el antiguo Canódromo) y que, según la Memoria del Plan Especial, se trata de maximizar.

Pues bien, la Memoria del Plan Especial cumple con las exigencias de motivación. Destacamos de la misma los siguientes aspectos que también resultan de utilidad para resolver el siguiente motivo que denuncia la desviación de poder.

Comienza con una introducción de la que reproducimos lo que sigue:

"El barrio o sector de Schamann se caracteriza, dentro del municipio de Las Palmas de Gran Canaria, por los siguientes aspectos:

- mayor densidad de población de todo el municipio (con 28.800 hab/Km2 frente a los 3.600 hab/Km2 de media o los 15.000 hab/Km2 del siguiente sector más poblado)

- parque de viviendas de baja calidad, superficies reducidas y en general obsoletas y mal conservadas, formado en gran parte por promociones de viviendas públicas de los anos 50 a 70

- escasez de equipamientos y dotaciones.

En medio de este sector, ocupando la cabecera de un barranco (conocido como barranquillo de Don Zoilo) se localiza una parcela que fue utilizada hasta hace 15 anos como Canódromo (carreras de galgos con sistema de apuestas). Desde mediados de la década de los ochenta este equipamiento privado se encuentra cerrado, sin ningún uso. Junto al canódromo se encuentra un Instituto y unas instalaciones deportivas.

Este ámbito delimitado por la calle Obispo Romo y la escalera que conecta las calles Mariucha y Obispo Cervera, con unos 45.000 m2, se encuentra enclavado en el corazón del barrio de Schamann y actualmente constituye una auténtica barrera entre las dos zonas del barrio asentadas en cada una de las laderas del barranco.

El Ayuntamiento se ha planteado recuperar este espacio para uso público, mejorando la comunicación entre los barrios, y cubrir, por lo menos en parte, las necesidades de equipamientos y espacios libres de este sector, ya que al encontrarse totalmente colmatado y con edificabilidad agotada las oportunidades de intervención urbanística son muy reducidas.

Para la ordenación de este ámbito, con vistas a su reconversión y la consecución de un Sistema General de Espacios Libres en la mayor parte de la superficie ocupada hasta ahora por la pista de carreras del canódromo, se ha delimitado dentro del Plan General Municipal de Ordenación como Ámbito de Ordenación Diferenciada APR-09 "El Canódromo", precisando por tanto de un planeamiento de desarrollo posterior al PGMO. Como el resto de los ámbitos de ordenación existe en el PGMO una Ficha con sus determinaciones, que sirve de marco para su ordenación.".

A continuación, tras definirse en el apartado 2 la información urbanística del ámbito-comprensiva de la descripción básica, características del medio (físicas, urbanísticas y sociales), diagnóstico ambiental, objetivos medioambientales, infraestructuras y estructura catastral-, destacamos del apartado 3 (Ordenación), el punto 3.2 (Objetivos y criterios de ordenación). Comienza diciendo:

"En el momento de redactar el presente Plan Especial ya se han desarrollado estudios sobre la posible vía de conexión entre la calle Mariucha y Párroco Villar Reina, además existe un principio de acuerdo en un Convenio Urbanístico con los propietarios de la parcela del canódromo (Urbacán Proyectos Inmobiliarios S.L.) para ceder al Ayuntamiento la titularidad de la mayor parte de la superficie, permitiendo utilizarlo como Espacio Libre y Deportivo público, a cambio de desarrollar el aprovechamiento urbanístico en las parcelas situadas al Noreste del ámbito y una compensación en otra zona de la ciudad.

La estrategia planteada se basa en maximizar la superficie útil de Espacio Libre y Deportivo con dos herramientas:

- aproximar el trazado de la fritura vía a la calle Sor Simona

- establecer y limitar la ocupación del suelo residencial a la esquina norte del Plan Especial...".

A ello sigue un extenso tratamiento de la descripción de las alternativas de ordenación, justificación de la solución adoptada, estructura parcelaria y de usos, conexión con suelos colindantes, evaluación de impacto y medidas correctoras y sistema de gestión. De este último punto -apartado 3.8- destacamos lo siguiente. Dice así:

"El origen del establecimiento del Plan Especial es la estrategia municipal de recuperación de la parcela privada del canódromo para conseguir un Espacio Libre público.

Efectivamente esta parcela que ocupa aproximadamente la mitad del ámbito del plan tenía como propietario a la empresa Urbacán Proyectos Inmobiliarios S.L. El Ayuntamiento ha realizado un convenio con esta empresa por el que a cambio de compensaciones urbanísticas tanto en este ámbito como en otras zonas de la ciudad se obtiene la titularidad de los terrenos del canódromo con el objeto de destinarlo a un Espacio Libre público. En el ámbito del Plan Especial se le permite una edificabilidad residencial de 13.200 m2 y 1.000 m2 de comercial en la parcela n° 4. Además se ha tenido que llegar a un convenio con otros propietarios para obtener la totalidad de esta parcela y optimizar la localización y tipología de la edificación."...

Concluimos con ello que la motivación es suficiente, lo que descarta la sospecha de arbitrariedad. No se oculta en la Memoria del Plan la relevancia del Convenio celebrado para obtener el suelo del antiguo canódromo -cerrado y sin uso- y destinarlo a espacio libre público, obtención que tiene como contrapartida en el ámbito del Plan Especial impugnado la atribución de "una edificabilidad residencial de 13.200 m2 y 1.000 m2 de comercial en la parcela n° 4".

SÉPTIMO. Finalmente, el vicio de desviación de poder ( artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) carece del necesario desarrollo en la demanda. En síntesis, la parte recurrente funda el motivo en la afirmación de que la ordenación establecida favoreció -habla de "pelotazo urbanístico"- a la entidad codemandada Realia Business, S.A. "a costa del interés general de los vecinos de Las Palmas de GC y los de Schamann en particular, que ven aumentar en consecuencia su densidad demográfica, y disminuir con ello los estándares urbanísticos de equipamientos y dotaciones ya escasos de por sí".

Hay que comenzar por dejar constancia de que el hecho de que las modificaciones a que nos venimos refiriendo se introdujeran como consecuencia de un Convenio Urbanístico no incide en su legalidad, si no se acredita que tal acuerdo sea contrario a Derecho, lo que en el presente caso no se ha hecho. Ninguna prueba se ha traído a los autos tendente a demostrar la existencia de un favorecimiento ilícito, por injustificado o desproporcionado, de la codemandada. En todo caso, ni el convenio urbanístico es objeto de este recurso, ni se ha llevado a cabo prueba alguna de sus magnitudes o clausulado que lleve a la convicción de que tiene una finalidad distinta a la consecución de un suelo para ser destinado a fines dotacionales de espacios libre públicos.

El motivo tiene por base una mera afirmación carente de sustento.

En primer lugar, porque el hecho de que la ordenación establecida favorezca a una determinada persona o entidad no implica, per sé, apartarse del fin previsto en la norma que atribuye la potestad de planeamiento. No estamos ante "un juego de suma cero" entre intereses privados-intereses públicos, de modo que si gana uno es porque pierde el otro. Por el contrario, en principio, los convenios se celebran porque favorecen a ambas partes; esta es su razón de ser y, a falta de toda prueba, no podemos presumir que el Convenio celebrado se hizo para favorecer a una entidad privada a costa del interés de los vecinos.

En segundo lugar, el planificador, a la hora de valorar lo que en cada caso sea el "interés general" para establecer una determinada ordenación, ha de tomar en consideración la totalidad de intereses implicados -que pueden estar enfrentados-, ponderando su peso específico y sus posibilidades de actuación, posibilidades que vienen limitadas por razones jurídicas, técnicas y económicas. Dicho sencillamente, el mayor interés para los vecinos del barrio puede no ser coincidente con el mayor interés de los vecinos del resto de la Ciudad y desbordar las posibilidades de actuación del Ayuntamiento. Así, por ejemplo, una operación expropiatoria del suelo integrado en el ámbito en cuestión -ya hemos visto que la condición de suelo urbano consolidado impide la delimitación de una unidad de actuación con las consiguientes cesiones obligatorias y equidistribución- con el fin de convertirlo en su totalidad en espacio libre o de establecer equipamientos y dotaciones sin duda beneficiaría más a esa zona de la Ciudad, pero haría necesario un mayor esfuerzo económico a costa de todos los vecinos. Por ello, el objetivo de incrementar equipamientos y dotaciones en la zona ha de conciliarse con los demás intereses implicados.

En conclusión, no podemos entender demostrado que la Administración municipal, al ordenar el ámbito del que tratamos, se apartó del fin de la potestad de planeamiento urbanístico

.

Por todo ello, la sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación procesal de la Asociación de Vecinos Ciudad Alta, que luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 18 de julio de 2012 en el que formula seis motivos de casación, los tres primeros al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los otros tres invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

  1. - Vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, del principio de inmediación y del principio de inamovilidad de los jueces y tribunales; conculcándose con ello derecho fundamental a un procedimiento con las debidas garantías, y a la tutela judicial efectiva sin indefensión. Se citan como vulnerados los artículos 9.3 , 24.1 , 24.2 , 117.1 y 117.2 de la Constitución ; 7.3 , 15 , 72.2 , 152.1.3 °, 197 , 205.3 , 256 , 257 y 378 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; 137 y 194.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ; artículo 6.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional ; y el artículo 13 y el Anexo IV de la Ley 38/ 1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial .

    Señala la recurrente que tras la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2011 que anuló la anterior sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 10 de enero de 2008 y ordenó la retroacción de lo actuado al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, mediante providencia de la sala de instancia de 22 de febrero de 2012 se acordó designar nuevo ponente del asunto en sustitución de la anterior ponente, que como consecuencia del cambio de composición de las Secciones de esa Sala de lo Contencioso Administrativo había pasado a formar parte de la Sección Primera. Más adelante, con fecha 20 de marzo de 2012 el Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias acordó, a instancia de la recurrente, "formar el Tribunal por todos los componentes de la Sala", por "ser necesario para la administración de Justicia", dada "la notoria trascendencia que ha tenido en los medios de comunicación y, por ello, en la sociedad canaria a lo largo de todos estos años y, especialmente, en los últimos meses; la aparente complejidad técnica que presenta; y, por último, que la obligación de dictar sentencia deriva de una decisión del Tribunal Supremo en casación, que ordena retrotraer las actuaciones para una nueva respuesta de la Sala en la que este Presidente considera conveniente que participen todos sus componentes".

    Alega la recurrente que al acto de deliberación, votación y fallo del presente asunto no concurrieron todos los magistrados que conforman el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior, pues no participaron los magistrados D. Francisco José Gómez Cáceres y Dª Inmaculada Rodríguez Falcón, esta última por estar en comisión de servicios en el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo (Sala Tercera) desde el 8 de noviembre de 2011 hasta el 8 de mayo de 2012, fecha en la que se reincorporó al TSJ de Canarias. Con tal ausencia, además de vulnerarse el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, por analogía, el artículo 6,2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , se conculcó el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley, a un proceso con las debidas garantías, y en definitiva, a la tutela judicial efectiva sin indefensión, tipificados en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución , derechos y preceptos éstos que se invocan formalmente en el motivo de casación a los efectos de un eventual recurso de amparo ante el Tribunal.

    Según la recurrente, la no participación de la magistrada Dª Inmaculada Rodríguez en la deliberación, votación y fallo de este asunto genera indefensión puesto que es el único miembro de la Sala que tenía conocimiento inmediato del resultado de la práctica probatoria de autos -pues de la pericial judicial no hay más rastro en las actuaciones que el acta sucinta suscrita en su momento-, experiencia que no ha podido transmitir al resto de los componentes de la Sala que han dictado ahora la nueva sentencia de 27 de abril de 2012 , y que, como se aduce en los siguientes motivos, han valorado el resultado de la prueba de forma ilógica y contraria a las reglas de la sana crítica, en especial en relación con la prueba pericial judicial concretada en el informe emitido por el arquitecto designado por el propio Tribunal D. Juan Pedro , que fue ratificado el 15 de marzo de 2007 en presencia únicamente de la Magistrada doña Inmaculada Rodríguez Falcón, sin que dicho acto fuera registrado en soporte audiovisual, constando en autos no más que el acta con trascripción sucinta (no literal) de lo expuesto por el perito y las partes.

    En fin, considera la recurrente que si la magistrada Sra. Rodríguez Falcón hubiera formado parte de la Sala el 17 de abril de 2012, habría tenido ocasión de aclarar entre sus colegas que en la anterior sentencia de 10 de enero de 2008 , de la que ella había sido ponente, sí se concluyó que existía desviación de poder, lo que habría significado que también los magistrados D. Javier Varona y D. Alfonso Rincón mantuvieran dicho criterio a la hora de dictar la sentencia de 27 de abril de 2012 que ahora se recurre en casación.

  2. - Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por quebrantamiento del principio de invariabilidad de las sentencias y de los principios de seguridad jurídica, coherencia y unidad de doctrina. Se citan como vulnerados los artículos 9.3 , 24.1 y 120,3 de la Constitución , 7.3 y 267,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 214.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    Se aduce en este motivo que la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2011 (casación 2124/2008 ) dejó imprejuzgado el pronunciamiento de la sentencia de instancia de 10 de enero de 2008 relativo a la desviación de poder; y, según la recurrente, en la citada sentencia de 10 de enero de 2008 sí se consideraba probada la concurrencia de desviación de poder.

    Por tanto, si el pronunciamiento de la sentencia de instancia de 10 de enero de 2008 sobre la desviación de poder no estaba afectado por la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2011 , y aquél fue en el sentido de considerar que sí hubo un ejercicio desviado de la potestad de planeamiento, la Sala del Tribunal Superior de Justicia debió de mantener el mismo pronunciamiento en la sentencia de 27 de abril de 2012 aquí recurrida, en virtud de los principios de coherencia, seguridad jurídica y unidad de doctrina.

  3. - Vulneración del derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por incurrir la sentencia impugnada en incongruencia. Se citan como infringidos los artículos 33.1 , 33.2 , 65.5 , 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , 248 y 283.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 51 , 54.1. f ) y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Procedimiento Administrativo Común, artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9.3 , 24.1 , 24.1 y 120.3 de la Constitución , por incurrir la sentencia de 27 de abril de 2012 en incongruencia.

    Señala la Asociación recurrente que uno de los motivos de impugnación del Plan Especial del Canódromo era la arbitrariedad con la que se habían fijado sus determinaciones urbanísticas en el Plan General de 2000, sin reflejo alguno en el documento de su memoria. Sin embargo, en la sentencia no se aborda tal motivo de impugnación pese a haber sido expresamente formulado en el fundamento de derecho IV de la demanda, y luego también en los apartados cuatro y quinto del escrito de conclusiones.

  4. - Vulneración de la exigencia de motivación de la potestad discrecional por parte de la Administración así como de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, porque la sentencia recurrida considera conforme a derecho que los cambios de ordenación habidos durante la tramitación del Plan General de 2000 no tuviesen su reflejo en el documento de su memoria. Se citan como vulnerados los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución , 5.4 y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 51 , 53.2 , 54 , 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Procedimiento Administrativo Común , 12.3.a / y 71.5 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 aprobado por el Real Decreto 1346/1976, y artículos 38 y 95.1 del Reglamento de planeamiento aprobado por el Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, y demás normas concordantes; así como de la jurisprudencia que establece que las modificaciones que se vayan introduciendo a lo largo de la tramitación del procedimiento del planeamiento habrán de ser motivadas (cita SsTS de 25 de abril de 1991 , de 9 de julio de 1991 , de 13 de febrero de 1992 , de 15 de diciembre de 1992 ).

    Se alega en este motivo que donde debía venir justificado el porqué del cambio de determinaciones de planeamiento entre la aprobación inicial y provisional del Plan General de 2000 era precisamente en la Memoria del propio Plan General, que debió de ser revisada, complementada y/o corregida conjuntamente con la ordenación novedosa que se disponía para El Canódromo.

    En fin, en el motivo se aduce también que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que se ha permitido que el Ayuntamiento modifique sustancialmente la ordenación que el Plan General de 2000 estableció para el Canódromo sin la necesaria motivación, prolongando en sede judicial la indefensión ya generada en vía administrativa con tal ausencia de explicaciones, conculcando con ello el artículo 24.1 de la Constitución , que formalmente se cita a los efectos de un eventual recurso de amparo, según lo dispuesto en el artículo 44.1.c/ de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional .

  5. - Vulneración de las normas relativas a la desviación de poder, así como la jurisprudencia estatal y comunitaria que la interpreta, conculcando el derecho fundamental de esta parte a la tutela judicial efectiva sin indefensión. Se citan como infringidos por la sentencia los artículos 9.3 , 24.1 , 103 , 106.1 de la Constitución , artículo 51 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Procedimiento Administrativo Común , 70,2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y demás normas concordantes; así como la jurisprudencia que aplica e interpreta tales preceptos (se citan, entre otras, las SsTS de 26 de octubre de 2011 y 22 de octubre de 2010 (recurso de casación 5414/2006 ); y la jurisprudencia comunitaria, de la que se cita como representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (TJCE 2006, 213) (Endesa, SA. contra Comisión), que ha sintetizado el concepto de desviación de poder. Se citan asimismo las sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990 (TJCE 1991, 79), Fedesa y otros, 0- 331/88, Rec. pg. 1-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995 ( TJCE 1995, 121), Parlamento/Comisión, 0 - 156/93, Rec. pg. 1-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998 (TJCE 1998, 97), Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. 1- 2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, 0- 110/97, Rec. pg. 1-8763, apartado 137)".

    El Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, que en un principio (aprobación inicial del PGO de 2000) ordenaba el ámbito de El Canódromo como suelo urbano consolidado, con el pretexto de que ante la profunda transformación del suelo era preciso la construcción de un túnel que atravesara la parcela por debajo reconsideró tal ordenación, categorizándolo como urbano no consolidado (aprobación provisional del PGO de 2000), introduciendo un intenso uso residencial y una edificabilidad del todo desproporcionada para el entorno en el que se encuentra (13.200 m2/t), remitiendo su ordenación pormenorizada a un Plan Especial. Finalmente, tras la ejecución del Plan Especial sin que se llevara a cabo el túnel subterráneo, el PGO de 2005 volvió a categorizar el suelo como urbano consolidado.

    La justificación para que el Ayuntamiento pasara de considerar el suelo del Canódromo de urbano consolidado a no consolidado durante la tramitación del PGO de 2000 no fue la necesidad de construir una vía subterránea, sino la de permitir la introducción en el ámbito una intensa edificabilidad destinada al uso residencial, cuya entrega a una empresa privada había previamente pactado mediante un convenio urbanístico. El cambio de categorización del suelo no tiene otro fin que introducir el uso residencial y con ello cumplir con los convenios de planeamiento que se tenían suscritos, y al parecer para abonar el precio de los terrenos destinados a dotaciones. Según la recurrente, todo ello supone un ejercicio desviado de la potestad de planeamiento, que ha de ejercitarse para fines públicos, pues la clasificación y categorización del terreno es la que es y no puede dejar de serlo por la sola conveniencia de la Administración. En este caso, el suelo era urbano consolidado pese a que la Administración los desconsolidase para ejecutar la operación urbanística y cumplir con sus convenios.

    La recurrente invoca lo razonado en el fundamento noveno de la primera sentencia de instancia recaída en este litigio ( sentencia de 10 de enero de 2008 ), que según aduce fue respetado por la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2011 (casación 2124/08 ), así como lo expuesto en el voto particular formulado por una magistrada a la sentencia aquí recurrida de 27 de abril de 2012 ,cuyos razonamientos son coincidentes con los de aquel fundamento noveno de la sentencia de 10 de enero de 2008 .

    En fin, se aduce en este motivo que la sentencia de 27 de abril de 2012 aquí recurrida, vulnera el artículo 70.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , definitorio de la desviación de poder (el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico), desviación en la que no puede incurrir el planeamiento urbanístico según dispone el artículo 51 de la LPA (las disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las Leyes). La Sala de instancia no lleva a cabo su obligación de combatir y anular tal desviación de poder, incumpliendo con ello los artículos 106 y 103 de la Constitución e incurriendo asimismo en arbitrariedad, con vulneración del artículo 9.3 de la Constitución , redundando todo ello en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión tipificado en el artículo 24.1 de la Constitución , que, de nuevo, se cita formalmente como vulnerado a los efectos de un eventual recurso de amparo.

  6. - Inadecuada valoración de la prueba practicada en autos por vulneración de las reglas de la sana crítica, conculcando el derecho fundamental de esta parte a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un procedimiento con todas las garantías. Se citan como infringidos el artículo 9.3 de la Constitución , por vulneración de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; el artículo 24 de la Constitución , al vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (artículo 24.1) así como a un procedimiento justo y con todas las garantías, a la defensa, a usar medios de prueba válidos en derecho para la defensa de sus intereses ( artículo 24.2 ); el artículo 120 del propio texto constitucional, que impone la debida motivación de las sentencias ; los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la fuerza probatoria de los documentos privados y públicos; el artículo 348 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la LEC , que establece que la prueba pericial debe ser valorada desde las reglas de la sana crítica; los artículos 1216 y siguientes del Código Civil , relativos a la valoración de la prueba documental pública; y los artículo 1225 y siguientes del Código Civil relativos a la valoración de la prueba documental privada.

    Según la recurrente la sentencia de instancia ha realizado una valoración irrazonable e irrazonada de la prueba practicada, contraria a las reglas de la sana crítica y arbitraria, al no tener en cuenta la pericial judicial de este procedimiento, obviando igualmente sin motivo la documental aportada en los diferentes momentos del proceso, y la obrante en el expediente administrativo, que demuestran que el Plan General de 2000 es totalmente arbitrario y contrario a derecho en cuanto se refiere a la ordenación de El Canódromo. De haberse observado las reglas de la sana crítica al valorar la prueba, la sentencia habría reconocido que el PGO de 2000 es arbitrario e incurre en desviación de poder y que, por tanto es nulo de pleno derecho, irradiando tales efectos al PIan Especial de 2003, como en efecto consideró esa Sala en su sentencia de 10 de enero de 2008 , y en el voto particular discrepante a la sentencia de 27 de abril de 2012 .

    La recurrente también solicita la integración de los hechos que se consideran probados, al amparo de lo previsto en el artículo 88.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , por estar a su entender suficientemente justificado "....que el barrio de Schamann en el que se encuentra inserto el Canódromo es un área de edificabilidad agotada según la Memoria del PGOU de 2000; que la ordenación dada para El Canódromo desde el PGOU de 2000 (introducida entre su aprobación inicial y provisional) no está justificada, es arbitraria y contraria a la Memoria del Plan; y que el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria incurrió en desviación de poder".

    El escrito de la Asociación recurrente termina solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida, que se integren los hechos en los términos que acabamos de señalar, anulándose el Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de 2000 y el Plan Especial de El Canódromo; subsidiariamente, que se case y anule la sentencia recurrida y se acuerde retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia.

QUINTO

Elrecurso de casación fue admitido a trámite por auto de la Sección Primera de esta Sala de 7 de febrero de 2013 , que dispuso asimismo la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, conforme a las reglas del reparto de asuntos.

SEXTO

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, se dio traslado a las partes recurridas para que formalizasen por escrito su oposición al recurso de casación.

Las representaciones de la Administración autonómica y del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, mediante sendos escritos presentados con fecha 6 de mayo de 2013, y la representación de Realia Business, S.A., mediante escrito presentado el 7 de mayo de 2013, formularon su oposición a los motivos de casación formulados y las tres partes recurridas terminaron solicitando la desestimación del citado recurso con imposición de las costas a la recurrente.

SÉPTIMO

Estandolas actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, por auto de esta Sala y Sección Quinta de 24 de enero de 2014 fue aceptada la abstención del magistrado Excmo. Sr. D. José Juan Suay Rincón; y por acuerdo de la Presidencia de esta Sala de 4 de febrero de 2014 se designó a la magistrada Excma. Sra. Dª Pilar Teso Gamella para que interviniese en el conocimiento del asunto.

OCTAVO

Se señaló para votación y fallo del presente recurso de casación el día 14 de marzo de 2014, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En las presentes actuaciones se examina el recurso de casación nº 2583/2011) interpuesto en representación de Asociación de Vecinos Ciudad Alta contra la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 27 de abril de 2012 en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 2688/2003 interpuesto por la referida Asociación.

Como la propia sentencia recurrida explica en sus antecedentes tercero y cuarto, en el recurso contencioso-administrativo nº 2688/2003 la Sección 2ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias había dictado una primera sentencia con fecha 10 de enero de 2008 , estimatoria del recurso, que, sin embargo, fue casada y anulada por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2011 (casación 2124/2008 ) en cuya parte dispositiva se dispone:

F A L L A M O S: Que estimando el motivo invocado, declaramos:

1.- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y de "Realia Business, S.A." contra la Sentencia de 10 de enero de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, en recurso contencioso-administrativo nº 2688/2003 . Sentencia que casamos y dejamos sin efecto.

2.- Ordenar la retroacción de lo actuado al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, pues tratándose de cuestiones reguladas por normas propias de la Comunidad Autónoma, han de ser resueltas por la Sala de instancia.

3.- No se hace imposición de costas

.

Por tanto, debe quedar claro desde ahora que aquella primera sentencia de instancia de 10 de enero de 2008 quedó anulada y sin efecto en su totalidad, habiéndose ordenado a la Sala de instancia que dictase nueva sentencia "... resolviendo dentro de los límites que marcan las pretensiones y motivos impugnatorios alegados por las partes en el proceso " (fundamento décimo de nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2012 que resolvió el recurso de casación 2124/2008 ).Y esto fue lo que hizola Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que, constituida en Pleno, dictó la sentencia de 27 de abril de 2012 ahora recurrida en casación.

SEGUNDO

Como hemos visto en el antecedente primero, en el proceso eran objeto de impugnación, directa o indirecta, diversos instrumentos de ordenación:

· El recurso contencioso-administrativo estaba dirigido, de forma directa, contra el Plan Especial de Ordenación "El Canódromo", aprobado definitivamente por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de 31 de octubre de 2003 (recurso directo).

· Por vía indirecta se impugnaba la revisión del Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria, aprobada definitivamente por Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 26 de diciembre de 2000, luego corregida por las órdenes de la misma Consejería de 29 de enero de 2001 dictada y 30 de agosto de 2001 contra las que también se dirigía la impugnación.

· Mediante ampliación del recurso contencioso-administrativo, en la demanda también se impugnaba por vía indirecta el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 9 de marzo de 2005 relativo a aprobación definitiva de la adaptación Básica del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria en cuanto a las determinaciones relativas al ámbito AOI-13.

Ahora bien, en el mismo antecedente tercero hemos dejado señalado que el único motivo de impugnación que la demandante dirigía específicamente contra el Plan Especial que era objeto de recurso directo es desestimado en el fundamento tercero de la sentencia recurrida, sin que sobre ello se haya suscitado debate en casación. Por otra parte, también hemos visto que en el fundamento primero de la sentencia recurrida la Sala de instancia indica que "...no puede ser enjuiciado en este recurso contencioso-administrativo el Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canarias de 2005", y tampoco esta conclusión de la Sala de instancia ha sido combatida en casación.

Por tanto, el debate que se suscita en el presente recurso de casación se contrae, de un lado, a las cuestiones procedimentales y formales que se plantean en los tres primeros motivos de casación, donde se denuncia la anómala composición de la Sala sentenciadora y la inobservancia de las normas reguladoras de la sentencia; y, de otra, a las cuestiones sustantivas planteadas en los motivos de casación cuarto, quinto y sexto, que, en lo sustancial, vienen referidas a la impugnación que por vía indirecta se formulaba en el proceso contra el Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria aprobado definitivamente por Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 26 de diciembre de 2000.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación formulados por la asociación recurrente, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente cuarto.

TERCERO

En el motivo de casación primero se alega, según vimos, la vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, del principio de inmediación y del principio de inamovilidad de los jueces y tribunales; conculcándose con ello derecho fundamental a un procedimiento con las debidas garantías, y a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Señala la recurrente que tras la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2011 , que anuló la anterior sentencia de instancia y ordenó la retroacción de lo actuado para que se dictase una nueva sentencia, el Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias acordó que el asunto lo resolviese el Pleno de la Sala y que, sin embargo, al acto de deliberación, votación y fallo del presente asunto no concurrieron todos los magistrados pues no participaron dos de ellos. En particular, no intervino en el Pleno la magistrada que había sido ponente de la primera sentencia, lo que le genera indefensión pues, según la recurrente, dicha magistrada era el único miembro de la Sala que tenía conocimiento inmediato del resultado de la prueba practicada, experiencia que no ha podido transmitir al resto de los componentes de la Sala que han dictado ahora la nueva sentencia de 27 de abril de 2012 . En fin, considera la recurrente que si la magistrada Sra. Rodríguez Falcón hubiera formado parte de la Sala el 17 de abril de 2012 habría tenido ocasión de aclarar entre sus colegas que en la anterior sentencia de 10 de enero de 2008 -de la que ella había sido ponente- sí se concluyó que existía desviación de poder, lo que habría significado que también otros magistrados mantuvieran dicho criterio a la hora de dictar la sentencia de 27 de abril de 2012 ahora recurrida en casación.

El motivo así planteado no puede ser acogido.

No apreciándose anomalía ni vulneración normativa alguna en la decisión del Presidente de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de que el asunto, dada su trascendencia y notoriedad, fuese resuelto por el Pleno de la Sala, la recurrente centra su argumentación en el hecho de que no intervino en la deliberación y resolución del asunto la magistrada que había intervenido con inmediación en la práctica de las pruebas -en particular, en la ratificación del informe pericial- y que había sido ponente de la primera sentencia.

Pues bien, sucede que la magistrada Ilma. Sra. Dª Inmaculada Rodríguez Falcón estuvo en comisión de servicios en el Gabinete Técnico de este Tribunal Supremo (Sala Tercera) desde el 8 de noviembre de 2011 hasta el 8 de mayo de 2012, fecha en la que se reincorporó al Tribunal Superior de Justicia de Canarias, por lo que estaba justificado, que no participase en la deliberación del Pleno celebrada el 17 de abril de 2012.

Por lo demás, no deja de ser una conjetura de la recurrente la que le lleva a sostener que el resultado del litigio habría sido otro muy distinto en caso de que hubiese intervenido en la deliberación y votación la referida magistrada; y, desde luego, no podemos compartir la apreciación de la recurrente según la cual la ausencia de la Sra. Rodríguez Falcón habría determinado que los integrantes del Pleno de la Sala tuviesen un conocimiento inexacto e incompleto de los diversos aspectos fácticos y jurídicos de la controversia.

CUARTO

En el segundo motivo de casación se citan como infringidos los artículos 9.3 , 24.1 y 120,3 de la Constitución , 7.3 y 267,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 214.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando la asociación de vecinos recurrente la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por quebrantamiento del principio de invariabilidad de las sentencias y de los principios de seguridad jurídica, coherencia y unidad de doctrina.

Según vimos, en este motivo se aduce que la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2011 (casación 2124/2008 ) dejó imprejuzgado el pronunciamiento de la sentencia de instancia de 10 de enero de 2008 relativo a la desviación de poder; y, según la recurrente, en la citada sentencia de 10 de enero de 2008 sí se consideraba probada la concurrencia de desviación de poder. Por tanto, si el pronunciamiento de la sentencia de instancia de 10 de enero de 2008 sobre la desviación de poder no estaba afectado por la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2011 , y aquél fue en el sentido de considerar que sí hubo un ejercicio desviado de la potestad de planeamiento, la Sala del Tribunal Superior de Justicia debió de mantener el mismo pronunciamiento en la sentencia de 27 de abril de 2012 aquí recurrida, en virtud de los principios de coherencia, seguridad jurídica y unidad de doctrina.

El motivo debe ser desestimado.

Por lo pronto debe notarse que, sin ser un modelo de claridad ni, desde luego de congruencia -no olvidemos que fue casada precisamente porque incurría en incongruencia- aquella sentencia de 10 de enero de 2008 hacía, en su fundamento noveno, en lo que ahora interesa, la siguiente afirmación:

(...) En este caso, esta Sala considera que no se ha desarrollado la prueba adecuada para entender que se ha producido un ejercicio desviado de las facultades de la Administración en cuanto al principio de buena administración (y aunque) el recurrente aduce que nos encontramos ante un pelotazo urbanístico" pero no ha aportado la prueba adecuada que permitiese a esta Sala revisar y tener por acreditados los datos económicos de la operación urbanística realizada

.

Es cierto que la propia sentencia de 10 de enero de 2008 contenía luego otras apreciaciones que no resultaban fácilmente conciliables con las anteriores. Así, en el mismo fundamento noveno la Sala sentenciadora señalaba que "... no podemos soslayar que existen indicios de desviación de poder"; y más adelante, en el último párrafo del fundamento noveno: "...consideramos que existe un ejercicio desviado de la potestad de planeamiento".

Aunque no resulta fácil determinar el verdadero sentido de unas y otras apreciaciones contenidas en la sentencia de 10 de enero de 2008 , aparentemente contradictorias, cabe entender que no se consideraba plena y debidamente acreditada la desviación de poder, y, sin embargo, se veían indicios de ejercicio desviado de la potestad de planeamiento ante la falta de justificación de los cambios de ordenación introducidos durante la tramitación del Plan General de 2000.

Pero estos esfuerzos por interpretar lo que se decía, y lo que no, en aquella sentencia resultan en realidad estériles, pues no es cierto, por más que así lo pretenda la recurrente, que la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2012 (casación 2124/2008 ) dejase "imprejuzgado" el pronunciamiento de la sentencia de instancia de 10 de enero de 2008 relativo a la desviación de poder. Como hemos dejado señalado en el fundamento de derecho primero, aquella sentencia de 10 de enero de 2008 quedó anulada y sin efecto en su totalidad por la sentencia que resolvió el recurso de casación, en la que, como también hemos recordado, se ordenaba a la Sala de instancia que dictase nueva sentencia "... resolviendo dentro de los límites que marcan las pretensiones y motivos impugnatorios alegados por las partes en el proceso ".

Por tanto, en la nueva sentencia la Sala de instancia debía resolver con plenitud de jurisdicción sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso, sin que, por haberlo hecho en un sentido distinto al de la primera sentencia pueda considerarse vulnerado el principio de invariabilidad de las sentencias y tampoco vulnerados los demás principios -seguridad jurídica, coherencia y unidad de doctrina- que se invocan en el motivo de casación.

QUINTO

En el motivo de casación tercero -formulado, como los dos anteriores, al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción - se alega que la sentencia de instancia incurre en incongruencia.

Aduce la asociación recurrente que uno de los motivos de impugnación que formuló en el proceso de instancia -fundamento de derecho IV de la demanda, y luego también en los apartados cuatro y quinto del escrito de conclusiones- era el de la arbitrariedad con la que se habían fijado las determinaciones urbanísticas relativas al ámbito del Canódromo en el Plan General de 2000, que no tenían reflejo alguno en el documento de su memoria; y sin embargo, señala la recurrente, la sentencia no aborda tal motivo de impugnación.

Planteado el motivo de casación en esos términos, desde ahora anticipamos que no podrá ser acogido.

La sentencia recurrida sí aborda, en su fundamento sexto, el alegato de la parte demandante sobre la falta de motivación de las determinaciones del planeamiento. Lo que sucede es que, como señala el párrafo primero de ese fundamento sexto de la sentencia, aunque la demandante aducía la falta de motivación con relación al Plan General de 2000, la Sala de instancia considera que ese reproche, así como el de la desviación de poder que se examina en el fundamento séptimo de la sentencia- "...han de entenderse referidos al conjunto normativo formado por ambos planes [Plan General y Plan Especial] en la medida que concurren en la ordenación pormenorizada del ámbito del Canódromo".

El razonamiento de la Sala de instancia puede ser cuestionado -y así lo ha hecho la propia recurrente- pues la motivación del Plan General y la del Plan Especial pueden y deben ser enjuiciadas de manera diferenciada dado que se trata de instrumentos de ordenación distintos. Ahora bien, sea o no acertado el modo en que la sentencia recurrida aborda este punto de la controversia -de ello nos ocuparemos a continuación- no cabe sostener que la Sala de instancia haya eludido pronunciarse sobre la alegación de falta de motivación.

SEXTO

Iniciando ahora el examen de los motivos de casación que se formulan al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en el motivo cuarto se alega la vulneración de la exigencia de motivación de la potestad discrecional por parte de la Administración, así como de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; y todo ello -aduce la asociación recurrente- porque la sentencia recurrida considera conforme a derecho que los cambios de ordenación habidos durante la tramitación del Plan General de 2000 no tuviesen su reflejo en el documento de su memoria.

En el desarrollo del motivo se alega que donde debía venir justificado el cambio en las determinaciones de planeamiento que se introdujo entre la aprobación inicial y provisional del Plan General de 2000 era precisamente en la Memoria del propio Plan General, que debió de ser revisada, complementada y/o corregida conjuntamente con la ordenación novedosa que se disponía para El Canódromo. Y, en fin, la asociación recurrente aduce que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, pues se ha permitido que el Ayuntamiento modifique sustancialmente la ordenación que el Plan General de 2000 estableció para el Canódromo sin la necesaria motivación, prolongando en sede judicial la indefensión ya generada en vía administrativa con tal ausencia de explicaciones.

Salvo en lo que se refiere a la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva -pues no toda sentencia desacertada, por el solo hecho de serlo, comporta la vulneración de ese derecho fundamental- el motivo de casación debe ser acogido.

Tiene razón la recurrente cuando señala que era el propio Plan General de 2000 el que debía motivar y justificar la ordenación que en él se estableció para el ámbito del Canódromo; sobre todo teniendo en cuenta, de un lado, que la ordenación definitivamente aprobada en el año 2000 era significativamente diferente a la del documento aprobado inicialmente, y, de otra parte, que las determinaciones que en definitiva se aprobaron -que, entre otros aspectos, suponían un considerable incremento de la edificabilidad residencial en el ámbito del Canódromo- requerían que se explicase su compatibilidad con las apreciaciones recogidas en la propia memoria del Plan General en el sentido de que el barrio de Schamann en el que se encuentra inserto el Canódromo es un área de edificabilidad agotada.

Sobre esa cuestión, que ya había sido suscitada en el proceso de instancia, la sentencia recurrida señala que, aunque la demandante denunciaba la falta de motivación del Plan General de 2000, el reproche ha de entenderse formulado contra el conjunto normativo formado por el Plan General y el Plan Especial dado que ambos instrumentos concurren en la ordenación pormenorizada del ámbito del Canódromo. Y añade la sentencia recurrida que " (...) La falta o insuficiencia de motivación de la ordenación establecida en el Plan General tendrá relevancia en la medida en que determine arbitrariedad de las determinaciones del mismo, pues es éste vicio -y no, en sí mismo, el incumplimiento del requisito formal- el que comunicaría su ilegalidad al Plan Especial". Pues bien, este planteamiento de la sentencia recurrida no puede ser asumido en ninguna de sus dos vertientes. Veamos.

La Sala de instancia toma como base de su razonamiento la indicación que se hacía en la sentencia de este Tribunal Supremo que casó la primera sentencia de 10 de enero de 2008 - sentencia de 16 de diciembre de 2012 (casación 2124/2008 ) - en el sentido de que «... no es posible analizar de modo independiente la legalidad del plan general indirectamente impugnado, al margen del plan especial de aplicación » (F.J. 6º). Sin embargo, esta consideración, y otras de índole similar que se contienen en nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2012 , en modo alguno permite concluir que la falta de justificación del Plan General pueda considerarse irrelevante si la ordenación se encuentra luego motivada en el instrumento de desarrollo (Plan Especial). Lo que la sentencia que resolvió el recurso de casación quiere señalar, y lo dice de manera expresa en el mismo F.J. 6º, es que «...el único análisis de la norma que permite la impugnación indirecta, ex artículos 26 y 27 de la LJCA , es el vicio de ilegalidad en la medida en que se proyecta sobre el acto o la disposición de aplicación ». Dicho de otro modo, que la impugnación indirecta sólo tiene cabida en la medida en que la ilegalidad de la norma de cobertura se proyecta sobre el acto o norma de aplicación, por lo que el cuestionamiento del instrumento de ordenación de rango superior sólo puede venir referido a aquellos aspectos o determinaciones que tengan incidencia a la hora de enjuiciar la conformidad a derecho del acto de aplicación o instrumento de desarrollo que sea objeto de recurso directo, sin que puedan impugnarse por esta vía indirecta otros apartados de la norma (Plan General) que resulten ajenos o no guarden relación con la controversia entablada en el recurso directo. Así lo hemos explicado en sentencia de esta Sala de 4 de julio de 2013 (casación 2706/2010 ), de cuyo fundamento jurídico segundo extraemos los siguientes párrafos:

(...) está en la esencia del recurso indirecto que el vicio del que adolezca el acto o la disposición directamente impugnados tenga su origen y su fundamento jurídico en la ilegalidad de la norma reglamentaria que le presta cobertura. De modo que no cabe dirigir contra la norma de cobertura -plan general- una impugnación desvinculada de la aplicación que de ella se ha hecho en el instrumento de desarrollo, y ajena, por tanto, a la proyección de los vicios de ilegalidad de la norma indirectamente impugnada sobre un acto u otra disposición de inferior rango. Puede verse en este sentido la sentencia de 21 de diciembre de 2011 (casación 2124/2008 ), que mantiene el criterio seguido en sentencias de 10 de diciembre 2002 y 27 de octubre de 2003 , en la que se afirma que ha de haber "... una relación de causalidad entre las imputaciones de ilegalidad de la norma y de disconformidad a Derecho del acto de aplicación. Por tanto, en la llamada impugnación indirecta de Reglamentos no cabe formular en abstracto, sin esa conexión con el acto administrativo directamente impugnado, imputaciones de ilegalidad de la norma reglamentaria. Estas imputaciones de ilegalidad en abstracto, precisamente por respeto a aquel plazo, deben ser inadmitidas, desestimando, en consecuencia, la pretensión de declaración de nulidad de la norma".

En este sentido, hemos declarado en sentencia de 6 de noviembre de 2009 (casación 4543/2005 ) que la impugnación indirecta de un Plan General no puede tener la misma naturaleza y extensión que la impugnación directa, pues ha de estar vinculada, o en conexión directa, con la norma o acto de aplicación que se impugna directamente en el recurso contencioso-administrativo y los vicios de nulidad que se le atribuyen. Dicho de otro modo, el vicio o defecto que se atribuye al acto o norma de desarrollo impugnados directamente ha de tener su origen en la norma de cobertura que es objeto de impugnación indirecta, de modo que la impugnación indirecta no abre el recurso a cualquier otra infracción desvinculada o desconectada de la infracción denunciada como motivo de nulidad del acto impugnado.

Siendo ese el sentido de la jurisprudencia, el argumento de impugnación basado en la falta de motivación del Plan General de ninguna manera puede considerarse desvirtuado apelando a que la motivación sí existe en el ulterior Plan Especial, pues, como acertadamente aduce la recurrente, es el planeamiento general -y no un instrumento posterior- el que debe explicar y justificar los cambios de ordenación que aquél introdujo.

En fin, no cabe aceptar -como parece haber entendido la sentencia recurrida- que la falta de motivación y de justificación en el Plan General es un defecto que no se proyecta sobre el Plan Especial si las determinaciones este último están suficientemente motivadas. Sucede que si se constata que aquella falta de justificación del Plan General tiene relevancia invalidante -de ello nos ocuparemos seguidamente- la consecuencia será la nulidad del propio Plan General, lo que inevitablemente se proyecta y transmite al Plan Especial al quedar éste privado de cobertura.

SÉPTIMO.- Hechas las anteriores puntualizaciones, estamos ya en condiciones de adentrarnos en el núcleo del motivo de casación que estamos examinando.

La Asociación recurrente aduce que en la Memoria del Plan General que se aprobó definitivamente en el año 2000 no se ofrece explicación alguna sobre la clasificación de suelo urbano no consolidado que allí se asigna a los terrenos a los que se refiere la controversia -en el documento aprobado inicialmente aparecían categorizados como suelo urbano consolidado-, ni se justifican las previsiones que se contienen en ese documento aprobado definitivamente [edificabilidad bruta de 20.000 m2 (13.000 m2 de residencial y 6.800 m2 de edificabilidad complementaria), sin tener en cuenta la edificabilidad ya existente, y n° máximo de viviendas que se cifra en 120], siendo así que tales previsiones se apartan de manera ostensible de las que figuraban en la aprobación inicial y, sobre todo, contrastan abiertamente con el reconocimiento que hace el propio Plan General de que el barrio de Schamann, en el que se encuentra inserto el Canódromo, es una de las denominadas "áreas de edificabilidad agotada", para las que se traza un modelo de intervención que supone la no construcción de más viviendas.

Sobre esa cuestión de la falta de justificación, que ya había sido suscitada en el proceso de instancia, la sentencia recurrida da una respuesta en la que distinguiremos dos aspectos, ambos igualmente insatisfactorios. De un lado, la sentencia asume como cierto que el barrio de Schamann es un "área de edificabilidad agotada" -así resulta de la propia documentación del Plan General y lo corrobora la prueba pericial- y que los terrenos reúnen las características propias de suelo urbano consolidado; pero entiende la Sala de instancia que la constatación de tales datos carece en realidad de relevancia, porque aparecen reconocidos en el Plan Especial. De otra parte, en cuanto a la (falta de) justificación de la ordenación prevista para la zona, la sentencia recurrida no otorga relevancia al hecho que de que el Plan General de 2000 no contuviese motivación al respecto, pues la Sala de instancia considera suficientes las explicaciones contenidas en el Plan Especial de 2003, del que reseña algunos apartados.

Como decimos, en ambos aspectos la respuesta de la Sala sentenciadora resulta insatisfactoria.

Que el Plan General de 2000 categorizase indebidamente los terrenos como suelo urbano no consolidado -cuando por todos se reconoce que eran y son suelo urbano consolidado- es un defecto de aquel instrumento de planeamiento que no puede entenderse corregido o subsanado por el hecho de que luego el Plan Especial de 2003 les reconociese la categorización que merecían. Más bien al contrario, lo que con ello queda de manifiesto es la falta de concordancia entre el Plan General y el ulterior Plan Especial.

Tampoco la falta de motivación del Plan General de 2000 puede entenderse suplida o subsanada por el Plan Especial de 2003 , pues, aparte de que los datos y enunciados de este último instrumento de ordenación, que la sentencia recurrida se encarga de transcribir, no se detienen a justificar el cambio de ordenación que había introducido el Plan General, lo cierto es que no era ese el momento de hacerlo, pues al planeamiento especial corresponde desarrollar y concretar la ordenación previamente establecida por el planeamiento general, pero no forma parte de su contenido propio el justificar a posteriori los criterios de ordenación fijados en el Plan General. En definitiva, no puede residenciarse en el Plan Especial de 2003 la justificación de una ordenación que había quedado establecida en el Plan General de 2000, y, desde luego, no es el Plan Especial el que debe explicar -ni lo intenta, porque no era su cometido- el sustancial cambio de criterio que se produjo durante la tramitación de aquel Plan General, tanto en lo que se refiere a la categorización de los terrenos como en todo lo relativo a ordenación de una zona que se reconocía como área de edificabilidad agotada.

Como hemos recordado en reciente sentencia de 24 de febrero de 2014 (casación 2555/2011), la jurisprudencia de esta Sala ha destacado de forma reiterada la importancia de que el instrumento de planeamiento cuente con la debida motivación, que se materializa a través de la Memoria del Plan de que se trate, sin perjuicio de las explicaciones y justificaciones que también puedan encontrarse en otros apartados de la documentación que integra el Plan. La exigencia de motivación tiene la mayor relevancia, y no ya como requisito formal sino también, y sobre todo, en el plano sustantivo, como cauce primordial para que pueda ejercerse el control por parte de la Administración autonómica en aquellos aspectos que esta puede y debe fiscalizar, y también, claro es, para el ulterior control en vía jurisdiccional. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de 15 de febrero de 2013 (casación 3128/2010 ), 18 de octubre de 2012 (casación 1408/2010 ) y 26 de febrero de 2010 (casación 282/2006 ).

En cuanto al grado de concreción exigible a la motivación contenida en la Memoria del instrumento de planeamiento, una reiterada jurisprudencia viene a señalar que cuando se trata de un Plan General nuevo o de una Revisión del planeamiento en la que los cambios afectan a todo el término municipal o a una gran parte del mismo, no cabe exigir una explicación pormenorizada de cada determinación, bastando que se expliquen y justifiquen las grandes líneas de la ordenación propuesta; y que será necesaria una motivación más concreta y detallada a medida que se desciende en la escala de los instrumentos de desarrollo. Pueden citarse en este sentido las sentencias de 25 de julio de 2002 (casación 8509/1998 ), 11 de febrero de 2004 (casación 3515/2001 ) y 26 de enero de 2005 (casación 2199/2002 ).

Ahora bien, ya señalábamos en sentencia de 11 de abril de 2011 (casación 2660/2007 ), y lo hemos reiterado en la ya citada de 24 de febrero de 2014 (casación 2555/2011 ), que incluso tratándose del planeamiento general -como el que por vía indirecta se impugna en el caso que nos ocupa-, la exposición que se haga en la Memoria sobre las grandes líneas y el modelo de desarrollo urbano que se propone debe contener alguna explicación específicamente referida a la ordenación prevista para un área que revista una caracterización especial. Y esto es lo que sucede en nuestro caso, pues sin duda habría requerido de justificación o explicación específica por parte de los autores del planeamiento la decisión de categorizar los terrenos como suelo urbano no consolidado -de lo que, como hemos visto, luego se desdijo el Plan Especial- así como las determinaciones a las que ya nos hemos referido en materia de edificabilidad y número de viviendas en la zona del Canódromo, que tan llamativamente contrastaban con las del documento que había sido aprobado inicialmente y, sobre todo, con la consideración que en el propio Plan General de 2000 se atribuye a la zona como área con edificabilidad agotada.

Y puesto que en el caso que examinamos no ha existido tal justificación, el motivo de casación cuarto debe ser acogido.

OCTAVO.- En el motivo de casación quinto se alega la vulneración de las normas relativas a la desviación de poder, así como la jurisprudencia estatal y comunitaria que las interpreta, habiéndose conculcado el derecho fundamental de la recurrente a la tutela judicial efectiva.

Aduce la Asociación recurrente que el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, que en un principio -aprobación inicial del Plan General de 2000- ordenaba el ámbito de El Canódromo como suelo urbano consolidado, con el pretexto de que ante la profunda transformación del suelo sería necesaria la construcción de un túnel que atravesara la parcela por debajo, reconsideró aquella ordenación, categorizando los terrenos como suelo urbano no consolidado e introduciendo un intenso uso residencial y una edificabilidad del todo desproporcionada para el entorno en el que se encuentra (13.200 m2/t), remitiendo su ordenación pormenorizada a un Plan Especial; y finalmente, tras la ejecución del Plan Especial sin que se llevara a cabo el túnel subterráneo, el Plan General de 2005 volvió a categorizar el suelo como urbano consolidado.

Según la recurrente, la razón por la que durante la tramitación del Plan General de 2000 el Ayuntamiento pasó de considerar el suelo del Canódromo como urbano consolidado a categorizarlo no consolidado no fue la necesidad de construir una vía subterránea sino la de permitir la introducción en el ámbito una intensa edificabilidad destinada al uso residencial, cuya entrega a una empresa privada había previamente pactado mediante un convenio urbanístico. Se trataba, en fin, de introducir el uso residencial para con ello cumplir con los convenios de planeamiento que se tenían suscritos, y, al parecer, para abonar el precio de los terrenos destinados a dotaciones. Todo ello supone -señala la recurrente- un ejercicio desviado de la potestad de planeamiento, que ha de ejercitarse para fines públicos, pues la clasificación y categorización del terreno es la que es y no puede dejar de serlo por la sola conveniencia de la Administración. La recurrente invoca lo razonado en el fundamento noveno de la primera sentencia de instancia recaída en este litigio ( sentencia de 10 de enero de 2008 ), que, según aduce, fue respetado por la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2011 (casación 2124/08 ), así como lo expuesto en el voto particular formulado por una magistrada a la sentencia aquí recurrida de 27 de abril de 2012 , cuyos razonamientos son coincidentes con los de aquel fundamento noveno de la sentencia de 10 de enero de 2008 . En fin, se aduce en este motivo que la sentencia recurrida vulnera el artículo 70.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , definitorio de la desviación de poder (el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico), desviación en la que no puede incurrir el planeamiento urbanístico; y la Sala de instancia no ha cumplido su obligación de combatir y anular tal desviación de poder, incumpliendo con ello los artículos 106 y 103 de la Constitución e incurriendo asimismo en arbitrariedad, con vulneración del artículo 9.3 de la Constitución , redundando todo ello en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión tipificado en el artículo 24.1 de la Constitución .

El motivo de casación así planteado no puede ser acogido.

Por lo pronto, carece de consistencia la invocación que hace la recurrente de lo que la Sala de instancia razonaba en su primera sentencia de 10 de enero de 2008 , que se reitera, en lo sustancial, en el voto particular de la sentencia aquí recurrida. Aparte de que, como antes dijimos, en aquella sentencia se hacían consideraciones cambiantes y en buena medida contradictorias sobre el alegato de desviación de poder, sobre todo debemos insistir en que la sentencia de 10 de enero de 2008 quedo anulada y sin efecto; y, como ya hemos explicado, no es cierto -aunque así lo pretenda la recurrente- que determinados apartados de su fundamentación quedasen subsistentes tras la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2011 (casación 2124/08 ).

Aclarado este punto, la constatación de que el Plan General de 2000 incurrió en falta de justificación y de motivación es, ciertamente, un vicio invalidante; pero, al mismo tiempo, dificulta el enjuiciamiento a la hora de dilucidar si los autores de planeamiento incurrieron en desviación de poder.

Como es sabido, la desviación de poder supone el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Y como recordábamos en sentencia de 1 de diciembre de 2011 (casación 632/2008 ) «... El vicio de desviación de poder, cuya reprobación alcanza rango constitucional ( artículo 106.1 en relación con el artículo 103 de la Constitución ) y que aparece definido en los artículos 70 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa y 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , requiere, para poder ser apreciado, que quien lo aduzca concrete y acredite los hechos en que basa su alegato, sin que pueda este sustentarse en meras opiniones subjetivas ni en suspicacias interpretativas ».

Abundando algo más en la jurisprudencia relativa a la desviación de poder, es oportuno recordar aquí algunas de las consideraciones que expusimos en nuestra sentencia de 23 de febrero de 2012 (casación 2921/2008 ).Señalábamos en esa sentencia, citando pronunciamientos anteriores, que para que pueda apreciarse desviación de poder «... Es necesaria la constatación, en la génesis del acto administrativo, de una disfunción entre el fin objetivo que corresponde a su naturaleza y a su integración en el ordenamiento jurídico y el fin instrumental propuesto por el órgano administrativo del que deriva, disfunción que cabe apreciar tanto si se persigue un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que se pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquélla ( SsTS 11 de octubre de 1993 y 22 de abril de 1994 ».

También señalábamos en la citada sentencia de23 de febrero de 2012 queel descubrimiento de la eventual ilicitud de la causa en que consiste la desviación de poder no es tarea fácil y suele requerir del análisis de los medios de prueba directos e indirectos disponibles o del uso de las presunciones. Todo ello a fin de verificar si, según las reglas de la lógica, existe un engarce entre los datos disponibles, de los que hemos dejado nota suficiente más arriba, y la afirmación de la recurrente de que la ordenación de los terrenos del barrio de Schamann introducida durante la tramitación del Plan General de 2000 se acordó al margen de los intereses públicos y obedeció a intereses espurios.

Pues bien, en el caso que nos ocupa la sentencia recurrida señala que no se ha producido tal acreditación. Es cierto, que frente al criterio de la Sala de instancia -que desestimó el argumento de impugnación relativo a la falta de motivación del planeamiento general- aquí hemos acogido el motivo de casación dirigido a combatir esa apreciación, porque entendemos que, en efecto, el Plan General de 2000 incurre en el vicio de falta de motivación. Ahora bien, esta constatación no es por sí sola suficiente para poder afirmar que ha existido desviación de poder.

Si la Administración actuante no facilitó las razones por las que el planeamiento general introdujo una determinada ordenación, que revestía singularidades como las que aquí hemos dejado señaladas, podremos sin duda afirmar que ese planeamiento carece de motivación; y por ello mismo puede ser tachado de arbitrario, en el sentido de que no supera el doble test de razonabilidad y racionalidad al que están implícitamente sujetas las actuaciones administrativas que comportan el ejercicio de potestades discrecionales. Sin embargo, carecemos de datos que nos permitan afirmar que se haya incurrido en este caso en desviación de poder, pues si bien los autores del planeamiento general no nos han dado "sus" razones - son claramente insuficientes y, desde luego, tardías, las explicaciones que luego ofreció el Plan Especial-, los datos y elementos de prueba disponibles no proporcionan una cumplida acreditación de que la actuación urbanística responda a los fines espurios que alega la recurrente, punto este en el que coincidimos con la Sala de instancia.

NOVENO

Por último, en el motivo de casación sexto la Asociación recurrente denuncia la vulneración de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial, así como de los preceptos relativos a la fuerza probatoria de los documentos privados y públicos; alegaciones que completa señalando como infringidos su derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías, los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Según la recurrente la sentencia de instancia ha realizado una valoración irrazonable e irrazonada de la prueba practicada, contraria a las reglas de la sana crítica y arbitraria, al no tener en cuenta la pericial judicial, obviando igualmente sin motivo la documental aportada en los diferentes momentos del proceso, y la obrante en el expediente administrativo; pruebas que según la recurrente demuestran que el Plan General de 2000 es totalmente arbitrario y contrario a derecho en cuanto se refiere a la ordenación de El Canódromo y que la Administración ha incurrido en desviación de poder. De haberse observado las reglas de la sana crítica al valorar la prueba, la sentencia habría reconocido que el Plan General de 2000 es arbitrario e incurre en desviación de poder y que, por tanto es nulo de pleno derecho, irradiando tales efectos al PIan Especial de 2003, como en efecto consideró la Sala de instancia en su sentencia de 10 de enero de 2008 , y señala también el voto particular discrepante de la sentencia de 27 de abril de 2012 .

El motivo de casación planteado en esos términos debe ser desestimado.

Ante todo debe notarse que la Sala de instancia no ha ignorado la prueba pericial, pues no solo hace expresa referencia a ella sino que ni siquiera cuestiona las conclusiones del técnico informante. Así, la sentencia recurrida asume expresamente las apreciaciones del perito relativas a que los terrenos merecen la categorización de suelo urbano consolidado y a que la zona a que se refiere la controversia es un área con edificabilidad agotada. Si la Sala sentenciadora quita relevancia a estas apreciaciones del perito no es porque no las considere ciertas, sino porque se trata de datos que ya encuentra reflejo en el Plan Especial de 2003.

Por otra parte, la apreciación de la Sala de instancia -que aquí hemos corregido- de que el planeamiento está suficientemente motivado no es una cuestión fáctica que se haya dilucidado valorando los medios de prueba disponibles, pues, como hemos visto, la sentencia recurrida llega a esa conclusión mediante una operación jurídica consistente en entender -de manera errónea- que a efectos de determinar si existe o no motivación suficiente deben examinarse de manera conjunta el Plan General y el Plan Especial.

Así las cosas, donde únicamente tiene sentido combatir la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia es en lo que se refiere a la alegación de desviación de poder. Sin embargo, la atenta lectura de las razones que se exponen en el motivo de casación permite constatar que toda la argumentación de la recurrente se dirige a destacar que las pruebas documentales y pericial practicadas acreditan que la ordenación introducida en el Plan General de 2000 carecía de motivación. Ahora bien, siendo esa una conclusión que ya hemos asumido -la de la falta de motivación-, la exposición de la recurrente no logra explicar por qué esos mismos elementos de prueba demuestran que la actuación urbanística, además de inmotivada, ha obedecido a intereses espurios o distintos a los previstos en la norma. Como ya hemos visto, la afirmación de que el planeamiento urbanístico está inmotivado y carece de justificación no permite por sí sola concluir que los autores del planeamiento hayan incurrido en desviación de poder.

En definitiva, no cabe afirmar que la valoración de la prueba llevada a cabo Sala de instancia sea irracional o arbitraria, ni que se haya realizado con vulneración de las reglas de la sana crítica ni infringiendo las normas que regulan el valor probatorio de los documentos públicos y privados. En consecuencia, el motivo de casación debe ser desestimado.

DÉCIMO

De lo expuesto en los apartados anteriores resulta que la sentencia recurrida debe ser casada, por acogimiento del motivo de casación cuarto del recurso interpuesto por la Asociación de Vecinos Ciudad Alta. Procede por ello, que entremos a resolver lo que procede según los términos en que viene planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Pues bien, las misma razones que nos han llevado a acoger el motivo cuarto del recurso de casación (fundamentos sexto y séptimo de esta sentencia) son las que determinan que deba ser estimado el recurso contencioso-administrativo en cuanto a la impugnación indirecta de la revisión del Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria aprobada definitivamente por Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 26 de diciembre de 2000, instrumento de ordenación general que debe ser declarado nulo en cuanto a la categorización de los terrenos del ámbito del Canódromo como suelo urbano no consolidado y en todo lo que se refiere a la ordenación del denominado "Ámbito de Ordenación Diferenciada APR-09".

También procede la estimación del recurso directo dirigido contra el Plan Especial de Ordenación "El Canódromo" aprobado definitivamente por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de 31 de octubre de 2003, que debe ser declarado nulo por haber quedado privado de cobertura al ser declarada nula la ordenación establecida en el planeamiento general que le servía de sustento.

Debe ser en cambio desestimada la impugnación indirecta dirigida contra el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 9 de marzo de 2005 relativo a aprobación definitiva de la adaptación Básica del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria en cuanto a las determinaciones relativas al ámbito API-13; y ello por las razones que ya tuvimos ocasión de exponer en nuestra sentencia de 26 de diciembre de 2011 (casación 2124/2008 ), que en lo sustancial aparecen recogidas en el fundamento primero de la sentencia aquí recurrida.

Ahora bien, no podemos compartir la apreciación que de manera innecesaria se añade en el mismo fundamento primero de la sentencia de instancia, donde, después de señalar que el Plan General de 2005 integra en su contenido, como Ámbito de Ordenación Diferenciada API-13, las determinaciones establecidas en el Plan Especial de 2003, la Sala de instancia afirma que "...sea cual sea el pronunciamiento final al que lleguemos en esta sentencia, carecerá de eficacia práctica, pues las determinaciones, en todo caso, aplicables a tal ámbito serán las contenidas en el PGO de 2005". Precisamente por no haber sido objeto de enjuiciamiento esa adaptación básica del Plan General aprobada el 9 de marzo de 2005, ningún juicio cabe aventurar acerca de la ordenación que en él se establece, ni en sí misma considerada ni en su relación con las determinaciones del Plan General de 2000 y del Plan Especial de 2003 que hemos declarado nulas.

UNDECIMO

La estimación de uno de los motivos de casación del recurso interpuesto por la Asociación de Vecinos Ciudad Alta determina que no debamos imponer las costas derivadas de este recurso de casación a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Y tampoco procede imponer las costas del proceso de instancia, al no haberse apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes ( artículo 139.1 de la misma Ley ).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,

F A L L A M O S

  1. - Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la ASOCIACIÓN DE VECINOS CIUDAD ALTA contra la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 27 de abril de 2012 (recurso contencioso-administrativo 2688/2003 ), que queda ahora anulada y sin efecto.

  2. - Estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la por la ASOCIACIÓN DE VECINOS CIUDAD ALTA, declaramos la nulidad de la revisión del Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria aprobada definitivamente por Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 26 de diciembre de 2000, en cuanto a la categorización de los terrenos del ámbito del Canódromo como suelo urbano no consolidado y en todo lo que se refiere a la ordenación del denominado "Ámbito de Ordenación Diferenciada APR-09"; así como la nulidad del Plan Especial de Ordenación "El Canódromo" aprobado definitivamente por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de 31 de octubre de 2003, con desestimación de las demás pretensiones de la demanda.

  3. - No hacemos imposición de las costas derivadas del recurso de casación, ni de las causadas en el proceso de instancia.

  4. - Notifíquese esta sentencia a las partes, informándoles de que contra ella no cabe recurso alguno, e indíquese a la Sala de instancia de que el fallo habrá de publicarse en el Boletín Oficial en el que se publicaron en su día los instrumentos de ordenación que ahora se declaran nulos em todo o en parte.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.