ATS 299/2014, 13 de Febrero de 2014

Por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 26/2011 , tramitados por el Juzgado de Instrucción número 3 de Igualada, como procedimiento Sumario Ordinario nº 2/2010, en la que se condenaba a Eutimio en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con acceso carnal en la persona de una menor de trece años de edad, de los arts. 181.1 y 2 y 182.1 y concordes del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos, a la pena principal de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como a la pena de prohibición de acercamiento a la víctima, H.L.A., y a su domicilio, su lugar de trabajo o estudios o cualquier otro que frecuente o en el que se encuentre aunque fuere de modo accidental, y a una distancia inferior a mil metros por tiempo de cinco años, superior a la pena de prisión, imponiendo asimismo al acusado la pena accesoria de prohibición de comunicación por cualquier medio o forma con la víctima por el mismo tiempo, al pago de las costas procesales causadas y a que indemnice a H.L.A. en la suma de seis mil euros; suma indemnizatoria ésta que, a contar desde la fecha de esta sentencia, y hasta su completo pago, devengará el interés legal prevenido en el art. 576 de la LEC .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Gutiérrez Sanz actuando en representación de Eutimio , con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 181.1 y 2 y 182.1 del Código Penal ; 3) al amparo de los dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 14 del Código Penal ; 4) al amparo de los dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 21.6 en relación con el artículo 66.1 regla segunda ambos del Código Penal ; y 5) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la indamisión del recurso. La acusación particular, la Abogada de la Generalidad de Cataluña, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Considera el recurrente que no existía prueba de cargo bastante como para estimar desvirtuada la presunción de inocencia. Refiere que toda la base probatoria se sustenta en el informe emitido por el Equipo de Asesoramiento Técnico Penal de Barcelona, dependiente de la Generalidad de Cataluña, la cual ostentaba la tutela de la víctima; existiendo un conflicto de intereses al no ser objetivo.

2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables ( STS 16-5-07 ). Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, so pena de abrir espacios a la impunidad más lacerante. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art.14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador de que el recurrente mantuvo relaciones sexuales, con penetración vaginal, con una menor de 13 años.

El tribunal sentenciador hace expresa mención, en los fundamentos de derecho primero y segundo, a las pruebas en que se asienta la convicción.

Realiza un examen de la declaración de la víctima, quien en el acto del juicio declaró en los mismos términos recogidos en los hechos declarados probados. Afirma la Sala que dicha testifical es creíble, su relato fue sólido, persistente, uniforme e invariable a lo largo del tiempo, desde que relata los hechos ante los agentes, después en la exploración judicial y finalmente en el acto del juicio oral; siempre ha mantenido sustancialmente lo mismo; el recurrente le propuso tener relaciones sexuales con ella y hubo penetración vaginal completa en la habitación del recurrente.

Tampoco se aprecia la existencia de un móvil espurio en la víctima, refiere la Sala que no constan los mismos en las actuaciones; además su declaración fue corroborada por el informe psicológico de la EATP, ratificado en el acto del juicio. En donde los peritos concluyeron que el testimonio ofrecido por la menor es altamente creíble, descartando la fabulación o la invención de la misma. Asimismo, en el informe forense, ratificado en el acto del juicio, se objetivaron restos hemáticos a nivel de parte inferior de himen, con presencia de una pequeña laceración.

El recurrente negó haber tenido relaciones con acceso carnal con la menor, asimismo refiere que desconocía su edad real, que ella le había manifestado que tenía 14 años. El tribunal de instancia concluye que el recurrente tenía pleno y cabal conocimiento de la edad de la menor, ya que en varias ocasiones ésta se lo había explicitado, además de los comentarios que la menor efectuaba a través del chat sobre sus actividades escolares, el colegio al que iba, su curso, podía concluir la edad de la menor. Conocimiento que queda corroborado por la declaración del abuelo de la menor, quien en el acto del juicio afirmó que cuando fue a recoger a su nieta al domicilio donde ésta le había dicho que había quedado con una amiga, le pidió que saliera la amiga, y como no bajaban al portal, llamó a la puerta hasta que bajó el recurrente; quien al preguntarle si sabía la edad de la menor, le respondió que sí, que sabía que tenía 12 años.

Aún cuando el recurrente cuestione la imparcialidad del informe emitido por el Equipo de Asesoramiento Técnico Penal de Barcelona por entender que dicho organismo depende de la Generalidad de Cataluña, quien ejerce la acusación particular como tutora de la menor, cabe señalar que dicho órgano técnico es un órgano independiente que depende del Departamento de Justicia, que no guarda relación con la Dirección General de la Adolescencia e Infancia (entidad que tiene la tutela de la menor). Tienen como misión el auxilio y asesoramiento sobre su campo de especialización al juzgado y está formado por profesionales independientes de la psicología y del trabajo social. En todo caso, no cabe desconocer que dicho informe ha sido sometido a contradicción en el acto del juicio, en donde la defensa del recurrente ha podido realizar a los técnicos las preguntas que ha estimado pertinente sobre su pericia e imparcialidad, no habiéndose, por otro lado, aportado por el recurrente prueba alguna a efectos de desproveer de valor probatorio al dictamen de referencia.

De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia; fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado con el informe psicológico -en donde se concluye que el testimonio de la menor es altamente creíble- así como del informe forense -en donde se objetiva una laceración en el himen- y la declaración del abuelo de la menor -en el sentido de que el propio recurrente reconoció saber la verdadera edad de la víctima-, viene suficientemente motivada; explicando de conformidad con los parámetros de racionalidad exigibles las razones por las que considera verosímiles sus declaraciones; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

Procede pues la inadmisión del motivo analizado de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM por la indebida aplicación del artículo 181.1 , 2 y 182.1 del Código Penal . El tercer motivo se formula por infracción de ley por infracción del artículo 14 del Código Penal . Ambos motivos serán analizados de forma conjunta.

1. El recurrente afirma que no ha quedado acreditado que mantuviera relaciones sexuales completas con la menor, asimismo entiende que se ha producido un error de tipo en relación con el desconocimiento de la edad de la menor.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.

Si partimos del factum de la resolución recurrida, que necesariamente hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, vemos cómo la aplicación del artículo 181.1 y 2 y 182.1 del Código Penal es ajustada a Derecho. En ellos se describe que el recurrente, aprovechándose y siendo conocedor de que la menor tenía 12 años, mantuvo con ella relaciones sexuales con penetración vaginal; esto es, un acto de significación sexual consistente en la penetración vaginal, ausencia de violencia o intimidación por parte del recurrente, y la circunstancia de ser la víctima menor de 13 años.

En ambos motivos el recurrente prescinde del relato de hechos declarados probados, pretendiendo una nueva valoración de la prueba más acorde a sus pretensiones, excediendo del cauce casacional empleado. En todo caso, tal y como hemos analizado en el anterior fundamento, la prueba ha sido válidamente obtenida y la conclusión alcanzada por la Sala está ajustada a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.6 del Código Penal , en relación con el artículo 66.1 regla 2 del Código Penal .

1. Alega que pese a que la Audiencia apreció la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, no realizó correctamente el cálculo de la condena; dado que se le impone la pena de seis años de prisión, cuando la pena estaría comprendida entre tres y cuatro años.

2. De conformidad con la doctrina de esta Sala, la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Además, el control del Tribunal Supremo se extenderá a los casos en los que la determinación de la pena resulte manifiestamente arbitraria.

3. El motivo ha de inadmitirse, el delito por el que ha sido condenado el recurrente lleva aparejada una pena de 7 a 10 años, al haber calificado los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales con acceso carnal en persona de una menor de 13 años, del artículo 181.1 y 2 del Código Penal , en relación con el artículo 182.1 y 2, a su vez, en relación con el artículo 180 apartado 1, número 4, en la redacción que se hallaba vigente al tiempo de la comisión de los hechos. De conformidad con dichos preceptos la pena imponible estaría comprendida entre los siete y los diez años de prisión. Al apreciarse por el Tribunal la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada rebaja la pena en un grado, lo que nos da una horquilla entre los 3 años y seis meses a 7 años. Justifica la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico quinto, que atendiendo a la personalidad del recurrente, la diferencia de edad con la víctima (13 años), su situación de superioridad y el lugar y forma de acometerse el acceso carnal con la menor (en su propio domicilio), es ajustada a derecho la pena de seis años de prisión.

En definitiva, habiéndose respetado los límites legalmente establecidos, y quedando expuestos los criterios utilizados para la individualización de la pena, se considera que la misma está motivada y es proporcional y adecuada a los hechos.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

1. Designa como documentos el informe del EATP emitido por psicólogos, el soporte audiovisual de la exploración de la menor y el informe pericial del Dr. Melchor . Afirma que los hechos declarados probados de la sentencia se basan en esos tres documentos, sin embargo no se han traído al procedimiento las conversaciones mantenidas por él con la menor a través de la red social, a efectos de avalar que tenía que haberse representado que la menor tenía menos de 13 años; finalmente refiere que la percepción del abuelo de la menor, de la que manifestó que le gustaba estar con gente mayor, porque con los de su edad se aburría y tenía un cociente intelectual superior a 100, se contradice con los informes periciales que aseguran que es una chica inmadura.

2. La previsión del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).

3. La pretensión ha de desestimarse. En primer lugar no designa particulares de los documentos señalados; en segundo lugar, la declaración de la menor en la exploración judicial o la declaración efectuada por el abuelo carecen del valor de documento casacional. Y en tercer lugar, si se analizan los dos documentos reseñados por el recurrente, el informe del EATP y la pericial Don. Melchor , se observa cómo sus conclusiones han sido recogidas por el Tribunal de Instancia, sin que se aprecie la existencia de contradicción entre los mismos y el contendido de la sentencia.

Con sus manifestaciones, en realidad, muestra su discrepancia frente a la valoración que de las pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia, como hemos visto en el primer fundamento, una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, excede de este control casacional.

En definitiva ha de inadmitirse el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: