ATS 294/2013, 27 de Febrero de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:1594A |
| Número de Recurso | 1782/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 294/2013 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª, en autos nº Rollo de Sala 26/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado 94/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga, se dictó Sentencia de fecha 24 de junio de 2012 , en la que se condenó a Luis Carlos , como autor de un delito contra la salud pública, del art. 368.1 C.P ., en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y los números 1 y 2 del art. 20, todos ellos del CP , a la pena de 3 años de prisión y multa de 30 euros.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Luis Carlos , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sonia Casqueiro Álvarez.
El recurrente alega, como motivos de casación:
-
- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE .
-
-Por contradicción entre los hechos declarados probados por predeterminación del fallo del art. 851.1 LECr .
-
-Por omitir en la sentencia resolver sobre puntos objetos de la defensa a tenor del art. 851.3 LECr .
-
-Infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 368.2 del C.P .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
A) En atención al contenido de los artículos 901 bis a) y bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preciso iniciar el examen del recurso abordando los motivos segundo y tercero, que se formulan por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 3 LECr ., por contradicción entre los hechos declarados probados, por predeterminación del fallo y por omitir en la sentencia resolver sobre puntos objetos de la defensa.
El recurrente alega en el segundo motivo que en la sentencia se establecen unos hechos probados que no lo han sido de forma contundente y clara. A ellos llega el juzgador basándose en meras conjeturas y pruebas indiciarias no concluyentes, vertidas por los Agentes de Policía. No se le incautó dinero alguno. Se trató de un consumo compartido. Denuncia la falta de consideración por el Tribunal de lo relatado por uno de los testigos, Baldomero . En el tercero de los motivos incide denunciando que no se valoró la declaración de Baldomero , se dio plena eficacia a lo relatado por los agentes, que no fueron sino valoraciones subjetivas de lo realmente acontecido. Sorprende por qué los Agentes no registraron la vivienda del acusado, para poder acreditar que se trataba de un sujeto que se dedicaba a la venta de estupefacientes. Considera que todo ello no fue contestado en la sentencia.
Pese a la referencia a un posible vicio in iudicando, en la argumentación del motivo, se desprende claramente que el recurrente valora determinados extremos de la prueba practicada en autos, para discrepar de la conclusión fáctica obtenida por la Sala de instancia. Por tanto es claro que la alegación del recurrente, utilizando la vía casacional del quebrantamiento de forma, es propia, en realidad, de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ámbito al que deben reconducirse estos motivos para su resolución.
Para lo cual es posible incluir y unificar en este punto, el tratamiento del primero de los motivos del recurso, que directamente afronta esta vulneración, alegando la infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE ., en el que añade que al recurrente se le ocuparon tres papelinas de "revuelto" y que Baldomero le entregó 20 euros, pero no se trató de un acto de venta, sino un acto apto para el consumo compartido de dichas papelinas.
-
La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.
-
En el presente caso se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:
-
- La declaración testifical de los agentes de policía que intervinieron en los hechos. Estos observaron que el acusado llegó a bordo de su ciclomotor y se dirigió al lugar en el que se encontraba Baldomero , que le estaba esperando, observando que aquél le entregaba a éste las 3 papelinas que, más tarde, le fueron intervenidas, y que a cambio Baldomero le entregaba al acusado 20 euros. El acusado se marchó del lugar a bordo de su ciclomotor. Interceptaron al comprador al que le intervinieron las 3 papelinas. Al acusado no pudieron detenerle en el lugar al marcharse con el ciclomotor, y dirigirse a su domicilio, siendo detenido cuando minutos más tarde salía del mismo.
Declaraciones a las que el Tribunal concedió plena eficacia, por su ausencia de interés directo en la causa, y enemistad o animadversión, por lo que gozan de imparcialidad, y fueron abiertas al debate procesal contradictorio, por lo que cumplieron las exigencias formales.
-
- El informe pericial que determina la cantidad, naturaleza y riqueza de la sustancia intervenida. Igualmente se dispuso del valor de la droga incautada. Siendo en conjunto un peso de 0,52 grms., con un porcentaje de pureza del 9,4% de heroína y del 28,1% de cocaína, con un valor de 30 euros.
El acusado afirma que entregó la droga para un consumo compartido, lo que resultó corroborado por el comprador. Pero el Tribunal, ante las declaraciones de los agentes, no dio verosimilitud a lo afirmado, por cuanto consideró que ambos faltaron a la verdad, pues manifestaron que con anterioridad ambos pusieron el dinero en común para comprar la droga, pero los agentes vieron el intercambio de droga por dinero. Matizó que no se le encontró dinero al acusado, por cuanto no fue detenido en el momento, accedió a su vivienda, y al salir se le detiene, por lo que bien pudo haber dejado el dinero en el interior de la casa.
En todo caso y de considerar las manifestaciones del recurrente, podríamos entender que existen dos versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. Que ha dispuesto de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apto para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes y que han sido anteriormente enumerados, que le permiten concluir que el acusado vendió droga a Baldomero que la pagó, hecho éste incompatible con la alegada tenencia para un consumo compartido que por otra parte no ha quedado ni mínimamente acreditado.
De acuerdo con una reiterada Jurisprudencia la apreciación del consumo compartido, para determinar la atipicidad de la conducta, debe ser tomada en consideración de manera restrictiva. Todos los indicios apuntados, no concuerdan con el que el acusado mediante la recaudación del dinero de terceras personas, fuese quien consiguiese la droga para entregarla a su amigo el consumidor. Se desconoce cuándo se produjo la adquisición de la sustancia, para plantear un curso temporal inmediato entre el acto de adquisición y el consumo compartido, y la entrega del dinero en el momento por parte del comprador, no concuerda con la consideración lógica de que quien recibe el dinero de la recaudación, lo entrega en el momento de adquirir la droga, pero no lo recibe con posterioridad a ello. Se desconocen las características, en cuanto a la posible adicción del comprador, más allá de su afirmación en el acto de la vista de ser consumidor, y finalmente tras la transacción, el acusado abandonó el lugar, lo que compagina mal con que fuera a compartirse el consumo.
A lo que debe añadirse, que respecto a las manifestaciones vertidas en el juicio oral por los compradores, esta Sala ha reiterado que no hay que olvidar, cómo la experiencia demuestra, que en raras ocasiones los compradores identifican a sus proveedores como tales, ya por temor a represalias ya por miedo a perder una fuente conocida de suministro. Por lo que frente a las declaraciones de los agentes, ninguna eficacia para ser desvirtuadas puede tener lo que relató Baldomero , que como la propia sentencia manifiesta, no era ni tan siquiera amigo del acusado, tal y como declaró en el acto de la vista.
Su condena pues como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal es perfectamente ajustada a derecho; abarcando la prueba practicada, como se deduce de lo ya expuesto, el elemento objetivo y subjetivo del citado delito.
Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
-
El recurrente alega en el cuarto motivo del recurso, infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 368.2 del C.P .
-
De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).
-
Con independencia de que en la sentencia consta que el art. 368.2 CP , no fue convenientemente solicitado por la defensa como alternativa a la absolución interesada, el Tribunal indicó no hacer uso de la facultad moderadora que le otorga el art. 368 CP ., a tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado, porque las circunstancias personales del acusado, consistentes en dos condenas anteriores por sendos delitos contra la salud pública, cuyos antecedentes penales son cancelables, impiden aplicar el subtipo atenuado.
En atención a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, como la cantidad de droga, que si bien no es llamativa, se trata de sustancia repartida en dosis diferentes, lo que implica la posibilidad de varias transacciones, y pese a las alegaciones del recurrente en cuanto al transcurso del tiempo desde los hechos, o la acreditada drogodependencia que padece, en nada modifica la gravedad de los hechos y su merecimiento de pena, puesto que la toxicomanía ya ha sido apreciada como atenuante y se desconocen circunstancias personales que aconsejen o permitan la aplicación del tipo de la menor entidad., por tanto no es posible plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP ., por lo que no es posible su apreciación. Además, de que la constancia de condenas anteriores permite inferir una habitualidad en la conducta, que incide en tal inaplicación.
Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
