ATS 263/2014, 6 de Febrero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 36/2012, dimanante de Causa 64/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Reus, se dictó sentencia de fecha 2 de mayo de 2013 , en la que se condenó "a Jose Augusto , como autor de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los arts. 183.1 y 4 d ) y 74 del Código Penal , a la pena de cinco años y seis meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al amparo de lo establecido en los artículos 48 y 57.2 del Código Penal , se acuerda la prohibición de acercarse a Marí Juana ., y de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de 10 años.

Al amparo de lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal , en relación con el artículo 192.2, se le impone la medida de libertad vigilada por un período de 7 años y seis meses, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Augusto a satisfacer a Marí Juana ., a través de su representar legal, en concepto de responsabilidad civil por daños morales, la cantidad de 7.500 €, más los intereses legales que corresponden conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Augusto , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Miguel García-Montón González. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con garantías; 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 4) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24.2 y del art. 9.3 de a CE ; 5) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 183.1 º y 4º D del CP ; y 6) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 74 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Elvira , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Celia López Ariza, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Se formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso para denunciar la falta de prueba de cargo, alegando la falta de credibilidad de la exploración de la menor, no sólo porque no reúne las condiciones de credibilidad exigidas para constituirse como prueba de cargo, sino porque no se ha contrastado debidamente su contenido con todos los elementos probatorios concurrentes en la causa para confirmar su verosimilitud y credibilidad. Las declaraciones testificales de la madre y la abuela de la víctima en ningún caso puede afirmarse que corroboran lo manifestado por la menor, parecen consensuadas. En cuanto a la pericial psicológica, no hay constancia de que la menor dijera la verdad.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. La denuncia del motivo muestra, contrariamente a lo denunciado, que existió prueba lícita en autos, de la que el Tribunal de instancia ha extraído su convicción, plasmada en el hecho probado. En éste se narra cómo durante el año 2.010 y hasta febrero del 2.011, sin poder establecer fechas concretas, en varias ocasiones y de forma repetida los fines de semana alternos y en periodos de vacaciones escolares, el acusado se aprovechó de la circunstancia de que su nieta Marí Juana ., de 8 años de edad, acudía de visita a su domicilio, donde dormía en una habitación ella sola y el acusado con su esposa en otra habitación, pero cuando se despertaba Marí Juana ., ésta se iba a la cama de los abuelos y cuando la abuela se levantaba para ir a preparar el desayuno o la comida o ir al cuarto de baño, el acusado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le acariciaba a Marí Juana . por encima de las bragas y también por debajo de las bragas, procediendo a acariciar sus zonas genitales bajas (vulva), procediendo también a colocar la mano de la menor sobre su pene para que le acariciase dicha zona genital, procediendo también a besarla introduciendo su lengua en la boca de la menor.

El motivo carece de contenido casacional, pretendiendo sustituir la valoración de las pruebas que ha llevado a cabo, de forma detallada y minuciosa, el Tribunal sentenciador, por la propia del recurrente. La sentencia expone como principal prueba de cargo el testimonio de la menor Marí Juana ., ofrecido en la visualización de la grabación efectuada en sede sumarial, con riguroso respeto al principio de contradicción. En dicho testimonio, prácticamente transcrito en la sentencia, la niña narra lo sucedido cuando iba a casa de sus abuelos y el acusado la sometía a los actos que el hecho probado relata. Junto a este testimonio y la percepción que el Tribunal obtiene de él sobre lo acaecido y contado por la niña, expone la sentencia el de la madre y la abuela de la menor. Ambas vienen a corroborar el contenido de lo que la menor explica en su exploración, a través de sus respectivas declaraciones, contando cómo la niña les hizo saber lo ocurrido con su abuelo, en ocasiones diferentes; así a su madre se lo contó primero en casa y luego en la calle, en tanto que a su abuela se lo contó en la cocina -bajito para que el yayo no se enterara-; siendo que tales testificales son referenciales, el Tribunal aprecia la persistencia en la incriminación por parte de la menor, pues sus manifestaciones son las mismas que efectuó a las testigos. De otro lado, el Tribunal ha valorado la pericia psicológica, cuyas apreciaciones se exponen en la sentencia, sobre el relato de la niña, cumpliendo los criterios compatibles con una experiencia realmente vivida. Junto a ello, el Tribunal recoge el contenido de las manifestaciones del acusado con gran detalle, evidenciando en su análisis que ofreció argumentos desprovistos de toda consistencia; la sentencia subraya que el acusado admitió el hecho de que su nieta iba al domicilio los fines de semana alternos y en vacaciones escolares, dormía en una habitación pero por la mañana iba a su cama, que su mujer se levantaba y él se quedaba con ella, y, aunque no reconoce los tocamientos, menciona una ocasión en que la pellizcó entre el ombligo y la zona genital, indicando que la niña un día le besó en la boca, sin reconocer que él la besara.

El Tribunal razona sobre la credibilidad que le ofrece la versión de la niña frente a la del acusado, a la vista del contenido de ambos relatos y del resultado del restante material probatorio, apreciando la contundencia del testimonio de la niña frente a la debilidad de la versión del acusado.

Y de todo ello se concluye que el Tribunal contó con prueba de cargo válida, racionalmente valorada y de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con garantías.

1. El recurrente alega que el Tribunal fundamenta su condena en el testimonio de la víctima que se practicó no en el marco del juicio oral sino en la narración que la misma hiciera al psicólogo sin las más mínimas garantías de inmediación y contradicción. Invoca el motivo la existencia de norma y garantías y otros mecanismos de protección respecto del interrogatorio de los menores, así como las circunstancias que pueden permitir valorar los testimonios de referencia como sustitutivos de los directos. Nada de todo ello ha operado en el caso de autos con la manifiesta infracción del precepto constitucional denunciada.

2. A través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim , es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes.

   Recientemente hemos dicho - STS 925/2012, 8 de noviembre - que no siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción ( arts. 433.2 y 448.3 y 4 LECrim ) como sustitutivo de la declaración de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre, o con la Convención del Consejo de Europa, sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual firmada por España el 12 de marzo de 2009.

   La síntesis de los pronunciamientos del TEDH indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado; si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso. La STC 75/2013, 8 de abril , abordaba el problema de la declaración de los menores víctimas de un delito de esta naturaleza en los siguientes términos: "...a este respecto, hemos de partir de que, si bien el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3), la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal"( STS 13-12-13 ).

3. La aplicabilidad de esta doctrina al supuesto de hecho que centra nuestra atención es incuestionable. Como subraya la sentencia recurrida, la exploración de N. se realizó el 21 de marzo de 2.011 constituyéndose para la misma la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 1 de Reus, la Secretaria Judicial, el Ministerio Fiscal, la letrada del imputado, procediéndose a la exploración por el Equipo Técnico de Tarragona formado por los psicólogos. La exploración realizada fue documentada en soporte de CD, siendo el mismo el que se procedió a visualizar en el acto del juicio. El testimonio de la menor fue prestado de forma respetuosa con las exigencias victimológicas propias de su edad, y a la vez con la adecuada contradicción, al estar presente además de la Juez Instructora, la Secretaria Judicial, el Ministerio Fiscal y la letrada del imputado y con la asistencia del Equipo Técnico de Tarragona del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya. No se constata la vulneración que el recurrente aduce.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que el Tribunal basa su condena en una pericial psicológica que no es medio probatorio dirigido a probar los hechos imputados y sin que del resultado de dicha prueba se pueda alcanzar la certeza necesaria para una condena penal, por considerar que dicha prueba es incompleta e inexacta. Añade que: "En el caso de autos no consta protocolizado un formato estándar de informe psicológico forense de credibilidad del testimonio, que permita valorar el proceso de evaluación pericial psicológica llevado a cabo por los técnicos que han intervenido en la evaluación, resultando dicha prueba incompleta e inexacta, por lo que la valoración judicial de la prueba pericial no incluye criterios técnico científicos más allá de los de, basados en elementos indirectos, lo que introducen un amplio margen de arbitrariedad en la decisión judicial; todo lo cual es contrario al derecho que consagra el artículo 24.2 de nuestra Constitución ".

2. Cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual. Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión.

   El juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( STS 24-10-13 ).

   Tratándose de menores víctimas de delitos la opinión del experto puede añadir un elemento de juicio que facilite el proceso de valoración probatoria. Es al Tribunal, sólo a él, a quien incumbe valorar los medios de prueba practicados en el plenario ( art. 741 LECrim ), sin alterar la naturaleza del dictamen pericial, adjudicándole un valor decisorio incompatible con su propio significado ( STS 17-05-13 ).

3. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable, pero "sensu contrario" sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas. Como ha sido el caso. Los peritos psicólogos acudieron al plenario donde su pericia se sometió a contradicción de las partes. El motivo no ofrece ningún dato que sustente su afirmación de que tal prueba se practicó de forma "incompleta o inexacta". El Tribunal sentenciador, como se acaba de exponer, formó su convicción sobre la esencial prueba de cargo constituida por el testimonio de la víctima. En cuanto a la pericia cuestionada, la sentencia recoge lo que los psicólogos apreciaron en la exploración de la menor. Pero es valorando todo lo actuado en su conjunto como la Sala adquirió el convencimiento sobre los hechos acaecidos.

   No se constata la vulneración denunciada.

   Y procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24.2 y del art. 9.3 de a CE . No obstante, el desarrollo del mismo razona sobre el desistimiento del mismo, manifestado por el recurrente. El siguiente y quinto motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 183.1 º y 4º D del CP .

1. Alega el recurrente que se denuncia la infracción de ley por error en la determinación de la pena en su mitad superior, así como la infracción del principio "non bis in ídem" en la individualización judicial de la pena puesto que la relación de parentesco existente entre las partes ya se contempla en el tipo penal agravado que se aplica, es valorado doblemente produciendo una exasperación improcedente del marco punitivo. Los hechos se producen bajo la vigencia de dos normas, el Código Penal de 1995 vigente hasta el 23 de noviembre de 2010, y la nueva regulación dada al texto modificado por la Ley Orgánica 5/2010 vigente a partir del 23 de noviembre de 2010. En aplicación de la norma más favorable al reo, los hechos debieron calificarse de abuso sexual continuado del art. 181.1 , 2 y 4 del CP de 1995 en su redacción por Ley Orgánica 11/99, en relación con el art. 180.4 º y con aplicación del art. 74 del mismo texto.

2. Obviamente, al existir una continuidad, la Ley aplicable es la que está en vigor cuando los abusos cesan, de modo que es correcta la decisión de la Sala de someter el delito continuado, que por serlo supone una pérdida de sustantividad de los aislados actos que lo vertebran, a la legalidad en vigor cuando cesa el delito ( STS 11-10-05 ). La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

3. Los hechos delictivos, en efecto, se cometieron durante el año 2.010 y hasta febrero del 2.011, lo que significa que se siguieron cometiendo tras la entrada en vigor (el 23 de diciembre de 2010) de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y, dada la continuidad delictiva, es la regulación vigente en tal momento, cuando cesó el delito, la aplicable al caso. Por ello la sentencia ha razonado que constituyen el delito previsto en el art. 183.1 del CP , realización de actos que atentan contra la indemnidad sexual de un menor de trece años, y en el apartado 4 d) del mismo art. 183 del CP , al haberse prevalido el procesado de la situación de parentesco (su abuelo), situación que aprovechó para la comisión de los actos imputados, como razona el Tribunal sentenciador en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida. No ha habido doble valoración de tal circunstancia.

La pena impuesta responde, por tanto, a la necesidad de imponer la fijada en el tipo básico - art. 183.1 CP - que comprende de 2 a 6 años, en su mitad superior - art.183.4.d) CP -, y, a su vez, en la mitad superior - art. 74 CP -, esto es, la comprendida entre 5 y 6 años de prisión. El Tribunal, dentro de este margen penológico, fija en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, la de 5 años y 6 meses, "en su grado equidistante, entre el máximo y el mínimo, por entender que el presente supuesto, si bien subsumible en el tipo penal agravado que nos ocupa, por aparecer revestido de especiales connotaciones familiares las cuales ya se han tenido en cuenta, si bien en el presente caso cabe tener en cuenta además que la vulnerabilidad de la menor se produjo además por las circunstancias de tener la necesidad de dejar la madre de la menor al cuidado de los abuelos dada su situación personal de estar separada y tener que ir a trabajar, circunstancias de las que se aprovechó el acusado en su conducta delictiva continuada por lo que dicha circunstancia lo harían merecedor de un mayor reproche penal".

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 74 del CP .

1. El motivo se remite al precedentemente formulado, por cuanto la sentencia lo estudia -sic- en la calificación jurídica, en relación e íntima conexión con el art. 183.1 y 4 d) del mismo Código , y en la individualización de la pena, por lo que resultarían plenamente válidos los argumentos puestos de manifiesto con anterioridad.

2. Como recuerda la reciente STS 609/2013, de 10 de julio , con cita de la STS de 18 de Junio de 2007 , en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ( STS 30-09-13 ).

3. La denuncia sobre indebida aplicación del art. 74 del CP , continuidad delictiva, es inacogible. El hecho probado narra que los actos delictivos se cometieron por el acusado "durante el año 2.010 y hasta febrero del 2.011, sin poder establecer fechas concretas, en varias ocasiones y de forma repetida los fines de semana alternos y en periodos de vacaciones escolares", describiendo actos del acusado atentatorios contra la indemnidad sexual de la menor víctima de los hechos, realizados aprovechando idéntica ocasión, lo que determina la correcta calificación del delito por el Tribunal sentenciador, conforme se ha explicado en el razonamiento precedente, y la consecuente fijación de la pena impuesta en la forma que, asimismo, se ha visto.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: