ATS, 4 de Marzo de 2014

1. - La representación procesal de Dª Mónica , Dª Sabina , Dª María Luisa , Dª Ángeles , Dª Catalina , Dª Irene , Dª Marisol , Dª Remedios , Dª Verónica y Dª Adriana , presentó el día 10 de abril de 2013 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 6 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 19ª), en el rollo de apelación nº 121/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1718/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 13 de mayo de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

3. - La Procuradora Dª María Jesús Mateo Herranz, en nombre y representación de Dª Mónica , Dª Sabina , Dª María Luisa , Dª Ángeles , Dª Catalina , Dª Irene , Dª Marisol , Dª Remedios , Dª Verónica y Dª Adriana , presentó escrito ante esta Sala con fecha 21 de junio de 2013 personándose en calidad de recurrente. El Procurador D. Carlos de Grado Viejo, en nombre y representación de "SANOFI AVENTIS, S.A." presentó escrito ante esta Sala con fecha 17 de mayo de 2013 personándose en calidad de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 21 de enero de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 12 de febrero de 2014 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida no ha presentado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Sebastian Sastre Papiol, a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario sobre los efectos adversos de medicamento defectuoso por insuficiencia el contenido del prospecto con el cual venía siendo comercializado en España, reclamando los daños y perjuicios sufridos. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, siendo la misma superior a 600.000 euros al haberse fijado la cuantía en la suma de 6.326.045, 27 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

2. - El escrito de interposición del recurso de casación se articula en cinco motivos. En el motivo primero se alega la infracción de los arts. 346 y 347 de la LEC , en relación con el art. 24 de la CE al no haber sido ratificado en presencia judicial el informe del Instituto de Toxicología de fecha 17 de marzo de 2011, que tuvo entrada el día 4 de abril de 2011, solicitando la invalidez, ineficacia y nulidad del mismo por no haberse dado opción a la recurrente de formular preguntas, repreguntas o solicitar aclaraciones, con la consiguiente indefensión. En el motivo segundo se alega la infracción del art. 217 de la LEC , en relación con el artículo 1902 del Código Civil , en cuanto la sentencia recurrida declara que no se ha justificado la existencia de nexo causal por el que las lesiones derivan de la ingesta del medicamento Agreal cuando ha quedado totalmente acreditado. Igualmente denuncia la infracción del art. 335 de la LEC , al no reunir los informes periciales aportados por la demandada los requisitos establecidos en dicho precepto. En el motivo tercero, sin citar precepto alguno como infringido, se alega la contradicción de la sentencia recurrida con la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, de fecha 7 de junio de 2012 , en tanto que dicha resolución reconoció a los demandantes la existencia de un daño moral. En el motivo cuarto, sin citar como precepto alguno como infringido, se alega la contradicción de la sentencia recurrida con la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, de fecha 16 de marzo de 2009 , en la cual se reconoce a los demandantes una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la ingesta del medicamento. Por último, en el motivo quinto, sin citar precepto alguno como infringido, se alega la contradicción de la sentencia recurrida con la Sentencia de esta Sala dictada con fecha 17 de junio de 2011, recurso nº 411/2008 , en tanto que la misma reconoce el derecho que tiene los perjudicados a ser indemnizados por la ingesta de Agreal.

   Igualmente se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal articulado en dos motivos. En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los arts. 346 y 347 de la LEC , en relación con el art. 24 de la CE , al no haber sido ratificado en presencia judicial el informe del Instituto de Toxicología de fecha 17 de marzo de 2011, que tuvo entrada el 4 de abril de 2011, solicitando su invalidez, ineficacia y nulidad por no haberse dado opción a la recurrente de formular preguntas, repreguntas o solicitar aclaraciones, con la consiguiente indefensión. Por último, en el motivo segundo, y con carácter alternativo al motivo precedente, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los arts. 346 y 347 de la LEC , en relación con el art. 24 de la CE , al no haber sido ratificado en presencia judicial el informe del Instituto de Toxicología de fecha 17 de marzo de 2011, que tuvo entrada el 4 de abril de 2011, solicitando su invalidez, ineficacia y nulidad por no haberse dado opción a la recurrente de formular preguntas, repreguntas o solicitar aclaraciones y la exposición del informe por parte de sus autores, lo que implica, conforme establece el art. 238.3 de la LOPJ , la retroacción de las actuaciones al momento de su infracción.

   La vía casacional adecuada es la contemplado en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, al venir determinada por la suma de 6.326.045, 27 euros, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

3. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

   Dicho recurso, pese a las alegaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC 2000 ). La parte recurrente a través de los dos motivos en que se articula el recurso extraordinario por infracción procesal pretende que se declare la invalidez, ineficacia y nulidad del informe del Instituto de Toxicología de fecha 17 de marzo de 2011, que tuvo entrada el 4 de abril de 2011, por no haberse dado opción a la recurrente de formular preguntas, repreguntas o solicitar aclaraciones, con la consiguiente indefensión que tal circunstancia supone para la parte. A tales efectos debemos recordar que denunciado un defecto procesal, la prosperabilidad del mismo exige la concurrencia inexcusable de dos requisitos: uno, que se hubiera pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido, con la salvedad en cuanto a las cometidas en segunda instancia de que fuere ya imposible la reclamación, art. 469.2 LEC ; y dos, que la denunciada infracción haya producido indefensión a la parte que la alega. En el presente supuesto se debe significar la ausencia de ambos requisitos, ya que remitido el Informe de Toxicología, la parte hoy recurrente solicitó mediante escrito de fecha 11 de abril la ratificación y la comparecencia de los peritos que emitieron el citado informe a los efectos de poder realizar las aclaraciones pertinentes (TOMO VII, folio 3157 de las actuaciones de primera instancia). Con fecha 5 de mayo de 2011 se dictó providencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona, en la que se acordaba no citar a los peritos autores del informe por cuanto dicha prueba se admitió como informe pericial documental, no habiéndose interesado por el letrado en la audiencia previa que los peritos fueran traídos a la vista, no haciéndolo tampoco en el acto del juicio (TOMO VII, folio 3162 de las actuaciones de primera instancia). Contra dicha resolución la parte recurrente no interpuso el correspondiente recurso de reposición, aquietándose a dicha decisión. De esta forma al suscitarse en el recurso extraordinario por infracción procesal se intenta revitalizar aquellos aspectos cuyo rechazo fue consentido por la propia parte en la instancia al no haber recurrido la providencia denegatoria, constituyendo pronunciamiento firme aquello con relación a lo que no se interpuso recurso ( STS 22-12-87 ), por lo que si la parte ahora recurrente no recurrió tales pronunciamientos no puede ahora hacer resurgir tal cuestión en el recurso extraordinario ( SSTS 30-10-97 , 26-11-97 , 29-12- 97 y 19-4-99 ), sin que en definitiva exista indefensión para la parte porque, según reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional, no existe vulneración del art. 24 CE si la supuesta indefensión se ha debido a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan ( SSTC 112/93 , 364/93 , 158/94 , 262/94 , 18/96 , 137/96 , 99/97 y 140/97 ).

4. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

   El recurso de casación ha de ser objeto de inadmisión por las siguientes razones: a) por falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de casación de la norma sustantiva ( art.483.2.2º, en relación con los arts. 481.1 y 487.3 de la LEC ). Citado en el motivo primero la infracción de los arts. 346 y 347 de la LEC , en relación con el art. 24 de la CE al no haber sido ratificado en presencia judicial el informe del Instituto de Toxicología de fecha 17 de marzo de 2011, que tuvo entrada el día 4 de abril de 2011, solicitando la invalidez, ineficacia y nulidad del mismo por no haberse dado opción a la recurrente de formular preguntas, repreguntas o solicitar aclaraciones, con la consiguiente indefensión y citando en el motivo segundo como precepto legal infringido el art. 217 de la LEC , en relación con el artículo 1902 del Código Civil , en cuanto la sentencia recurrida declara que no se ha justificado la existencia de nexo causal por el que las lesiones derivan de la ingesta del medicamento Agreal cuando ha quedado totalmente acreditado, denunciando también en este último motivo el art. 335 de la LEC , al no reunir los informes periciales aportados por la demandada los requisitos establecidos en dicho precepto, si bien el art. 1902 del Código Civil tiene la condición de norma sustantiva, basta examinar el contenido de ambos motivos para comprobar que dicho precepto se utilizan con un carácter meramente instrumental para denunciar cuestiones claramente procesales cual es la incorrecta práctica y valoración de la prueba pericial, aspecto este último cuya denuncia no cabe a través del recurso de casación sino única y exclusivamente a través del recurso extraordinario por infracción procesal, excediendo por tanto la misma del ámbito del recurso de casación al quedar reservado este último a cuestiones sustantivas; y b) por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000 ). La recurrente a lo largo de los tres últimos motivos del recurso de casación denuncia la contradicción de la Sentencia recurrida con la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, de fecha 7 de junio de 2012 , en tanto que dicha resolución reconoció a los demandantes la existencia de un daño moral, la contradicción de la sentencia recurrida con la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, de fecha 16 de marzo de 2009 , en la cual se reconoce a los demandantes una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la ingesta del medicamento y la contradicción de la sentencia recurrida con la Sentencia de esta Sala dictada con fecha 17 de junio de 2011, recurso nº 411/2008 , en tanto que la misma reconoce el derecho que tiene los perjudicados a ser indemnizados por la ingesta de Agreal. Basta examinar las resoluciones de la Audiencia Provincial que se citan como contradictorias de la recurrida para comprobar que las mismas si bien concluyen la existencia de daños morales y reconoce a los demandantes una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la ingesta del mismo medicamento que ahora constituye el objeto del presente recurso tales conclusiones no son sino el resultado de la valoración probatoria. Otro tanto ocurre con la Sentencia de esta Sala dictada con fecha 17 de junio de 2011, recurso nº 411/2008 , la cual resuelve exclusivamente un recurso extraordinario por infracción procesal que tenía por objeto la valoración de prueba efectuada por la sentencia de segunda instancia, denegando el mismo tras reproducir la valoración probatoria de instancia por considerar que ninguna de las conclusiones probatorias resulta ilógica o absurda, ni las pruebas practicadas son insuficientes. En definitiva la parte recurrente a través de los tres motivos parte de la existencia de un daño moral y de su derecho a una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la ingesta del mismo medicamento que ahora constituye el objeto del presente recurso eludiendo que la resolución recurrida, tras la valoración de la prueba, esencialmente documental y pericial, concluye la falta de prueba del nexo de causalidad entre la toma del medicamento y las secuelas que se reclama en la demanda (Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia recurrida), considerando igualmente la falta de prueba de la existencia de un daño moral (Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia recurrida). En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, ya que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal en el mismo no se atacó debidamente esa base fáctica, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

6. - Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de Dª Mónica , Dª Sabina , Dª María Luisa , Dª Ángeles , Dª Catalina , Dª Irene , Dª Marisol , Dª Remedios , Dª Verónica y Dª Adriana contra la sentencia dictada, con fecha 6 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 19ª), en el rollo de apelación nº 121/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1718/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.