STS, 19 de Febrero de 2014

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA

I.- El día 24 de mayo de 2009, entre las 22:00 y 23:00 horas, en el Destacamento Naval de la Isla de Alborán (Almería), el Cabo D. Jose Luis , comisionado en el citado Destacamento, y que en el momento de los hechos vestía de paisano y se encontraba en horas de ocio, manipuló, con un programa informático instalado en uno de los ordenadores de la sala de internet del Destacamento, una foto del Cabo 1º D. Benito , también comisionado en el ya citado Destacamento.

En la citada foto, aparecía el Cabo 1º Benito tumbado en la playa de la Isla de Alborán, consistiendo la manipulación realizada por el Cabo Jose Luis , en añadir a la figura del Cabo 1º Benito , una nariz de payaso, un gorro, atributos femeninos en su ingle y un rótulo con las expresiones "payaso e inútil". Dicha foto manipulada fue vista por todos los miembros del Destacamento a excepción del Capitán Jefe del mismo, y fue copiada por el Cabo Jose Luis en diversas carpetas del ordenador.

El Cabo 1º Benito , que en el momento de los hechos también vestía de paisano y se encontraba en horas de ocio, vio la foto manipulada y se enfadó, al considerarla humillante y ofensiva, creciendo su enfado cuando el Soldado Matías comentó que tuviera cuidado pues la foto podría ser colgada en internet. El Cabo 1º Benito ordenó al Cabo Jose Luis que la borrase y fue en busca del Brigada D. Avelino , que se encontraba en su dormitorio, para informarle sobre lo sucedido. El Cabo 1º Benito y el Brigada Avelino se dirigieron a la sala de internet en la que aún se encontraba el Cabo Jose Luis , y al ver el Brigada Avelino la foto, ordenó al Cabo Jose Luis que la borrase y le prohibió a éste que volviese a utilizar la sala de internet durante el tiempo que restaba hasta finalizar la comisión de servicio en la Isla de Alborán, marchándose en ese momento el Cabo Jose Luis de la sala. Acto seguido, el Brigada Avelino ordenó a la Cabo Dña. Violeta y al Soldado D. Isaac , que también se encontraban presentes, que borrasen todas y cada una de las copias de la foto que aún quedaban en el ordenador.

II.- Al cabo de un rato, apareció de nuevo por la sala de internet el Cabo Jose Luis , dirigiéndose a una dependencia contigua en la que se encontraban los teléfonos, para llamar a su novia. Tras finalizar la llamada, el Cabo Jose Luis pasó a la sala de internet y recriminó a los allí presentes el no haberle avisado antes cuando su novia le había llamado por teléfono. El Cabo 1º Benito que vio al Cabo Jose Luis en la sala de internet, se dirigió a éste y le ordenó que abandonase la sala, pues tenía prohibido su estancia allí; para ello, cogió al Cabo Jose Luis por el brazo y lo empujó hacia la puerta de salida, iniciándose entonces un forcejeo entre ambos en el umbral de la puerta, en el que el Cabo 1º Benito impedía la entrada en la estancia al Cabo Jose Luis , y éste intentaba entrar en la misma.

En un momento determinado y durante el forcejeo, el Cabo Jose Luis agarrando fuertemente del brazo al Cabo 1º Benito , tiró de él hacia fuera de la Sala, a consecuencia de lo cual el Cabo 1º impactó contra una baranda de madera maciza que había en el pasillo al que daba la sala de ordenadores, acabando el incidente cuando, debido al alboroto, hicieron acto de presencia el Capitán Jefe del Destacamento D. Torcuato y el Brigada Avelino , quienes al ver al Cabo 1º Benito tendido en el suelo y quejándose, se interesaron por lo sucedido.

El Capitán Torcuato recriminó al Cabo Jose Luis su actitud y éste, enseñándole las lesiones que le había producido el Cabo 1º Benito durante el forcejeo, le dijo: "Mire a mi lo que me ha hecho". Acto seguido el Capitán Torcuato preguntó al Cabo 1º Benito cómo se encontraba, contestándole éste que le dolía mucho pero que podría aguantar hasta el día siguiente, fecha en la que eran relevados de la Isla.

Una vez finalizada la comisión, y ya en territorio peninsular, el día 26 de mayo de 2009, el Cabo 1º Benito fue atendido en el Servicio de Urgencias de la Clínica ASISA de Jerez de la Frontera, diagnosticándosele un traumatismo en el pómulo y fractura en la clavícula izquierda, lesiones ambas producidas por el impacto contra la baranda de madera del pasillo. Al Cabo 1º Benito le fue colocado un "sling" de inmovilización e inició el tratamiento de rehabilitación el día 25 de junio de 2009. Posteriormente, el 4 de diciembre de 2009, el Cabo 1º Benito fue reconocido por el Médico Forense del Instituto de Medicina Legal de Cádiz, quien emitió informe en el que certifica que el examinado presentaba "traumatismo en el pómulo y en la clavícula izquierda" quedándole como secuela "Perjuicio estético-ligero (3 puntos). Callo prominente de 5x3 centímetros en el tercio medio de la clavícula izquierda. Incluimos dolor intermitente". El Cabo 1º Benito permaneció de baja ininterrumpida como consecuencia de las lesiones sufridas desde el día 27 de mayo de 2009, fecha en la que se le dio el alta médica; no obstante, según informe médico forense de fecha 4 de diciembre de 2009, el tiempo total de recuperación lesional se estableció en 150 días impeditivos.

Por otro lado, el Cabo Jose Luis , según informe de Sanidad realizado con fecha 8 de septiembre de 2009 por el Médico Forense de Cartagena del Instituto de Medicina Legal de Murcia, presentó lesiones consistentes en "erosiones superficiales en antebrazo derecho. Dos pequeños hematomas de aproximadamente 1 centímetro de diámetro en brazo izquierdo", lesiones que tardaron en curar 10 días no impeditivos", según el citado informe pericial.

SEGUNDO.- No ha resultado probado, por el contrario, que el Cabo 1º D. Benito , durante su tiempo de estancia en el Destacamento tuviera una conducta tediosa y excesivamente relajada impropia del mando que ostentaba, ni que éste impidiese cumplir con sus obligaciones al Cabo D. Jose Luis , ni le quitase autoridad a éste ante los soldados, ni que le hiciese perder el respeto ante ellos.

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado, Cabo D. Jose Luis , como autor de un delito consumado de Insulto a superior, en la modalidad de injurias en su presencia y con publicidad, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar , a la pena de tres meses y un día, y como autor de un delito consumado de Insulto a superior, en la modalidad de maltrato de obra, previsto y penado en el artículo 99.3 del Código Penal Militar , a la pena de cinco meses de prisión, ambos con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto.

Que debemos condenar y condenamos al citado Cabo D. Jose Luis a abonar al Cabo 1º D. Benito , en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de seis mil doscientos setenta y un euros con cuarenta céntimos (6.271,40 euros).

Condenamos igualmente al citado Cabo D. Jose Luis a satisfacer en concepto de costas procesales, el cincuenta por ciento de los honorarios totales de la acusación particular ejercida por el Cabo 1º Benito , salvo que por su letrado se desglosen sus honorarios como acusación particular y sus honorarios como defensa, en cuyo caso sólo serán abonados los honorarios correspondientes a su labor como acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos al Cabo 1º D. Benito , como autor de un delito consumado de Abuso de autoridad, en la modalidad de maltrato de obra, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar , a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto.

Que debemos condenar y condenamos al Cabo 1º D. Benito a abonar al Cabo D. Jose Luis , en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de trescientos trece con cuarenta céntimos (313,40 euros) (Sic)."

El Procurador de los Tribunales Don Daniel Pulido Martín, en representación de Don Jose Luis , mediante escrito presentado en fecha 3 de junio de 2013, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 6 de junio del Tribunal sentenciador.

Mediante escrito presentado en fecha 21 de junio de 2013, el Letrado Don Alberto Escudier Baliña, actuando en representación de Don Benito , manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 24 de junio de 2013 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Procurador Don Francisco Fernández Rosa en la representación causídica de Don Benito formalizó con fecha 4 de septiembre de 2013 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de Ley, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al aplicar indebidamente la Sentencia impugnada el art. 104 del vigente Código Penal Militar .

Segundo.- Infracción de Ley, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no aplicar el art. 20.7 del Código Penal por remisión del art. 21 del Código Penal Militar .

Tercero.- Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicar indebidamente los arts. 109 y 116 del Código Penal .

Cuarto.- Infracción de Ley, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 48 del Código Penal Militar en relación con el art. 120 del Código Penal .

Quinto.- Por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Mediante escrito presentado el 11 de octubre de 2013, la Procuradora de los Tribunales Doña María José Sánchez Pérez, en nombre y representación de Don Jose Luis , formalizó el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley.

Segundo.- Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma.

Cuarto.- Al amparo del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Quinto.- al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto constitucional en relación con el art. 849.2 del mismo Cuerpo Legal . Vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española y violación del derecho a la presunción de inocencia.

Dado traslado al Fiscal Togado de sendos Recursos así como a los recurrentes de los Recursos presentados de contrario a fin de impugnar la admisión o adherirse a los mismos; mediante escrito presentado en fecha 31 de octubre de 2013 la Fiscalía Togada interesó su desestimación, presentando el Procurador Don Francisco Fernández Rosa, en representación de Don Benito , escrito de impugnación al Recurso deducido de contrario en el que solicitó su desestimación.

Evacuando el trámite de alegaciones concedido, la Procuradora Doña María José Sánchez Pérez, en nombre y representación de Don Jose Luis , presentó escrito con fecha 22 de noviembre de 2013 interesando que se estimen todos los motivos planteados en su Recurso y, estimando los mismos, se case y anule la Sentencia recurrida.

Mediante providencia de fecha 18 de diciembre de 2013 se señaló el día 21 de enero de 2014 para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

En el primer motivo de casación formalizado al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el recurrente infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 101 y art. 99.3 del Código Penal Militar por entender, según manifiesta, que "de las pruebas practicadas en el plenario, no se desprenden los hechos que se declaran probados en la sentencia". Son, por tanto, dos las aplicaciones indebidas que se denuncian a las que pasamos a dar respuesta.

En primer lugar, se sostiene la inexistencia de delito de insulto a superior, en su modalidad de injurias en su presencia y con publicidad, ( art. 101 del Código Penal Militar ), por considerar que la conducta enjuiciada "no alcanza la seriedad necesaria ni reúne los requisitos para ser considerada una acción ilícita" . Para quien recurre, la conducta por él realizada, a saber, la manipulación de una fotografía del Cabo 1º Benito , en que éste aparece tumbado en la playa, añadiendo "...una nariz de payaso, un gorro, atributos femeninos en su ingle y un rótulo con las expresiones «payaso e inútil»..." , no merecen más grave consideración que la de una broma, "pesada, desagradable y de pésimo gusto" , pero una broma al fin, sin entidad para afectar a la dignidad del Cabo 1º ni a su autoridad, faltando en todo caso el elemento intencional.

Como acertadamente manifiesta el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición, no podemos compartir los argumentos del recurrente, ya que se encuentran alejados de los valores comúnmente compartidos a los que se refiere la Sentencia recurrida en su primer Fundamento Jurídico. En efecto, los Hechos Probados revelan una evidente carga de desprecio a la dignidad ajena. No es posible aceptar que la actuación relacionada con la fotografía no pasa de ser una "broma" que en nada afecta a la dignidad y la autoridad del Cabo 1º Benito .

Por contra la Sala entiende que la conducta del Cabo Jose Luis lesiona la dignidad del Cabo 1º Benito , menoscabando su fama y atentando contra su propia estimación porque la manipulación que se realizó de su fotografía añadiendo a su imagen atributos femeninos, gorro y nariz de payaso y rotulándola con la frase "payaso e inútil" fue considerada por éste como injuriosa y humillante para su persona, como lo fue para todos los que la vieron.

Hemos dicho ( Sentencias de 13 de enero de 2000 , 2 de noviembre y 3 de diciembre de 2004 , 30 de noviembre de 2011 y dos de febrero de 2012 , entre otras) que "el delito de insulto a superior, además de tutelar la dignidad personal del ofendido, protege, muy especialmente, la disciplina militar" , que «el delito de que se trata es pluriofensivo por cuanto que el bien jurídico que el tipo penal protege comprende tanto la dignidad "del sujeto pasivo, ofendido por el sujeto" inferior en el orden jerárquico, "como" el valor disciplina considerado elemento esencial de cohesión interna en la organización castrense.»

La Sala estima que no cabe apreciar, como se pretende, falta de gravedad en los Hechos Probados si no que debemos considerar, como ya hemos dicho objetivamente injuriosos, con referencia al tipo homólogo del art. 208 del Código Penal , y ello sin necesidad de que se cumpla el requisito de la injuria por la especificidad misma del delito militar.

En este sentido, tiene señalado esta Sala en su Sentencia de 2 de febrero de 2012 , siguiendo a las de 17 de octubre de 1996 , 13 de enero de 2006 , 13 de octubre de 2009 y 30 de noviembre de 2011 , que "es preciso recordar que, en el ordenamiento punitivo militar, no existe ninguna infracción disciplinaria que consista en injuriar o amenazar en su presencia al superior, lo que claramente pone de relieve que no es posible que tales conductas pierdan, en ningún caso, su condición de delito" . Si se produce lesión de la dignidad existe injuria, y, cualquiera que sea la entidad de esta, quebrantamiento grave de la disciplina, siendo entonces los hechos subsumibles en el art. 101 del Código Penal Militar . Con ello la conducta de un militar que injuria a un superior, en su presencia, siempre resultará constitutiva de delito porque así lo impone inexorablemente la esencialidad del valor de la disciplina en el seno de la Institución Militar, toda vez que la especial naturaleza del delito militar derivada del carácter pluriofensivo de las injurias que recoge el art. 101 del Código Castrense , que tutela no sólo la dignidad personal del superior, sino, y como se ha indicado, especialmente el bien jurídico de la disciplina, esencial en una organización jerárquica como es la militar, hace que cualquier expresión injuriosa de entidad y trascendencia en relación con la disciplina, dirigida por el inferior al superior en su presencia, resulte constitutiva del delito ( Sentencias de esta Sala de 13 de enero de 2000 , 3 de junio de 2005 , 31 de marzo de 2009 y 30 de noviembre de 2011 ).

Entiende la Sala que la manipulación de la fotografía unida a las expresiones "payaso e inútil" que la rotulan, cumple la ponderación casuística que exige nuestra doctrina para acreditar que se ha afectado el honor o dignidad personal que es el bien jurídico primeramente afectado, ya se considere ese honor desde el plano objetivo de la fama o heteroestima del ofendido o desde una perspectiva subjetiva, relativa a la autoestima o concepto que cada uno tiene de sí mismo.

En conclusión, no se trata, como dice el recurrente de una broma pesada, sino que su conducta debe calificarse como una acción denigrante que vulnera el honor de un superior, afectando a la disciplina al ser vista y conocida la fotografía manipulada y las frases escritas por todos los subordinados. Por otra parte tampoco puede aceptarse la alegación del recurrente que niega tener ánimo de injuriar, "elemento subjetivo del injusto que el tipo no exige" y, como recuerda el Ministerio Público, resulta además intrascendente para la existencia de un delito que se cumple con la sola presencia del dolo genérico.

La queja del recurrente se dirige también a la aplicación indebida del art. 99.3 del Código Penal Militar (insulto a superior en su modalidad de maltrato de obra) por entender que no concurren los elementos esenciales del tipo, pues manifiesta que, en todo caso, falta el elemento intencional. Sostiene el recurrente que: "Dado el relato de hechos; vemos que es precisamente el Cabo 1º Benito quien agrede al Cabo Jose Luis , cogiéndolo por el brazo o por ambos brazos (según las lesiones que presenta el Sr. Jose Luis ) y empujándolo violentamente hacia la salida de la sala; hasta que consigue situarlo en el umbral de la puerta; acometiéndole con tal virulencia que resbala (consta probado que calza chanclas) y se precipita contra la baranda de madera produciéndose así las lesiones en pómulo y clavícula." Así deduce que su actuación es defensiva en todo momento.

Pero, la realidad es otra, el hecho probado no dice tal cosa, sino que el Cabo 1º Benito ordenó al Cabo Jose Luis que abandonase la Sala para lo que le cogió del brazo y le empujó hacia la puerta, iniciándose entonces un forcejeo en que el Cabo 1º Benito impedía la entrada al Cabo Jose Luis y éste intentaba entrar en la misma. Esto es, tras el empujón inicial del Cabo 1º Benito , con el que pretende hacer cumplir la orden de prohibición que pesaba sobre el Cabo Jose Luis , se produce un forcejeo. Comienza una situación nueva, un episodio de recíproco y contrario empleo de violencia en que uno intenta entrar en la Sala y otro impedírselo, y es, en tal momento, durante el forcejeo, cuando el Cabo Jose Luis "agarrando fuertemente del brazo al Cabo 1º Benito , tiró de él hacia fuera de la Sala, a consecuencia de lo cual el Cabo 1º impactó contra una baranda..." , con el resultado conocido.

La Sala desde el respeto a los inamovibles Hechos Probados estima, al igual que el Ministerio Fiscal, que no existe, pues, la previa violenta agresión que el recurrente pretende, sino un empujón inicial, tras coger del brazo el Cabo 1º Benito al Cabo Jose Luis , que explica las leves lesiones superficiales, por la presión ejercida, que padeció, seguido de un forcejeo y, finalmente, una explosión violenta del Cabo Jose Luis que, agarrando fuertemente del brazo a su oponente le lanza contra una baranda. Muy lejos, pues, de esa actitud "defensiva en todo momento" , que en modo alguno se contiene en el hecho probado, y que se produce además contrariando la prohibición de entrada en la Sala que pesaba sobre el Cabo Jose Luis . Nada que ver, en consecuencia, con un resbalón ajeno al hecho probado, existente solo en la imaginación de quien recurre.

La razón, por tanto, de la desestimación del motivo es porque, a tenor del relato de Hechos Probados, inalterables ya, como hemos dicho, está presente inequívocamente en la conducta del Cabo Jose Luis el elemento subjetivo del delito. "En un momento determinado y durante el forcejeo, el Cabo Jose Luis agarrando fuertemente del brazo al Cabo 1º Benito , tiró de él hacia fuera de la Sala, a consecuencia de lo cual el Cabo 1º impactó contra una baranda de madera maciza que había en el pasillo al que daba la Sala de ordenadores..."

El motivo, por ello, es desestimado.

Como segundo motivo plantea el recurrente al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la existencia de error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia que le ha llevado a prescindir de la aplicación de la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal .

Para plantear esta queja, parte el recurrente de la afirmación de que el Cabo 1º Benito incurrió en un abuso de autoridad y maltrato de obra al Cabo Jose Luis realizando un relato subjetivo de lo ocurrido apartándose de los Hechos Probados, señalando que la evidente equivocación del juzgador se acredita con el Acta del Juicio Oral de la que resulta que el Cabo Jose Luis tuvo una intervención exclusivamente defensiva.

Este planteamiento del "error facti" referido al Acta del Juicio Oral adolece de técnica casacional conduce directamente, por razones formales y materiales a la notoria inadmisión que solicita el Ministerio Fiscal y que en este trance actúa como causa de desestimación.

El recurrente no designó, al tiempo de la preparación del recurso un documento de los jurisprudencial y doctrinalmente llamados literosuficientes, ni señaló sus particulares, en que pudiera fundar el supuesto error en la apreciación de la prueba, todo ello con infracción de los artículos 855 párrafo segundo y 884.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues el Acta del Juicio Oral no es un documento que pueda fundamentar este motivo, carece de cualquier capacidad demostrativa autónoma respecto de los hechos enjuiciados, de forma que del mismo, del conjunto del Acta del Juicio Oral, no puede extraerse la equivocación palmaria y notoria del órgano judicial "a quo" , que esta Sala pudiera apreciar ahora, como se pretende.

Es obligado recordar que resulta pacífica la jurisprudencia, tanto de esta Sala como de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en afirmar que la variación de los hechos probados del Tribunal de instancia tiene un carácter excepcional, y que uno de los escasos cauces que permite dicha variación se produce cuando en el actuado existe un documento auténtico que sin colisionar con otros elementos probatorios ponga de manifiesto el " error facti " cometido por el Tribunal " a quo ", pues la equivocación resulta fácilmente apreciable en esta sede casacional por deducirse del contenido del documento mismo y para cuya valoración, el Tribunal "ad quem ", ocupa la misma inmediación que el Tribunal de instancia ( STS-S5ª 23 de enero de 2003 ; 7 de marzo de 2003 ) y ( STS-S2ª 12 de enero de 2001 , 27 de marzo de 2004 entre otras). Se exige, además, que el documento tenga por si mismo aptitud demostrativa suficiente (el error resulta demostrado por sí mismo, sin necesidad de acudir a otros medios probatorios); que el error tenga la suficiente relevancia para modificar tanto los hechos como el sentido del fallo y que el documento sea original. Ninguno de estos requisitos se cumple en la invocada cita del Acta del Juicio Oral.

Por otra parte como muy acertadamente sostiene el Ministerio Público es innecesario subrayar que aún aceptando -solo a efectos dialécticos- que pudiera considerarse agresión ilegítima suficiente la fuerza empleada por el Cabo 1º Benito cuando, intentando hacer cumplir una orden, empujaba hacia la puerta al Cabo Jose Luis , agarrándole de los brazos -conducta que no presenta la entidad suficiente para ser tenida por agresión ilegítima capaz de justificar la eximente que se pretende-, en modo alguno podría considerarse como mera actitud defensiva la violenta reacción del Cabo Jose Luis , pues, por su desproporción, constituye en sí un acto agresivo, siendo de otro lado indudable la existencia de provocación previa por parte de quien tras mofarse del superior, se niega a cumplir la prohibición de acceso a la Sala que sobre él pesa.

El motivo es desestimado.

Como tercer motivo de casación plantea el recurrente su queja de quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la denegación del testimonio del Soldado Romualdo , "prueba solicitada por el Ministerio Fiscal (folio 165) y asumida por la defensa del Cabo Jose Luis ...", petición reiterada en el acto de la vista.

Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal la lectura del escrito de conclusiones formulado en su día por el recurrente (folios 625 a 628 de los autos) revela que éste no propuso como testigo al Soldado Romualdo , que sí fue propuesto por el Ministerio Fiscal.

En el Acta del Juicio Oral se recoge lo siguiente: "A continuación es avisado el testigo D. David , quien no ha comparecido habiendo sido debidamente citado, el Ministerio Fiscal y el Ltdo. Escudier la dan por reproducida, la Ltda. Abad se opone y quiere que el testigo sea traído a Sala, el Abogado del Estado se adhiere a lo manifestado por el Ministerio Público de prescindir de su declaración.-"

No es posible, por tanto, atender la queja de quebrantamiento de forma planteada por el recurrente en relación con la incomparecencia de un testigo que no había propuesto y al que renuncia su proponente, el Ministerio Público y es aceptada por el Tribunal. Esta decisión potestativa del Tribunal de enjuiciamiento que presencia la prueba y la valora en términos de insustituible inadecuación no es revisable en vía casacional (SST, Sala 2ª, 29.01.1990; 15.04.1991; y 13.04.1992, entre otras). A esta objeción es preciso añadir que tampoco precisó el recurrente qué pregunta o preguntas iba a formular al testigo y cuál era la razón por la que su omisión le acarreaba indefensión, lo que, como es sabido, es exigido por la constante jurisprudencia de este Tribunal para abrir la vía casacional que se propone.

El motivo es desestimado.

Como motivo cuarto, siguiendo el orden de interposición, plantea el recurrente al amparo del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la Sentencia no resuelve ni razona sobre la solicitud de la defensa del Cabo Jose Luis sobre la procedencia de imponer subsidiariamente la pena inferior en dos grados.

De nuevo tenemos que rechazar la breve alegación del recurrente pues como señala el Fiscal en su escrito de oposición la Sentencia da cumplida respuesta a todas y cada una de las peticiones, en concreto en el Fundamento Jurídico Segundo cuando manifiesta, en respuesta a la petición de la defensa del Cabo Jose Luis de que la conducta del mismo sea considerada imprudente en el caso de que sea apreciada su autoría, que la imprudencia no tiene encaje en el delito de insulto a superior ya que este tipo penal solo exige un dolo genérico, el de conocer que con su forma de actuar se estaba agrediendo a un superior, y ello no obstante, realizar la acción; dolo genérico exigible cuya concurrencia excluye, evidentemente, la comisión del hecho por mera imprudencia, negligencia o culpa. No es necesaria la específica intención de querer atentar contra un superior para la existencia del delito de insulto a superior imputado ( sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2010 ).

Asimismo, la Sentencia recurrida en el Fundamento Jurídico Séptimo, analiza con suficiente desarrollo, a juicio de la Sala, los diversos factores que para la individualización de la pena refiere el art. 35 del Código Penal Militar . Destaca: "Como desfavorecedores: la publicidad de las injurias cometidas, la ausencia de circunstancias agravantes o atenuantes de la responsabilidad criminal en la conducta de ambos procesados, que éstas fueran realizadas por un subordinado, Cabo Jose Luis , respecto a un superior jerárquico, Cabo 1º Benito , en su presencia y en una instalación militar como es el Destacamento de la Isla de Alborán; el hecho de que el forcejeo entre ambos tuviese consecuencias lesivas para los dos, siendo más graves las ocasionadas al Cabo 1º Benito , teniendo además en cuenta la especial afectación de los hechos a la disciplina militar." En suma, la individualización de la pena está razonada como exige el mencionando precepto.

Finalmente, como motivo quinto, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el recurrente infracción de preceptos constitucionales. Concretamente cita: "1.- El art. 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho al proceso con todas las garantías al haberse dictado la sentencia sin haber practicado la prueba testifical propuesta por la defensa del recurrente. 2.- Violación del derecho a la presunción de inocencia que debe prevalecer cuando la prueba de cargo es insuficiente o el tribunal alberga dudas sobre la comisión del hecho o la participación del acusado. Cuando la sentencia carece de motivación fáctica que desde un punto de vista lógico y racional pueda soportar la condena del recurrente se vulnera también el principio de presunción de inocencia. 3.- El Tribunal incurre en interpretación errónea e ilógica al atribuir al Cabo Jose Luis una participación que no se produjo ni se ha acreditado en el acto del juicio, pues el Sr. Jose Luis no agredió al Sr. Benito , si no que su comportamiento fue defensivo en todo momento."

Es de lamentar que éste sea todo el contenido de este motivo que el Fiscal califica amablemente de "vacua formulación retórica" . Esta falta de argumentación no puede ser, en modo alguno atendida por la Sala. Solo cabe brevemente reiterar que la denunciada falta de garantías ya está contestada en el Fundamento de Derecho Tercero en lo referente a la ausencia del testigo que no fue propuesto por el recurrente, ni directamente, ni por remisión a la propuesta testifical realizada por el Fiscal, pretendiendo ahora que debió ser oído a pesar de que el proponente renunciara al mismo y sin expresar tampoco las razones de su pretensión. Por lo que se refiere a la mera cita de vulneración de la presunción de inocencia sin dar ninguna razón para ello, solo es posible responder que de la simple lectura de la Sentencia se desprende la abundante prueba de cargo que se detalla en el Antecedente Tercero relativo a la convicción de que los hechos han ocurrido en la forma detallada a través de las declaraciones testificales de un Brigada, dos Cabos y cuatro Soldados que fueron testigos directos de los hechos y de la prueba pericial y documental que se detalla; prueba de cargo que la Sala entiende racionalmente valorada en la Sentencia recurrida.

Se desestima el presente motivo y con él el recurso del Cabo Jose Luis .

Recurso del Cabo 1º Don Benito .

Plantea el recurrente como primer motivo casacional la "infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al aplicar indebidamente la Sentencia impugnada el artículo 104 del vigente Código Penal Militar ".

Entiende el recurrente que se ha aplicado indebidamente el art. 104 del Código Penal Militar porque "...no ha quedado acreditado que existiera el referido contacto físico ya que varios de los testigos afirman que no existió forcejeo..." y, "...aunque a efectos dialécticos admitiéramos que existió contacto físico... dicho contacto no tuvo la virtualidad necesaria para afectar a los bienes jurídicos protegidos ya que con dicho contacto lo que pretendía el Cabo 1º Benito era, precisamente, garantizar la disciplina militar ante la insubordinación de un inferior...".

Como afirma el Ministerio Fiscal con acierto, no respeta el recurrente los inamovibles Hechos Probados de la Sentencia, que refieren que el recurrente, Cabo 1º Benito "...cogió al Cabo Jose Luis por el brazo y lo empujó hacia la puerta de salida, iniciándose entonces un forcejeo entre ambos...". De la lectura de estas líneas se deduce indubitadamente que empleó fuerza física, siquiera leve, para obligarle a salir del lugar al que tenía prohibido el acceso, violencia que continuó en forma de forcejeo, cuando el Cabo Jose Luis empleaba una violencia física contraria para intentar evitar su expulsión de la Sala.

Debe tenerse en cuenta la reiterada jurisprudencia de la Sala según la cual para consumar el delito de abuso de autoridad en la modalidad aquí apreciada, es suficiente cualquier maltrato de obra, sin que sea necesario que se cause un resultado lesivo. Sirva, por todas, la cita de la Sentencia de 15 de febrero de 2010 : «El supuesto legal, ciertamente exige, como tiene establecida la jurisprudencia de esta Sala desde su Sentencia de 4-4-1990 , concurrencia de la conducta que el tipo penal configura, consistente "en toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, siempre que la agresión provenga de un superior con respecto a un inferior y el hecho se produzca en un contexto que no sea ajeno al servicio que ambos prestan en las Fuerzas Armadas"».

El motivo es desestimado.

También al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el recurrente inaplicación indebida del art. 20.7 del Código penal , que exime de responsabilidad a quien obra en cumplimiento de su deber o en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo.

En su Auto aclaratorio de 22 de abril de 2013 (folio 3º) el Tribunal de instancia dio cumplida respuesta a la cuestión que ahora se reitera, con razones que no pueden sino compartirse. Recuerda el Tribunal la doctrina de esta Sala, que exige para la aplicación de la eximente invocada "que el uso de la violencia sea absolutamente necesario porque sin ella no hubiera sido posible cumplir con la obligación que le incumbía en el caso y en el momento concreto en que la utilizó" , añadiendo que "la disciplina militar se mantiene y garantiza mediante la aplicación de la Ley de Régimen Disciplinario y, en su caso, del Código Penal Militar...".

En el presente caso, como destaca el Tribunal de instancia, "...la actuación indisciplinada del inferior que se pretende justificativa de las vías de hecho adoptadas por el Cabo 1º Benito no alcanzó, en modo alguno, la intensidad que, eventualmente, pudiera justificar la violencia utilizada...".

A ello debemos añadir que el Cabo 1º Benito , de acuerdo con el relato de Hechos Probados, "vio al Cabo Jose Luis en la Sala de internet, se dirigió a éste y le ordenó que abandonase la Sala, pues tenía prohibido su estancia allí; para ello, cogió al Cabo Jose Luis por el brazo y lo empujó hacia la puerta de salida, iniciándose entonces un forcejeo entre ambos...".

Es decir que con su manera de actuar no permitió que el Cabo Jose Luis tuviera la oportunidad de cumplir de forma voluntaria la orden de abandonar la Sala ya que de forma inmediata procedió a empujarlo físicamente hacia la Salida. La Sala comparte el razonamiento de la Sentencia recurrida de que: "La utilización de esa violencia innecesaria, para cumplir el objetivo que pretendía -impedir la entrada al Cabo Jose Luis en la sala de internet- no justifica en ninguna manera el maltrato que realizó, siendo dicha acción totalmente desproporcionada para los fines que pretendía, ya que perfectamente podría haber utilizado el Cabo 1º Benito otros recursos para convencer al cabo, pues ni las órdenes se imponen por la fuerza, ni la situación exigía una intervención como la que realizó el Cabo 1º Benito ."

Los malos tratos a un subordinado no pueden justificarse como forma de mantener la disciplina, antes bien, decimos en nuestra Sentencia de 28 de febrero de 2013 , recordando lo afirmado en la de 17 de febrero de 2003 que: «del análisis sistemático del Código punitivo y, en su ámbito, de la ley disciplinaria, resulta claro el rechazo legal de esas practicas repudiables, pues la disciplina militar se mantiene y garantiza mediante la aplicación de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas -y del Código Penal Militar, en su caso- en donde no se mencionan los golpes como sanción a imponer en supuesto alguno y, desde luego, esa disciplina no se restablece con medios o procedimientos que vulneran derechos que asisten a todos los ciudadanos cualquiera que sea el lugar y situación en que se encuentren ( SS. Sala 5ª de 29 de Abril de 1994 , 1 de Julio de 1994 , 15 de Febrero de 1997 y 23 de Febrero de 1998 ). Y no es inoportuno recordar aquí que la Disposición Adicional 8ª de la Ley 13/1991, de 20 de Diciembre, del Servicio Militar , dejó sin contenido el art. 105 del C.P.M . que consideraba exento de responsabilidad al superior que incurriese en abuso de autoridad para contener la comisión de determinados delitos por un medio racionalmente necesario y proporcionado, lo que no es óbice para la apreciación del estado de necesidad, con el conflicto de bienes que conlleva, cuando sea imprescindible sacrificar uno de ellos en una situación de necesidad en la que concurran todos los requisitos legales, situación de necesidad que ni se da en el presente caso, ni ha sido alegada en el recurso".

En relación a la causa de justificación basada en obrar en cumplimiento de un deber, del apartado 7º del artículo 20 del Código Penal , afirma la aludida Sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2003 que "es obvio que el art. 20.7 del C.P da cobertura legal al principio de que quien obra conforme a Derecho no se comporta antijurídicamente, y, de acuerdo con él, define como causa eximente de la responsabilidad, justificatoria de la conducta del sujeto, el cumplimiento del deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, lo que exige, aplicando los requisitos que para esta eximente ha señalado una reiteradisima jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (Ss. 3 de Diciembre de 1993 , 30 de Septiembre de 1994 , 5 de Julio de 1995 y 21 de Septiembre de 1995 entre otras muchas), que el uso de la violencia sea absolutamente necesario porque sin ella no hubiera sido posible cumplir con la obligación que al superior le incumbía en el caso y en el momento concreto en que la utilizó", añadiendo que "la disciplina militar se mantiene y garantiza mediante la aplicación de la Ley de Régimen Disciplinario y, en su caso, del Código Penal Militar, y [de] que las normas vigentes contienen previsiones suficientes para que el mando, en casos de indisciplina, y sin apartarse de las exigencias de ecuanimidad, comedimiento y prudencia no incompatibles con la firmeza y la justicia, pueda adoptar las medidas pertinentes e imponer las sanciones adecuadas, sin acudir a medios absolutamente prohibidos que no pueden estar amparados por el cumplimiento del deber que aquí se alega.»

En definitiva, rechazamos la alegación planteada en el presente motivo porque como venimos afirmando la finalidad del agente de restablecer la disciplina es cuestión que solo puede plantearse al amparo del estado de necesidad, por colisión de bienes en conflicto, sin que en el presente caso se den los requisitos para su apreciación. El motivo es desestimado.

El amparo también del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el recurrente aplicación indebida de los artículos 109 y 116 del Código Penal , por no haber acordado el Tribunal indemnización por determinados perjuicios en concreto por la pérdida de determinados complementos salariales, así como por no haber aplicado el factor de corrección del 10% (previsto en la Resolución de 21 de enero de 2013 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones) a la indemnización por los días de impedimento y curación.

Señala el recurrente la, según él, contradicción existente entre la Sentencia y el Auto aclaratorio de la misma pues mientras en la primera (fundamento octavo) se deniega la indemnización por los complementos dejados de percibir "porque se ha aplicado el factor de corrección que establece el Baremo..." , en el Auto se sostiene que no se han indemnizado porque no se ha acreditado su pérdida.

Como afirma el Ministerio Fiscal, basta la lectura del fundamento octavo de la Sentencia y del fundamento cuarto del Auto para comprobar la ausencia de la contradicción que se denuncia, pues no es cierto que en la Sentencia sea la aplicación del factor de corrección lo que justifique la no indemnización por lucro cesante, sino la duplicidad indemnizatoria que su abono conllevaría, siendo la aplicación del factor de corrección un puro argumento "ad abundantiam".

Por su parte, el Auto se limita a dar respuesta a las peticiones planteadas en el escrito de petición de aclaración, precisando que no es viable la aplicación del factor de corrección a la indemnización por los días de baja impeditiva, primero,. porque el peticionario "no dejó de percibir sus emolumentos durante el tiempo en que se encontraba de baja..." , y, segundo, porque no ha acreditado que durante ese tiempo dejara de percibir complemento salarial de clase alguna.

Hemos de añadir ahora que el hecho de que los complementos salariales del personal de las Fuerzas Armadas estén previstos en el Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, en nada afecta a la obligación que el hoy recurrente tenía, no de ilustrar al Tribunal de instancia acerca de esa normativa ( "iura novit curia" , en efecto), sino de acreditar, de probar, que había dejado de percibir éste o aquél complemento, pues no puede olvidarse que, entre ellos, aunque no son estables parte del específico (el singular), ni el de dedicación especial ( art. 3 del Real Decreto 1314/2005 ), sí lo son el de empleo y el componente general del específico. Para el Tribunal de instancia, la percepción de sus emolumentos es un hecho (lo afirma en el Auto aclaratorio) que no ha sido contradicho por quien ahora recurre a través de la necesaria prueba, lo que priva de base a la pretensión de la percepción de un factor corrector cuyo fundamento no es otro que la compensación del lucro cesante sufrido por la baja padecida.

También al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el recurrente "infracción del artículo 48 del Código Penal Militar en relación con el artículo 120 del Código Penal " , por no declarar la responsabilidad civil del Estado. Alega el recurrente que las peculiaridades del servicio en la isla de Alborán lo asimilan a unas maniobras "ya que el personal allí comisionado, aunque se encuentra en tiempo de descanso, está siempre a las órdenes del servicio" , lo que haría de aplicación la doctrina de la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1999 , en el sentido de reconocer la estancia en la isla como "...un todo que, en su globalidad, sólo puede ser calificado como acto de servicio".

El recurrente deja clara constancia de que conoce la doctrina sobre la asunción del riesgo, así como la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil subsidiaria tanto de la Sala Segunda como la de esta Sala, por ello es preciso anticiparle que no puede tener acogida su pretensión de asimilar el caso que analizamos a un supuesto de acto de servicio y relacionarlo con el servicio. Para ello recordaremos dicha doctrina y jurisprudencia señalando que en nuestra Sentencia de 6 de marzo de 2006 decimos que: "la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los delitos cometidos por los militares en acto de servicio tiene un alcance más amplio que el genéricamente establecido en el art. 121 del CP , ya que el art. 48 del CPM no sólo comprende los hechos punibles realizados en acto de servicio, sino los que se cometen con motivo u ocasión del mismo, esto es, aunque no hayan sido consecuencia directa de la función o servicio ordenado y aunque el responsable directo haya incurrido en extralimitaciones o ejercicio anormal de las tareas encomendadas, siempre que guarden relación con el desempeño de los cometidos propios de la función o cargo, añadiendo que « la responsabilidad del Estado tiene un carácter marcadamente objetivo», conforme al principio de asunción de responsabilidad del riesgo ( SSTS Sala Quinta de 20 de enero de 2.000 y 11 de junio de 1.997 , entre otras).

En parecido sentido se manifiestan, entre otras, la STS Sala Segunda de 18 de octubre de 1.984 , que dice:

La responsabilidad civil subsidiaria que regula el CP como un supuesto de responsabilidad "in re ipsa", tiene su razón de ser moral y jurídica en el principio del derecho natural de que, quien obtiene beneficio de un servicio, obra o trabajo que se le presta por otro debe soportar también sus posibles efectos dañosos, más que en valoraciones sobre culpabilidad electiva o de vigilancia.

La responsabilidad civil subsidiaria pretende que el adverso resultado de una actuación expresa o tácitamente confiada, desarrollada y consentida no sea asunto ajeno al comitente que la conoce y aprueba a pesar de su riesgo del que trata posteriormente de desentenderse haciendo pesar los resultados gravosos en el orden económico sobre las víctimas ...

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En el mismo sentido, la STS Sala Segunda de 18 de junio de 1.985 , dijo:

... la responsabilidad civil subsidiaria [...] viene siendo objeto de una progresiva interpretación, que sin llegar en su extensión a estimarse como objetiva, cabe afirmar correctamente que en cada avance es menos subjetiva, superando la vigencia de su ya desfasada literalidad y concepción legislativa atemperada al momento histórico del CP de 1870 ...

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Posteriormente, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, manifestó:

La Jurisprudencia ha venido ensanchando el área hermeneútica propia del precepto,interpretándolo de forma cada vez más abierta y flexible de modo que personas no responsables del delito o falta, pero relacionadas de algún modo con la actividad punible, pudieran ser obligadas a los correspondientes pagos civiles en beneficio de los perjudicados

( STS 1 de abril de 1.992 ).

La interpretación abierta y flexible del precepto ha permitido ensanchar el ámbito de las personas que, no siendo realmente responsables del delito o falta, pero sí relacionadas de algún modo con la acción punible pudieran ser obligadas al pago de las correspondientes indemnizaciones en beneficio de los perjudicados ...

( STS 17 de julio de 1.995 ).

De lo expuesto resulta claro que la responsabilidad subsidiaria del Estado se vincula a que el autor del hecho lo haya cometido con ocasión del servicio público. Como es sabido, esta condición ha planteado problemas interpretativos a propósito de su alcance para delitos cometidos por funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado."

La aplicación de la doctrina que acabamos de transcribir nos lleva a la desestimación del motivo ya que no nos encontramos en el presente caso con un acto relacionado con el servicio como pretende el recurrente. No cabe equipar el breve descanso o periodo de ocio en el desarrollo de unas maniobras militares con los largos periodos de ocio que se producen todos los días durante el cumplimiento de la comisión de servicio que tiene lugar en un establecimiento militar, aunque éste se encuentre en una pequeña isla. El forcejeo entre ambos militares tiene lugar, como hemos dicho, en un contexto que no es ajeno al servicio que ambos prestan en las Fuerzas Armadas pero, la Sala entiende que, en modo alguno, el delito determinante de la condena del Cabo 1º Benito se ejecutó en un acto de servicio o con ocasión de un acto de servicio, sino que por el contrario nos encontramos con un acto realizado al margen absolutamente del servicio. Como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal además de que el origen de la infracción penal -la conducta del Cabo Jose Luis mofándose del Cabo 1º Benito - nada tiene que ver con un acto de servicio, sino que se desarrolla, como dice la Sentencia, al margen del mismo.

El motivo es rechazado.

El quinto y último motivo casacional se plantea al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque la Sentencia "no recoge en los hechos probados que mi mandante le ordenó al Cabo Jose Luis en varias ocasiones que abandonara la Sala a la que tenía prohibida tanto la entrada como la estancia..." , ante cuyas órdenes el Cabo Jose Luis "...fue a agredir a mi mandante sin que existiese forcejeo" . La prueba de que tales hechos se produjeron es, según el recurrente, el parte presentado por el Cabo 1º Benito ante el Mando de Acción Marítima de Cádiz (folios 6, 7, 36 y 37) y la manifestación firmada por el soldado Don Hermenegildo (folios 9 y 39) quien afirmó que el Cabo Jose Luis agredió violentamente al Cabo 1º sin mediar palabra.

Al margen de otras consideraciones, basta con la respuesta que recibe del Ministerio Fiscal en el sentido de que resulta más que evidente que ninguno de los dos elementos probatorios que esgrime el recurrente son aptos para abrir la vía casacional que utiliza. Resulta obvio que el parte suscrito por el propio recurrente no pasa de ser una documentación escrita de su testimonio, esto es, una prueba de naturaleza testifical, muy lejos del documento exigido por el precepto que invoca para acreditar el error (por omisión) del Tribunal de instancia. Tanto como la testifical del Soldado Hermenegildo , testigo no propuesto siquiera por quien ahora recurre, que no puede transformar en documento lo que no es sino testimonio documentado, sin aptitud para acreditar el error que se invoca, inexistente por cierto, vista la abundante prueba que fundamenta la convicción del Tribunal.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,