STS, 10 de Marzo de 2014

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de octubre de 2011 , objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo:

"Que debemos desestimar el recurso de la parte expropiada a que se contraen las presentes actuaciones y estimar en parte el de la beneficiaria confirmando el justiprecio del acto recurrido, con los intereses legales precedentes y su imputación conforme se dispone en la presente resolución, sin costas.".

En el escrito de interposición del recurso de casación formulado por la entidad AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A., (sociedad en concurso por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 4, de 4 de octubre de 2012), se hacen valer cinco motivos de casación, cuatro de los cuales fueron planteados al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , y uno que lo fue al amparo del artículo 88.1 c) de la LJCA , suplicando que, admitido el recurso y previa la sustanciación legal, se dicte sentencia por la que se estime el recurso, casando la resolución impugnada y, en su lugar, se dicte otra sobre el fondo, ajustada a Derecho, por la que se declare, la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad recurrente contra las resoluciones de 20 de abril de 2006 y 29 de junio de 2006 del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid.

Por Auto de esta Sala de 7 de junio de 2012 , fue admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, y por diligencia de ordenación de 3 de septiembre de 2012, se dio traslado a las partes recurridas para que formalizaran escrito de oposición, de modo que evacuado el trámite, la Administración General del Estado, a través del Abogado del Estado, se abstuvo de formular oposición y la representación de D. Imanol y D. Isaac interesó la desestimación del presente recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de 2 de octubre de 2012, se tuvo por formulada oposición al recurso y por conclusas las actuaciones, quedando pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló, finalmente, el día 5 de marzo de 2014, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina , Magistrado de la Sala.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de 26 de octubre 2011, dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo (sec. 4ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en autos de Procedimiento Ordinario nº 900/2006.

En la referida sentencia, fue estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad beneficiaria de la expropiación, aquí recurrente, contra la resolución de 29 de junio de 2006 del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la Resolución del mismo Jurado de 20 de abril de 2006, en el único capítulo consistente en la imputación de los intereses por el retraso sufrido en la tramitación del justiprecio a la Administración del Estado, de la que depende el Jurado provincial de Expropiación Forzosa de Madrid, en los concretos términos en que se expone la cuestión en la fundamentación jurídica de la sentencia. La resolución de 20 de abril de 2006 del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa había fijado previamente el justiprecio en la cantidad total de 1.251.500,28 €.

La pretensión que en la primera instancia hizo valer la beneficiaria recurrente en casación, en esencia, se desarrolló a partir de tres ideas principales, a saber: en primer lugar, la falta de motivación de los valores de construcción y venta adoptados por el Jurado.

En segundo lugar, se alega que se han tomado como referencia el valor del año 2003, cuando debía haberse tenido en cuenta la de la fecha de valoración del expediente, octubre de 2002.

En tercer lugar, se alega que el objeto de la expropiación fue únicamente para constituir una servidumbre de paso, por lo que el valor unitario utilizado por el Jurado de 363,43 € es incorrecto por corresponder éste al valor del suelo como si fuera objeto de una expropiación destinada a la construcción de una infraestructura, entendiendo que el valor correcto sería el correspondiente al 5% del valor del suelo.

Por último, se alega la procedencia de imputar los intereses de demora a la Administración responsable del retraso en la tramitación del expediente de justiprecio.

Pues bien, la sentencia ahora recurrida parte del informe pericial practicado en autos, resolviendo que los cálculos del perito eran similares a los efectuados por los actos impugnados, concluyendo que, en consecuencia, debía prevalecer y confirmarse la valoración efectuada por el Jurado. En relación a la valoración de la servidumbre, y a falta de prueba en contrario, era necesario acudir a la presunción de acierto de la resolución del Jurado, y en cuanto a la imputación de intereses por demora, procede a imputar a la Administración expropiante los transcurridos desde el 22 de marzo de 2004 hasta el 10 de mayo de 2006.

No conforme con lo resuelto por la Sala de instancia, la beneficiaria de la expropiación, la entidad AUTOPISTA MADRID SUR, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., a través de su respectiva representación procesal, interpuso recurso de casación, en el que, partiendo de una inicial fijación de hechos probados, se invocan los siguientes motivos:

Primero, denuncia, al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , la infracción por la Sala de los artículos 8 , 24 , 28 y 36 de la Ley 6/98 , sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, en relación con el artículo 36 LEF y artículo 66 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , por entender que a la fecha de inicio del expediente de justiprecio, el 8 de octubre de 2002, ya estaba en vigor la revisión del PGOU de San Fernando de Henares, cuya aprobación definitiva tuvo lugar el 6 de junio de 2002, y que la finca expropiada, de acuerdo con dicho planeamiento era de Suelo Urbano con desarrollo no iniciado y de uso industrial, equivalente, a efectos de valoración, a suelo urbano no consolidado, todo ello además de entender que la clasificación como suelo urbano consolidado industrial dependía del cumplimiento del Convenio de 15 de marzo de 1998 por el que los expropiados se comprometían al pago de las cantidades pactadas en el mismo, pago este que nunca realizaron. Por último se alega que el suelo expropiado no puede tener la condición de solar cuando la unidad de ejecución donde está incluida la finca expropiada se está ejecutando por el sistema de compensación, sistema de actuación propio del suelo urbano no consolidado y del suelo urbanizable.

En segundo lugar, denuncia también, al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , la infracción por la Sala a quo, una vez más, del artículo 60 de la Ley Jurisdiccional , en relación con los artículos 218 , 317 , 319 y 320 y 348, todos ellos de la LEC , relativos todos ellos a la valoración de la prueba documental y pericial conforme a la sana crítica, a causa de una valoración irracional y arbitraria de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia, a los efectos de la aplicación que hace del artículo 28 (sic) de la Ley 6/98 , y ello por entender que la Sala de instancia acoge el valor del suelo dado por el Jurado, siguiendo el método de valoración informado por el perito insaculado en relación al cálculo del valor del suelo bruto y al aprovechamiento de la parcela, obviando el resultado de la prueba practicada, entendiendo que, atendida la correcta clasificación del suelo expropiado, debería haberse realizado la deducción de los gastos de urbanización y la aplicación del porcentaje de cesión de aprovechamiento al Ayuntamiento. Igualmente se pone de manifiesto la discrepancia entre los valores contenidos en el informe parcial insaculado y los del Jurado, a pesar de que la sentencia afirme que son similares, y la errónea valoración de la servidumbre en un 90% del valor del suelo y la improcedencia de aplicar el 5% de premio de afección.

En el tercer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1 c) de la LJCA , denuncia, en relación con los artículos 248.3 de la LOPJ , 209 de la LEC y 24.1 y 120.3 de la C .E., falta de motivación de la sentencia recurrida, al no explicar el motivo por el que la Sala de instancia se adscribe al método de valoración aplicado por el Jurado y el perito insaculado, confirmándola, y de manera particular, por aplicar valores elegidos sin justificación alguna, inaplicando otros.

Reitera en la formulación de este último motivo, las consideraciones que efectuó en motivos anteriores a propósito de la fecha de referencia a efectos de valoración, para concluir en que la clasificación adecuada es la de suelo urbano no consolidado, cuestionando a continuación el cálculo del valor del suelo bruto, la fecha a que deber ir referida la valoración del suelo, el aprovechamiento del área de reparto, todo ello de acuerdo con el informe de parte que consta en el expediente administrativo, concluyendo que la motivación de la sentencia es deficiente al hacer suyo de forma incongruente el informe pericial.

El cuarto motivo de casación denuncia, también al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , la infracción del artículo 32.1 de la Ley 6/98 y del artículo 42 LEF por el hecho de valorar la servidumbre de paso con el 90 % del valor del suelo olvidando que la constitución de la misma no afecta al aprovechamiento que corresponde al suelo de acuerdo con su clasificación urbanística, todo ello en atención a que siendo la finalidad de la servidumbre la instalación de una tubería, no hay privación definitiva del bien, además de poder disponer de la finca para otros usos sin que la existencia de la servidumbre se lo impida.

En quinto lugar, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley jurisdiccional , se reprocha la infracción del artículo 32.1 de la Ley 6/98 y artículo 47 LEF por aplicación del 5 % de premio de afección cuando no ha existido una privación definitiva de la titularidad y posesión del bien expropiado.

Debe rechazarse la causa de inadmisibilidad del recurso, por falta de legitimación de la entidad beneficiaria declarada en concurso, pues su legitimación deriva de su condición de parte en la instancia y subsiste mientras no se produzca su sucesión procesal por el motivo que invoca la parte recurrida o cualquier otro. Dicho lo cual y atendidas las posiciones de las partes, habremos de despejar, en primer lugar, el problema que la beneficiaria plantea con el tercer motivo de casación que formula, al amparo del artículo 88.1 c) de la LJCA , esto es, falta de motivación de la resolución recurrida.

Al respecto, se alega por la recurrente la falta de motivación de la sentencia recurrida al no explicar el motivo por el que la Sala de instancia se adscribe al método de valoración aplicado por el Jurado y el perito insaculado, confirmándola, y de manera particular, por aplicar valores elegidos sin justificación alguna, inaplicando otros, procediendo a reiterar en la formulación de este motivo las consideraciones que efectuó en motivos anteriores.

En relación a la falta de motivación de la Sentencia, ha de precisarse que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han señalado en innumerables resoluciones que al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, aunque sí es obligado, desde el prisma del art. 24.2 CE (RCL 1978\2836), que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 196/1988, de 24 de octubre ; 215/1998, de 11 de noviembre ; 68/2002, 21 de marzo ; 128/2002, de 3 de junio ; 119/2003, de 16 de junio ).

La sentencia de instancia, a la hora de acoger el dictamen elaborado por el perito insaculado se pronuncia de la siguiente manera: " La consideración que cabe hacer del informe pericial es sumamente positiva y ello se extrae tanto por su contenido como por la coherencia y firmeza de sus contestaciones a las aclaraciones formuladas por las partes. Debe también señalarse que en muchos puntos los cálculos del Perito son similares a los efectuados por los actos impugnados. Por ello y en base a que esos resultados considerados los costes de urbanización han de estimarse parecidos a los del acto impugnado la presunción de acierto del Jurado debe prevalecer y confirmarse la valoración efectuada .".

De la lectura del pasaje reproducido no cabe inferir cuáles son las concretas razones que conducen a la Sala de instancia a dar credibilidad al informe pericial. La exigencia de motivación con respecto a la prueba no queda satisfecha simplemente diciendo, como hace la sentencia impugnada, que La consideración que cabe hacer del informe pericial es sumamente positiva y ello se extrae tanto por su contenido como por la coherencia y firmeza de sus contestaciones a las aclaraciones formuladas por las partes. Es preciso explicar, aunque sea de modo somero, por qué el contenido del informe pericial debe reputarse efectivamente razonado y ajustado a derecho; es decir, hay que examinar el razonamiento seguido por el perito judicial, sin que sea suficiente, a los efectos de la motivación, la utilización de fórmulas estereotipadas que sirven para cualquier proceso, máxime cuando el informe pericial difiere tanto en el planeamiento urbanístico de aplicación, como en los valores utilizados, todo lo cual conduce al acogimiento del motivo, cuya estimación determina que en la respuesta y resolución de los restantes motivos de casación se subsanen las carencias puestas de manifiesto en el presente motivo de impugnación, y teniendo en cuenta igualmente, que la parte recurrente parece identificar el criterio seguido por la pericial con el aplicado por el Jurado y que ambos son acogidos por la sentencia de instancia, cuando lo cierto es que ambos planteamientos no son iguales y que la Sala, refiriéndose genéricamente al informe pericial, lo que finalmente hace es confirmar el acuerdo del Jurado.

En el primer motivo de impugnación se pone de manifiesto que a la fecha de valoración del suelo expropiado, 8 de octubre de 2002 (fecha en la que se levantó el acta previa a la ocupación), y de acuerdo con el planeamiento vigente, Revisión del PGOU de 6 de junio de 2002, éste tenía la clasificación de suelo urbano con desarrollo no iniciado y de uso industrial, equivalente a efectos de valoración como suelo urbano no consolidado, por lo que dicho suelo no reunía la condición de solar, siendo de aplicación los valores interesados por la beneficiaria en su hoja de aprecio, alegación tendente, como se expone en siguiente motivo de impugnación, a demostrar la procedencia de los gastos de urbanización y cesión de aprovechamiento al Ayuntamiento.

Al respecto, el Jurado en su resolución de 20 de abril de 2006 procede a valorar el suelo de acuerdo con el Certificado de condiciones urbanísticas emitido por el Ayuntamiento de San Fernando de Henares con fecha 22 de marzo de 2005, y en atención a la clasificación dada por el PGOU de 6 de junio de 2002 que considera vigente, a razón de 363,43 €/m2 (valor del suelo sin urbanizar) de acuerdo con los valores de venta de la tipología predominante Terciario-Industrial-Oficinas para el año 2003, aplicando para ello el método residual estático dada la pérdida de vigencia de la Ponencia de Valores, y descontando gastos de indemnización por importe de 17'88 €/m2, tomando en consideración la edificabilidad de (1m2/m2x0'85).

En tal sentido carece de objeto la alegación sobre el planeamiento urbanístico aplicado ya que, y en contra de lo que se deduce en este primer motivo de impugnación, el Jurado no ha aplicado el PGOU de 1988, sino la Revisión del PGOU de 6 de junio de 2002, aplicando el coeficiente 0'85 sobre la edificabilidad y teniendo en cuenta los gastos de urbanización, como se desprende del informe del Vocal en el que hace constar expresamente la edificabilidad 1m2/m2x0'85 y el valor final del suelo de 363,43 €/m2, resultado al que se llega tras deducir el coste de urbanización de 17,88 €/m2, finalizando dicho informe afirmando que se trata de un suelo ubicado en un polígono no desarrollado, ni urbanizado. Por lo tanto la situación que plantea la recurrente en este motivo no se corresponde con la valoración efectivamente realizada por el Jurado que, además, es la que confirma la sentencia recurrida.

No obstante y en relación a determinar el planeamiento urbanístico de aplicación, entiende la beneficiaria que en atención a la fecha del acta previa a la ocupación, que tuvo lugar el día 8 de octubre de 2002, es de aplicación la Revisión del PGOU de 6 de junio de 2002 que fue publicado en el BOCAM el 4 de octubre de 2002. En base a dicho planeamiento el suelo objeto de expropiación tendría la clasificación de suelo urbano industrial no consolidado. Pues bien, dicho razonamiento es erróneo ya que a los efectos de determinar el planeamiento urbanístico de aplicación habrá que estar a la fecha del inicio del expediente de justiprecio que comienza con el requerimiento al expropiado para que formule la correspondiente hoja de aprecio. Como reiteradamente ha declarado esta Sala (por todas, sentencias de 12 de julio de 2002 -recurso 6572/1998 - y 5 de diciembre de 2003 -recurso 3528/1999 -), el tiempo de iniciación del expediente de justiprecio, determinante de la fecha a la que hay que referir el valor de los bienes a tasar conforme al artículo 36.1 de la Ley de Expropiación Forzosa en relación con el artículo 24 de la Ley 6/98 , tiene lugar a partir del momento en que se notifica al expropiado el acuerdo de iniciación de las gestiones para llegar a un mutuo acuerdo o cuando el expropiado recibe el oficio de la Administración interesándole que formule hoja de aprecio.

En el presente caso la notificación al expropiado para que formulara la hoja de aprecio tuvo lugar con fecha 28 de octubre de 2002. Así las cosas, y como esta Sala ha dicho en su sentencia de 20 de diciembre de 2013, dictada en el recurso de casación 156/2012 , " no podemos compartir, al tratar el motivo tercero de recurso, que la Sala de instancia haya incurrido en las infracciones que denuncia la beneficiaria, pues es precisamente ella quien yerra al situar la entrada en vigor de la revisión del Plan de San Fernando de Henares, en fecha de 6 de octubre de 2002, pues lo que fue publicado en dicha fecha fue el Acuerdo de aprobación definitiva de la revisión del Planeamiento, pero no las normas urbanísticas del mismo, las cuales no fueron publicadas, sino hasta, como con acierto decide la Sala de instancia, el día 29 de octubre de 2002, en el BOCM nº 257 (suplemento), de dicha fecha. De este modo, la revisión de 2002 no se encuentra en vigor al inicio del expediente de justiprecio y, difícilmente, podrá ser tenido el terreno expropiado con la clasificación urbanística pretendida por la beneficiaria."Así pues, conforme al Plan de 1988, en los términos en que es resuelta la cuestión por la Sala de instancia, el suelo está clasificado como urbano consolidado..." .

En consecuencia, el primer motivo de impugnación debe ser desestimado.

En el segundo motivo de impugnación se procede a poner de manifiesto la existencia de una errónea valoración de la prueba por el hecho de acoger la Sala de instancia el informe realizado por el perito insaculado, cuando en dicho dictamen establece como fecha de valoración del suelo expropiado el 28 de octubre de 2002 y reconoce, a su vez, que el PGOU de San Fernando de 2002 entró en vigor tras su publicación el 4 de octubre de 2002, por lo que debía haber aplicado dicho planeamiento, según el cual los terrenos objeto de expropiación eran suelo urbano no consolidado, todo ello además de que el perito insaculado cuestionaba el cumplimiento del Convenio firmado en 1988, entendiendo que, de valorarse el suelo expropiado de acuerdo con su efectiva clasificación urbanística de suelo urbano no consolidado, se debería haber procedido a la deducción de los gastos de urbanización y la aplicación del porcentaje de cesión de aprovechamiento al Ayuntamiento. Todo ello, además de entender que, en contra de lo afirmado en la sentencia objeto de recurso, los valores empleados por el perito insaculado difieren completamente de los utilizados por el Jurado de Expropiación.

Igualmente se cuestiona por la mercantil recurrente la valoración de la servidumbre permanente de paso por parte de la Sala de instancia al acoger la valoración dada por el Jurado por entender que al no afectar la constitución de la servidumbre a la superficie de la finca expropiada y poder el propietario destinarla a otros usos, el valor de la misma no debería ser superior al 5% del valor del suelo, como se ha recogió en el informe de parte aportado junto con el recurso de reposición, sin que los expropiados hayan probado que las limitaciones de la superficie expropiada, tras la constitución de la servidumbre de paso, equivalga a un 90% del valor del suelo.

La sentencia de instancia se pronuncia sobre la prueba practicada en los autos de la siguiente manera: " La consideración que cabe hacer del informe pericial es sumamente positiva y ello se extrae tanto por su contenido como por la coherencia y firmeza de sus contestaciones a las aclaraciones formuladas por las partes. Debe también señalarse que en muchos puntos los cálculos del Perito son similares a los efectuados por los actos impugnados. Por ello y en base a que esos resultados considerados los costes de urbanización han de estimarse parecidos a los del acto impugnado la presunción de acierto del Jurado debe prevalecer y confirmarse la valoración efectuada ."

Si bien la valoración del informe pericial resulta escasa, lo cierto es que la alegación de valoración arbitraria de la prueba que efectúa la parte decae, en tanto que la misma está basada en que no se ha aplicado la revisión del PGOU de 2002, planeamiento este que, como hemos expuesto antes: primero, no corresponde con lo efectuado en la sentencia, ya que en esta se mantiene el acuerdo del Jurado, cuyo contenido responde a la aplicación del planeamiento revisado en 2002 y, en segundo lugar, este planeamiento no había entrado en vigor a la fecha de inicio del expediente de justiprecio, por lo que en ningún caso podría tenerse en cuenta el informe pericial aportado por la beneficiaria en virtud del cual interesa la aplicación de unos valores que tienen su fundamento en un planeamiento que no era de aplicación.

Además, bastará la revisión de los soportes gráficos obrantes en el informe del perito judicial, así como lo que informa en relación con la descripción física de la finca expropiada, para concluir en que, a la fecha de inicio del expediente de justiprecio, contaba con los requisitos físicos precisos para ser tenido el terreno como urbano, en los términos prevenidos por el artículo 8 de la Ley 6/98 . Debe reiterarse, que no es exacto, en contra de los pretendido por la beneficiaria, que el Convenio de 1988, al que según ella se encontraba supeditada la consideración de las fincas expropiadas como solar, o como suelo urbano consolidado, no hubiera sido cumplido a tales efectos, pues, no es precisamente esto lo que se desprende de la mera lectura de las consideraciones que realiza el perito judicial en su informe, en las que deja claro el cumplimiento del Convenio en los aspectos relativos a las cesiones y satisfacción de los gastos de urbanización.

Todo ello, como ya hemos indicado, sin perjuicio de que la Sala de instancia, tras ponderar la pericial de referencia, no concluye aceptando sus valoraciones sino confirmando la efectuada por el Jurado, cuyo contenido ya se ha indicado al examinar el motivo primero.

En cuanto a la valoración de la servidumbre permanente de paso para la colocación de una conducción de agua soterrada, el Jurado de Expropiación la valoró en un 90% sobre el valor del suelo (327,09 €/m2) en base a reiterada jurisprudencia sobre constitución de servidumbres en terrenos urbanos. A su vez, la Sala de instancia se pronuncia de la siguiente manera sobre dicha cuestión: " Sin embargo, resta por calcular el porcentaje atribuible a la servidumbre. En este aspecto la Sala apenas cuenta con datos de prueba sobre las limitaciones que comporta aquélla llegando a diferir el acto recurrido y la beneficiaria de un 90 a un 5 %. La Sala entiende que a falta de prueba vuelve a ser necesario acudir a la presunción de acierto del acto recurrido y confirmar sus conclusiones valorativas... ."

Mantiene la beneficiaria en el informe aportado junto con el recurso de reposición que, "considerando que la servidumbre no consume edificabilidad y por tanto no disminuye el valor del suelo ni tampoco su uso en superficie al ir la tubería enterrada, consideramos como valor de la servidumbre el 5% del valor del suelo ".

Hay que partir, como hemos expuesto en sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2013, dictada en el recurso nº 971/2013 , que la determinación del porcentaje del valor del suelo en que ha de tasarse la constitución forzosa de cada servidumbre es una cuestión dependiente de la prueba y, por consiguiente, esencialmente de hecho; lo que implica que no puede ser objeto de revisión en sede casacional. Por otro lado, esta Sala (sentencia de 19 de julio de 2011, recurso de casación nº 4971/2008 , por todas) ha afirmado que la valoración de la imposición forzosa de la servidumbre de gasoducto -o de cualquier otra clase de servidumbre- deba corresponder siempre a un porcentaje preciso e invariable del valor del suelo afectado, sino que el porcentaje reputado correcto varía en atención a las circunstancias de cada caso y, en particular, el modo en que la servidumbre afecta a la utilidad que el propietario puede obtener del predio sirviente son cruciales para determinar la pérdida económica padecida por aquél y, por consiguiente, para calcular adecuadamente el correspondiente justiprecio.

Así las cosas, la mera alegación realizada por la beneficiaria de que el porcentaje de indemnización debe ser del 5% del valor del suelo sin prueba alguna que sirva para sustentar tal afirmación, hace que no sea posible determinar la existencia de una valoración arbitraria de la prueba al no existir elemento de juicio alguno que sirva para desvirtuar la valoración que por tal concepto ha realizado el Jurado de la servidumbre.

La consecuencia de las anteriores consideraciones es la desestimación del presente motivo de impugnación.

En el cuarto motivo de impugnación se cuestiona la valoración de la servidumbre de paso con el 90 % del valor del suelo olvidando que la constitución de la misma no afecta al aprovechamiento que corresponde al suelo de acuerdo con su clasificación urbanística (suelo urbano no consolidado), por entender que, siendo la finalidad de la servidumbre la instalación de una tubería subterránea de agua, no hay privación definitiva del bien, además de poder disponer de la finca para otros usos sin que la existencia de la servidumbre se lo impida.

Dicha cuestión ya ha sido resuelta en el fundamento de derecho cuarto al cual nos remitimos, debiendo añadir, no obstante, que la alegación de la recurrente tiene su fundamento principal en la clasificación del suelo expropiado como suelo urbano no consolidado, cuando, como hemos expuesto anteriormente, el suelo objeto de expropiación, y de acuerdo con el planeamiento urbanístico de aplicación tiene la clasificación de suelo urbano consolidado, de donde cabe deducir que la constitución de una servidumbre de paso permanente sobre el suelo expropiado es de tal intensidad, dadas las limitaciones que se establecen, que se justifica un porcentaje de indemnización del 90% sobre el valor del suelo, máxime cuando no se ha realizado ningún esfuerzo en acreditar que la imposición de dicha servidumbre no afectará a los derechos edificatorios de la expropiada.

Por último, se cuestiona la inclusión del 5% de premio de afección sobre el importe de la indemnización por la constitución de la servidumbre permanente de conducción de agua, cuando no ha existido una privación definitiva de la titularidad y posesión del bien expropiado, y dada la clasificación urbanística de la finca no se ha impedido la materialización del aprovechamiento urbanístico.

Por lo que respecta a la aplicación del 5% de afección a las servidumbres permanentes este Tribunal en STS, Sala Tercera, sección 6ª, de 26 de Febrero del 2013 (Recurso: 1347/2010 ) y de 18 de julio de 2012 (rec. 4247/2009) ha tenido ocasión de señalar que "Según estas normas (se refiere a los artículos 47 de la LEF y el art. 47 del REF ) como principio general, el premio de afección lo concede la Ley por la privación de los bienes que, estando en poder de los expropiados, dejan de pertenecer a su patrimonio y posesión en contra de su voluntad, pero no a las demás indemnizaciones que no llevan consigo esa disminución o privación de bienes concretos o determinados". Y ello porque tradicionalmente se ha configurado este importe, aunque objetivado en su cuantía, para compensar por el aprecio afectivo del que se ve privado el propietario de un bien o derecho expropiado, de ahí que queden subsumidos en el mismo los posibles daños morales y el sufrimiento por la pérdida de un bien.

Mucho más dudoso se presenta la inclusión de este premio respecto de las servidumbres permanentes sobre el suelo, pues aunque no supone la pérdida de la propiedad del suelo sino una limitación en el uso del dominio, lo que ha motivado que algunas sentencias hayan rechazado el premio de afección en estos casos ( SSTS de 5 de octubre de 1979 y 20 de junio de 1994 ), la jurisprudencia mayoritaria, representada por la STS de 7 de noviembre de 1997 , 9 de mayo y 19 de noviembre de 1979 y de 19 de diciembre de 2002 , se ha inclinado por considerar que sí procede su inclusión, pues la intensidad de las limitaciones que se establecen puede privarle del uso y disfrute del suelo, impidiéndole la posibilidad de realizar determinadas plantaciones y condicionando cualquier uso de forma permanente.

Y en este caso la intensidad de la limitación la cifra la Sala en un 90%, en tanto que sí existe una importante limitación en el dominio y en los usos que de forma permanente se imponen a la superficie afectada por la misma, que determina conforme a la jurisprudencia mencionada, la posibilidad de incluir el premio de afección.

Todo ello y estimando el tercer motivo de casación, lleva a resolver el debate planteado en la instancia en los términos que se han expuesto al resolver los demás motivos, con la consiguiente desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad aquí recurrente, salvo en la pretensión estimada en la instancia sobre intereses de demora que no ha sido cuestionada en casación y que se mantiene en sus propios términos.

Con arreglo al art. 139 LJCA , no procede hacer imposición de las costas de este recurso de casación, y, en cuanto a las costas de la instancia, no cabe apreciar temeridad o mala fe que justifiquen una condena al pago de las mismas.

Ha lugar al recurso de casación impuesto por Procurador D. Daniel Bufalá Balmaseda, en nombre y representación de la entidad AUTOPISTA MADRID SUR C.E.S.A., confirmando la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo, sección Cuarta bis, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha de 26 de octubre de 2011, en el recurso contencioso-administrativo nº 900/2006 , que anulamos.

En su lugar, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-admnistrativo interpuesto por la representación procesal de D. Daniel Bufalá Balmaseda, en nombre y representación de la entidad AUTOPISTA MADRID SUR C.E.S.A. contra la resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid de fecha 29 de junio de 2006, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la Resolución del mismo Jurado de 20 de abril de 2006 sobre determinación del justiprecio de la finca NUM000 , en el procedimiento de expropiación motivado por las obras del Proyecto "M- 50 Autovía de Circunvalación a Madrid. Tramo M-409 (N-II). Clave: 98-M-9005.C". Dejando a salvo la estimación parcial del recurso en la instancia en materia de interés, que no ha sido cuestionada en casación.

No hacemos imposición de las costas.

Así, por esta sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Octavio Juan Herrero Pina , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.