STS, 19 de Febrero de 2014

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 23 de marzo de 2011, y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos en parte el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de la entidad Calígula, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 31 de enero de 2008 a que las presentes actuaciones se contraen, resolución que anulamos exclusivamente en lo que se refiere a la sanción impuesta que se deja sin efecto, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, confirmando la resolución recurrida en el resto de sus pronunciamientos, por ser ajustada a derecho, sin expresa imposición de costas. ".

Contra la anterior sentencia, por la Procuradora Dª. Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de la entidad CALÍGULA, S.L., se interpone Recurso de Casación al amparo de los siguientes motivos: "Primero.- Infracción del ordenamiento jurídico: incorrecta aplicación del artículo 140 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades. Segundo.- Infracción del ordenamiento jurídico: incumplimiento de los artículos 237.1 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, 89 y 113.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 67.1 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia: Incongruencia omisiva de la sentencia recurrida. Tercero.- Infracción del ordenamiento jurídico: incumplimiento del artículo 29 de la Ley de Derechos y Garantías del Contribuyente y su normativa de desarrollo. Infracción del artículo 150 de la Ley General Tributaria . Incumplimiento de la jurisprudencia existente al efecto.

Por auto de la Sala de 12 de enero de 2012 se admitió el Recurso de Casación en relación con el ejercicio 2002, inadmitiendo los ejercicios 2000 y 2001 por razón de su cuantía; se inadmitió el segundo motivo de casación.

Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 12 de febrero de 2014, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala

ANTECEDENTES

El presente Recurso de Casación se interpone por la mercantil CALÍGULA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sofía Pereda Gil, contra la sentencia de 23 de marzo de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 99/2008, formulado frente a la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 31 de enero de 2008, desestimatoria del Recurso de Alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de las Islas Baleares de 22 de diciembre de 2005, relativo al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002, por importe de 256.719,27 euros.

El fallo de dicha Sentencia dispuso: "Que debemos estimar y estimamos en parte el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de la entidad Calígula, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 31 de enero de 2008 a que las presentes actuaciones se contraen, resolución que anulamos exclusivamente en lo que se refiere a la sanción impuesta que se deja sin efecto, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, confirmando la resolución recurrida en el resto de sus pronunciamientos, por ser ajustada a derecho, sin expresa imposición de costas.".

La sentencia desestimó el recurso en lo que respecta a la liquidación del IS de 2002, por las siguientes razones, sucintamente expuestas:

En definitiva, a juicio de la Sala no ha quedado acreditada la existencia del referido contrato de préstamo, conclusión que no se ve alterada por el hecho de que a raíz de la actuación inspectora se procediera a la elevación a público del referido "contrato de préstamo" y a "la formalización de la ampliación de capital -de Calígula, S.L. suscribiendo dicha ampliación SGB Fruit Stifting en fecha 20 de agosto de 2004- por un importe de 679.564,38 euros -compensando el crédito que existía así a su favor", actuaciones realizadas con el fin de dar un ropaje jurídico a la mencionada operación. Y todo ello sin olvidar que el cese de la empresa en su actividad se produjo el 30 de septiembre de 1998 y que la actora en ningún momento ha aludido al inmueble de su propiedad como activo de la misma y garantía del préstamo realizado. Por todo lo expuesto entendemos que no ha quedado desvirtuada la presunción establecida en el artículo 140,1, al no haber acreditado la recurrente la existencia de un préstamo

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MOTIVOS DE CASACIÓN

Como primer motivo de casación se plantea la incorrecta aplicación del artículo 140 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades por la sentencia impugnada, pues es improcedente concluir que "... no ha quedado desvirtuada la presunción del artículo 140.1, al no haber acreditado la recurrente la existencia de un préstamo..." (página 23 de la sentencia recurrida) al fallar la premisa fundamental que permite la aplicación de este artículo (y su presunción), a saber, que la entidad de la que se predica la obtención de un rendimiento no declarado pueda efectivamente obtenerlo.

En el tercer motivo de casación, pues fue inadmitido el segundo por Auto de 12 de enero de 2012, el recurso denuncia la Infracción del art. 29 de la Ley de Derechos y Garantías del Contribuyente y su normativa de desarrollo y la infracción del art. 150 de la Ley General Tributaria , incumplimiento de la Jurisprudencia existente al efecto, pues admitido que el proceso inspector duró más de un año, deben producirse todos los efectos que la Ley, y especialmente la Jurisprudencia, prevén para este supuesto, especialmente el de minoración de los intereses de demora cargados al contribuyente (y ya satisfechos por la actora), que deben recalcularse, cosa que no hace la Sentencia ahora recurrida, procediendo por tanto su casación.

Por su parte, frente a dicho recurso el Abogado del Estado presentó escrito en el que interesaba la desestimación del mismo, por las razones que se han expuesto en los Antecedentes.

EXAMEN DEL PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN

Procederá examinar y resolver el primer motivo de casación alegado, centrando la cuestión en determinar si fue correcta la aplicación por la Sentencia recurrida del art. 140 LIS y si, en definitiva, cabía presumir la obtención por la recurrente de las rentas imputadas por la Inspección.

El art. 140 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, (LIS ), dispone la interpretación, por la vía de la presunción de obtención de rentas, de los bienes y derechos no contabilizados:

1. Se presumirá que han sido adquiridos con cargo a renta no declarada los elementos patrimoniales cuya titularidad corresponda al sujeto pasivo y no se hallen registrados en sus libros de contabilidad. La presunción procederá igualmente en el caso de ocultación parcial del valor de adquisición. 2. Se presumirá que los elementos patrimoniales no registrados en contabilidad son propiedad del sujeto pasivo cuando éste ostente la posesión sobre los mismos. 3. Se presumirá que el importe de la renta no declarada es el valor de adquisición de los bienes o derechos no registrados en libros de contabilidad, minorado en el importe de las deudas efectivas contraídas para financiar tal adquisición, asimismo no contabilizadas. En ningún caso el importe neto podrá resultar negativo. La cuantía del valor de adquisición se probará a través de los documentos justificativos de la misma o, si no fuere posible, aplicando las reglas de valoración establecidas en la Ley General Tributaria. 4. Se presumirá la existencia de rentas no declaradas cuando hayan sido registradas en los libros de contabilidad del sujeto pasivo deudas inexistentes. 5. El importe de la renta consecuencia de las presunciones contenidas en los apartados anteriores se imputará al período impositivo más antiguo de entre los no prescritos, excepto que el sujeto pasivo pruebe que corresponde a otro u otros. 6. El valor de los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 1, en cuanto haya sido incorporado a la base imponible, será válido a todos los efectos fiscales

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También resulta de aplicación al debate el art. 115 de la LGT , que regula:

En los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo lo que se establece en los artículos siguientes

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Pues bien, a título de enunciado y sin que ello impida una prueba por otros medios, puede decirse que la sentencia de instancia valoró de forma correcta la prueba que se practicó en el proceso y los elementos fácticos deducidos del expediente administrativo, pues ninguna prueba terminante se aportó por CALÍGULA, S.L. sobre la naturaleza y fines de los ingresos habidos y no contabilizados ni declarados en el ejercicio 2002, sin acreditar la realización de unas prestaciones o contrato de préstamo ni, menos aún, que esos fondos se reservaran para futuras ampliaciones de capital de la empresa, cuestión no probada, lo que nos lleva a dar validez a la apreciación probatoria de la instancia.

Así, la sentencia de 15 de mayo de 2009 (rec. cas. núm. 1428/2005 ) argumenta que no concurre uno de los motivos tasados que permiten modificar la valoración de la prueba en casación, exponiendo:

Por lo que se refiere a la acreditación de las cantidades deducidas por la entidad recurrente en concepto de gastos por comisiones de ventas, decía la sentencia recurrida que en el caso presente existe un contrato entre las sociedades implicadas, en el que se indica que la sociedad VENIS S.A. abonará a TAORMINA INV BV una comisión del 10% de todas sus ventas en el extranjero.

Sin embargo, la Sala de instancia considera que la documentación aportada no acredita de forma indubitada y suficiente, a los efectos de deducción fiscal que nos ocupa, la realidad y cuantía específica y detallada de los concretos servicios prestados por la última de las sociedades, que se alega percibe las reiteradas comisiones, sino que aparecen como operaciones mercantiles entre diversas sociedades que enervan u obscurecen la realidad de la conexión entre comisiones y servicios prestados.

En el presente caso, según destaca el TEAC y ratifica la Sala de instancia, a la vista de la documentación aportada en la vía administrativa y en este proceso, la única prueba aportada por el contribuyente de la realización de tales gastos son el contrato suscrito entre ambas partes y una relación de lo abonado mensualmente con cargo a la cuenta de gastos, así como las ventas mensuales. Sin embargo, ni se han aportado las correspondiente facturas, ni se ha acreditado fehacientemente la efectividad gasto, ya que el incremento de ventas, puede deberse a otros factores, y entre ellos la actividad promocional directa llevada a cabo por la empresa.

En consecuencia, y habida cuenta que de conformidad con el art. 114 de la General Tributaria que dispone que "tanto en el procedimiento de gestión en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo" el sujeto pasivo ni ha justificado adecuadamente ni ha acreditado la efectividad de los citados gastos, afirmación que comparte esta Sala, pues no hay prueba suficiente sobre la efectividad y realidad de las comisiones y su correspondencia con los servicios prestados por las sociedades domiciliadas en el extranjero a la aquí recurrente como consecuencia de las prestaciones propias del contrato suscrito, omisión que persiste tras el periodo probatorio celebrado en esta litis, pues no se ha efectuado en él el detalle documental de cada uno de los servicios prestados para verificar que el importe de las comisiones se corresponde con el de las ventas y el aumento de éstas no obedece, como sugiere la Inspección, a la actividad promocional desplegada por la propia recurrente

(FD Cuarto).

La sentencia de 29 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 11318/2004 ), viene a decir:

La lectura del undécimo fundamento de la sentencia resulta harto expresiva en este punto. Se inicia con una constatación irrefutable: en las declaraciones del impuesto sobre el patrimonio de los recurrentes aparece un crédito por importe de ciento setenta y cinco millones de pesetas, al tiempo que en las del Sr. Carlos Ramón se reconoce una deuda por el mismo importe. Partiendo de esta realidad, los jueces de la instancia consideran que correspondía a los sujetos pasivos acreditar que tal préstamo, pese a su apariencia, entrañaba un negocio jurídico diferente. Sentado lo anterior y habida cuenta de la naturaleza del negocio fiduciario, cuya existencia defienden los actores, juzgan que no han acreditado suficientemente su realidad, no sólo por la calificación otorgada a la operación a efectos del impuesto sobre el patrimonio, sino porque de la estipulación cuarta del contrato de 23 de julio de 1991 se obtiene que la recompra de las acciones por Don. Carlos Ramón a un precio de tres mil quinientas pesetas por unidad constituye un elemento justificador de la posible reclamación para obtener la devolución del préstamo. De lo anterior obtienen que el titular de las mismas era Don. Carlos Ramón , que adeudaba al Sr. Collazo la suma percibida para su adquisición. Terminan argumentando que el contrato privado de "compraventa de acciones" no produce frente a terceros, como la Hacienda Pública, otros efectos que los previstos en el artículo 1227 del Código civil .

Estas conclusiones podrán o no compartirse, pero no son revisables en casación, salvo que se den las circunstancias a que hemos aludido en el segundo párrafo de este fundamento. Pues bien, las normas que se dicen infringidas resultan ajenas a la controversia. El artículo 1228 del Código civil se limita a precisar el valor probatorio de los papeles privados respecto de su autor y de quienes quieran aprovecharse de ellos, sin que, por consiguiente, resulte pertinente en un litigio que enfrenta a uno de sus suscriptores con la Hacienda Pública, que no intervino en su formación y que no pretende sacar beneficio del mismo, sino, más bien, lo contrario: ignorar su existencia

(FD Cuarto).

En los mismos términos se ha pronunciado esta Sala en su sentencia de fecha 26 de julio de 2004 (rec. cas. núm. 334/2002 ), en la que se señala:

Todo lo que no sea la constancia de que el contrato celebrado es otro que el aparentado, en la medida en que beneficia al sujeto pasivo, debió fundamentarse en una prueba concluyente e inequívoca de la existencia de otro negocio y, consecuentemente, siendo válido y lícito éste, debió exigirse que se exteriorizara con una solemnidad equivalente a la que sirvió para concluir la compraventa de las acciones pues, de lo contrario, forzosamente ha de primar esta relación jurídica, con las consecuencias de todo orden que en el campo fiscal se derivan. Desde luego, toda la prueba practicada, con la excepción de las declaraciones testificales, se ha llevado a cabo mediante documentos privados de cuya fecha no puede haber constancia pero, sobre todo, de que fueran coetáneos a los contratos de adquisición de las acciones, salvo la prueba testifical que, no debe olvidarse, no es ni por su forma ni por las garantías que la rodean, equivalente a la que puede practicarse en un proceso judicial, en presencia del Juez y de la otra parte, donde el testigo, advertido formalmente de la pena en que puede incurrir por falso testimonio y previo juramento o promesa de que va a decir la verdad, informe acerca de los hechos de que tiene constancia. En este caso, no sólo que el testimonio prestado adolece de esa falta de garantías formales, sino que es abiertamente sospechoso de parcialidad, a cuyo fin basta con la consideración de que quien declara como testigo es el propio Sr. Carlos Ramón , al que unía al recurrente una vinculación lo suficientemente estrecha como para confiarle, siguiendo la propia tesis actora, la posesión fiduciaria de determinadas acciones sin dotarse de ninguna garantía que impidiese a éste disponer de ellas, al menos hasta que los poderes generales fueron otorgados, siendo el otro testigo uno de los adquirentes de acciones de las mismas empresas, en virtud de una operación semejante, de cuya regularización hay constancia en autos, de manera que pone en evidencia un interés directo en que la pretensión del recurrente, idéntica a la que él mismo ejercitó en la vía económico-administrativa, prospere

(FD Quinto).

A mayor abundamiento, la interpretación de los contratos, en principio, corresponde a los Tribunales de instancia, al igual que la fijación de los hechos y la valoración de la prueba, con la salvedad de que se acredite que se incurrió en ilegalidad, arbitrariedad o falta de razonabilidad, extremos no demostrados en este recurso, en el que se ha evidenciado una razonable interpretación de los elementos documentales aportados en sede administrativa, habida cuenta que la recurrente no practicó prueba en el proceso, perdiendo con ello la oportunidad procesal de demostrar fehacientemente la realidad de sus alegaciones.

Así, debe destacarse la sentencia de 19 de diciembre de 2011 (rec. cas. núm. 190/09 ), que dice:

Para resolver el primer motivo de casación articulado por "Bank of America" es necesario comenzar recordando que la interpretación de los contratos es materia reservada a la soberanía del Tribunal de instancia, en la que este Tribunal no debe intervenir, salvo que, al desarrollarla incurran en arbitrariedad, ofreciendo un resultado ilógico, contradictorio o contrario a algún precepto legal [así lo ha venido sosteniendo la Sala Primera de este Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 17 de febrero de 2003 (casación 2018/97 , FJ 1º); de 7 de julio de 2006 (casación 4131/99, FJ 2 º); y de 26 de junio de 2008 (casación 2227/01, FJ 2º), y también esta Sala Tercera , entre otras, en las sentencias de 18 de enero de 2005 (casación 7321/01 , FJ 5º), 12 de julio de 2006 (casación 5609/01 , FJ 2º), 13 de noviembre de 2008 (casación 5442/04 , FJ 10º), 6 de marzo de 2009 (casación 2824/03 , FJ 3º), 8 de octubre de 2009 (casación para la unificación de doctrina 234/04 , FJ 4º), 29 de marzo de 2010 (casación 11318/04, FJ 22 º), y 19 de mayo de 2011 (casación 2825/08 , FJ 6º)]. Pues bien, el notable esfuerzo dialéctico desplegado por la entidad de crédito recurrente no consigue acreditar que la Audiencia Nacional haya incurrido en arbitrariedad, ofreciendo un resultado interpretativo ilógico, contradictorio o contrario a algún precepto legal, cuando considera que lo realmente querido por las partes era celebrar un contrato de préstamo mercantil. Tal calificación de los contratos examinados no contradice per se aquellos preceptos cuya vulneración se denuncia en el motivo de casación, a la vista del contenido de los mismos. El artículo 13 de la Ley General Tributaria de 2003 dice que "las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez". Por su parte, el artículo 28.2 de la Ley General Tributaria de 1963 dispone que "el tributo se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la Ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez". Según el artículo 50 del Código de Comercio "los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales por las reglas generales del Derecho común". Finalmente, el artículo 1281 del Código Civil preceptúa que "si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas". El texto de los citados preceptos no queda vulnerado por la calificación jurídica llevada a cabo en la sentencia impugnada. La conclusión que extrae la Audiencia Nacional de la interpretación de los contratos suscritos tampoco es ilógica o contradictoria, sin valorar ahora su acierto, cuestión ésta que no nos corresponde enjuiciar

(FD Segundo).

La sentencia de 6 de octubre de 2011 (rec. cas. núm. 2547/2007 ) explica:

En el primer motivo de casación se alega infracción del artículo 13 de la Ley General Tributaria 58/2003 sobre calificación de las obligaciones tributarias, en relación con los artículos 1281 y 1282 del Código Civil . Tampoco puede ponerse en tela de juicio su análisis con el pretexto de que realizan una indebida calificación jurídica de los hechos y, por lo tanto, de los contratos suscritos. Debe recordarse en este punto que la interpretación y la calificación de los contratos es tarea que corresponde a los tribunales de instancia, sin que este Tribunal deba intervenir, salvo que, al desarrollarla, incurran en arbitrariedad, ofreciendo un resultado ilógico, contradictorio o contrario a algún precepto legal, proceder que está ausente en este caso

(FD Cuarto).

La misma doctrina aplican las dos sentencias de 19 de mayo de 2011 (rec. cas. núm. 2825/08 y rec. cas. núm. 2694/08 ), cuando dicen: «No cabe rechazar a limine el motivo de casación por el hecho de que el Abogado del Estado afronte su argumentación desde la consideración de que, "aunque formalmente el dominio pueda corresponder al vendedor, lo cierto es que materialmente se han transferido, desde la firma del contrato, la totalidad de los derechos económicos y políticos al comprador, quedándose reducida la propiedad a mera nuda propiedad lo que demuestra la función exclusivamente de garantía a efectos de la resolución del contrato" (pág. 7 del escrito de interposición), porque las infracciones jurídicas denunciadas y justificadas en el resto del motivo casacional podrían perfectamente concurrir en la sentencia impugnada incluso entendiendo inadmisible esa concreta consideración por cuestionar la interpretación del contrato, por ser materia reservada a la soberanía del Tribunal de instancia, en la que este Tribunal no debe intervenir, salvo que, al desarrollarla incurran en arbitrariedad, ofreciendo un resultado ilógico, contradictorio o contrario a algún precepto legal [así lo ha venido sosteniendo la Sala Primera de este Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 17 de febrero de 2003 (rec. cas. núm. 2018/97), FD Primero ; de 7 de julio de 2006 (rec. cas. núm. 4131/99), FD Segundo ; y de 26 de junio de 2008 (rec. cas. núm. 2227/01), FD Segundo, y la Sala Tercera , entre otras, en las sentencias de 18 de enero de 2005 (rec. cas. núm. 7321/01), FD Quinto ; de 12 de julio de 2006 (rec. cas. núm. 5609/01), FD Segundo ; de 13 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5442/04), FD Décimo ; de 6 de marzo de 2009 (rec. cas. núm. 2824/03), FD Tercero. 5 ; de 8 de octubre de 2009 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 234/04), FD Cuarto; y de 29 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 11318/04), FD Vigésimo segundo]» (FD Tercero).

Igual criterio mantiene la sentencia de 29 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 11318/04 ), cuando argumenta que: «A lo anterior debe añadirse que otro tanto, y por las mismas razones, ocurre con la interpretación del repetido contrato de 23 de julio de 1991, de modo que no cabe hablar de infracción de los artículos 1281 y 1285 del Código Civil . La Audiencia Nacional no ha hecho una lectura parcial del mismo, en contra de su tenor literal. Simplemente se han limitado a concluir que mediante el indicado pacto, pese a su dicción y habida cuenta de su contenido y de los demás hechos obrantes en las actuaciones, se intentó dar la apariencia de fiducia a lo que, a su juicio, no venía siendo más que un préstamo otorgado al Sr. Eduardo para adquirir las acciones de las que era el titular. Así las cosas, nada podemos añadir, ya que la interpretación y la calificación de los contratos es tarea que corresponde a los tribunales de instancia, sin que este Tribunal deba intervenir, salvo que, al desarrollarla incurran en arbitrariedad, ofreciendo un resultado ilógico, contradictorio o contrario a algún precepto legal, proceder que, como se ha visto, está ausente en este caso. Así los hemos venido sosteniendo, haciendo nuestro un criterio jurisprudencial de la Sala Primera de este Tribunal Supremo [sentencias de 17 de febrero de 2003 (casación 2018/97 , FJ 1º), 7 de julio de 2006 (casación 4131/99, FJ 2 º), y 26 de junio de 2008 (casación 2227/01 , FJ 2º )], seguido por la nuestra entre otras, en las sentencias de 18 de enero de 2005 (casación 7321/01 , FJ 5º), 12 de julio de 2006 (casación 5609/01 , FJ 2º), 13 de noviembre de 2008 (casación 5442/04 , FJ 10º), 6 de marzo de 2009 (casación 2824/03 , FJ 3º.5)». (FD Vigésimosegundo).

Tras lo expuesto, debe determinarse que esta Sala confirma el criterio de la sentencia cuestionada al respaldar la regularización practicada por la Inspección de la AEAT, sin que por la sociedad recurrente se haya enervado por medio probatorio de trascendencia jurídico-fiscal el incremento patrimonial regularizado, sin que se haya solicitado el recibimiento a prueba del recurso, sin demostrar la improcedencia de la actuación inspectora o la errónea o arbitraria valoración de la prueba en la instancia, máxime cuando se pone de relieve que las adquisiciones de activos de la entidad recurrente no parecían estar sujetas a un proceso productivo o empresarial, sino más bien a la compra de un inmueble en Mallorca en beneficio del administrador de la recurrente que, a su vez, era el fundador de la entidad SGB Fruit Stiftung, radicada en el Principado de Leichestenstein, que era quien remitió las divisas regularizadas.

Además, si la sociedad recurrente pretendía realizar una reserva de fondos para futuras operaciones empresariales, debió contabilizar las divisas remitidas con indicación de tal fin, pero lo cierto es que nada de eso hizo, por lo que, a falta de otra prueba convincente, rige la presunción de obtención de rentas del art. 140 LIS , debiendo tratarse las divisas como incremento no justificado del patrimonio de la sociedad recurrente.

A mayor abundamiento, si lo que pretende la mercantil recurrente es provocar un debate respecto a cuestiones de hecho, con la finalidad de modificarlos a partir de una nueva consideración de la prueba practicada en la instancia, a partir de los elementos documentales aportados en vía administrativa, hay que sentar que éstos son pretensiones vedadas en este recurso de casación pues, como dice el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia de 1 de julio de 2010 (Rec. cas. núm. 2973/2005 ) «conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, «la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios», sin que, en principio, salvo supuestos taxativos enumerados por este órgano judicial, «pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso- administrativo, regulado por primera vez en dicha ley»; y ello como consecuencia de la «naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia» [entre muchas otras, sentencias de esta Sala de 25 de marzo de 2002 (rec. núm. 9171/1996), FD Primero ; de 9 de julio de 2007 (rec. núm. 4449/2004), FD Cuarto ; de 14 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 1629/2007), FD Tercero ; de 21 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 8380/2004), FD Cuarto ; de 18 de junio de 2008 (rec. cas. núm. 11399/2004), FD Cuarto ; de 9 de julio de 2008 (rec. cas. núm. 4341/2004 ); y de 8 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 6220/2004 ), FD Cuarto]. También se explica en ese FJ Tercero que «a la luz de nuestra jurisprudencia, no se produce lesión alguna por la mera circunstancia de que en la Sentencia impugnada no se hayan hecho referencia expresa a todas y cada una de las pruebas que han sido examinadas y/o tenidas en consideración para decidir. Ciertamente, el art. 218 de la L.E.C ., que cita la recurrente, señala en su apartado 2 que las Sentencias «se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho». Pero esta Sala ha advertido ya en numerosas ocasiones que « no es preciso que contengan (las sentencias) una declaración de hechos probados ni que contengan un pronunciamiento expreso sobre todas y cada una de las pruebas practicadas en el proceso, dado que la Sala puede apreciar en conjunto las pruebas practicadas en el proceso y no precisa concretar en qué medio de prueba se ha basado para llegar a la conclusión definitiva que establece, bastando que la sentencia constituya una resolución fundada en derecho razonable y no arbitraria y motivada lógicamente» [ sentencias de 23 de octubre de 2007 (rec. cas. núm. 2529/2003), FD Tercero ; en el mismo sentido, entre otras, sentencias de 23 de mayo de 2006 (rec. cas. núm. 69/2001), FD Quinto ; de 16 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 9223/2004), FD Cuarto ; de 25 de junio de 2009 (rec. cas. núm. 1444/2005 ); de 3 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 949/2004), FD Cuarto ; de 25 de junio de 2009 (rec. cas. núms. 9897/2004 , 11227/2004 , 11240/2004 y 1444/2005 ), FD Cuarto].

Asimismo, tampoco cabe entrar a considera el error en la apreciación de la prueba, que, como dice la mencionada sentencia de 18 de octubre de 2010 (Rec. cas. núm. 2822/2006 ), «ha quedado extramuros de la casación desde que se introdujo en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo dicha clase de recurso por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal (BOE del 5 de mayo), que, significativamente, también lo eliminó de la casación civil con el fin de reforzar su carácter de instrumento para la protección de la norma, alejándolo de cualquier semejanza con una nueva instancia [véase la sentencia de 9 de octubre de 2007 (casación 9079/03 , FJ 5º)]. El artículo 88.1 de la vigente Ley reguladora de esta jurisdicción tampoco lo contempla.

La apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si, por el cauce de la letra d) del indicado precepto, se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la Constitución [véanse las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2º); de 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05 , FJ 1º); 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05, FJ 4 º); y 8 de febrero de 2010 (casación 6411/2004 , FJ 4º)]». Por todo lo expuesto, deberá rechazarse este primer motivo casacional.

EXAMEN DEL TERCER MOTIVO DE CASACIÓN

En relación al tercero de los motivos del recurso de casación, que plantea la minoración de los intereses en el exceso del plazo del procedimiento inspector, hay dos razones por las que no cabe apreciar esta pretensión.

La primera razón desestimatoria viene dada por tratarse de una cuestión nueva, pues es evidente que ésta es una cuestión no planteada en sede administrativa ni ante la Sala a quo, lo que no resulta admisible en esta casación.

La sentencia de 19 de julio de 2012 (rec. cas.núm. 2324/2010 ) explica que «una reiterada jurisprudencia de esta Sala recuerda que el carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. Ciertamente, la Ley de esta Jurisdicción supuso una superación de viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, pero sin que ello suponga la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa. Sí podrán alegarse, en cambio, en favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, correspondiendo la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que las justifican, de tal modo que mientras aquellos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. La necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida en el proceso administrativo, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa que le confiere el art. 106.1 de la Constitución , impone que no se varíe esa pretensión introduciendo cuestiones nuevas sobre las que no se ha pronunciado la Administración. La desviación procesal se produce cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincida con la postulada ante el órgano jurisdiccional, con lo que los motivos que apoyaron la pretensión ejercitada ante la Administración y ante la Sala de instancia no fueron los mismos [en este sentido, las Sentencias de 17 de noviembre de 2011 (rec. cas. núms. 158/2008 y 137/2008), FD Tercero , y de 24 de noviembre de 2011 (rec. cas. núm. 1231 / 2008 ) FD Tercero]» (FD Tercero).

Particularmente, no es posible que por esta Sala se revise un motivo no planteado en la instancia, incluso no debatido en vía administrativa, ya que, como sienta la sentencia de 8 de octubre de 2012 (rec. cas. núm. 5434/2010 ) «es sobradamente conocida la naturaleza extraordinaria de la casación, que como recurso tasado constriñe los poderes de este Tribunal y la actividad de los recurrentes. No es una nueva instancia jurisdiccional; no nos traslada al conocimiento plenario del proceso de instancia, sino al análisis limitado que resulta de los motivos enumerados en el artículo 88.1 de la Ley Reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa . Este planteamiento justifica la prohibición de cuestiones nuevas, estándonos vedado resolver sobre una tesis o sobre una cuestión que las partes no sometieron a la consideración del Tribunal de instancia y sobre la que, en consecuencia, el Tribunal a quo no se pronunció; por eso hemos inadmitido repetidamente esa clase de cuestiones en casación [ sentencias de 21 de diciembre de 2001 (casación 6642/97 , FJ 3º), 21 de marzo de 2003 (casación 11541/98 , FJ 3 º), 6 de octubre de 2004 (casación 3968/01 , FJ 2º), 1 de diciembre de 2008 (casación 3910/05, FJ 2 º), y 5 de julio de 2010 (casación 4215/07 , FJ 2º), entre muchas otras]. La circunstancia de que el recurso haya superado el trámite de admisión no impide su ulterior rechazo cuando el motivo se sustenta en pretensiones nuevas o se articula sobre preceptos no aplicados por la Sala de instancia, [sentencias de 17 de abril de 2009, casación (9711/04 y 10984/04 FFJJ 4º)]» (FD Segundo).

En definitiva, esta pretensión formulada por primera vez en casación resulta una cuestión nueva, no planteada en sede administrativa ni ante la Sala a quo, sin que éstas hayan tenido ocasión de pronunciarse, razones por las que ha de reputarse improcedente por formulada en desviación procesal.

El segundo motivo desestimatorio se produce por la improcedente mención del artículo 150 de la Ley General Tributaria de 2003 , inaplicable ratione temporis al supuesto enjuiciado, que se regía por la anterior LGT de 1963, que no contemplaba el supuesto promovido por la recurrente.

En efecto, no resulta aplicable la Ley 58/2003 pues debemos atenernos para determinar la legislación aplicable, obviamente, a la Ley 230/1963, pues se trata del Impuesto sobre Sociedades de 2002, tal como establecen la Disposición Transitoria Primera, apartado 2, la Disposición Transitoria Tercera , apartado 1, y la Disposición Adicional Undécima de la Ley 58/2003 , que vetan su aplicación a procedimientos iniciados anteriormente, reservándola a los iniciados tras su entrada en vigor, el 1 de julio de 2004, lo que deja perfectamente clara su inaplicación a una liquidación de un tributo de 2002, cuyo procedimiento de fijación por la Administración tributaria se inició el 30 de octubre de 2003.

Según explica la Sentencia de 14 de junio de 2012 (rec. cas. núm. 6219/2009 ):

Ello supone, en definitiva, la expresión de la aplicación de la norma vigente al supuesto que nos ocupa, sin que quepa hablar de discriminación al resultar la nueva normativa más beneficiosa para aquellos que se someten a su imperio, toda vez que un principio general de nuestro derecho, consagrado a la luz del artículo 9 de la Constitución , lo es la irretroactividad de las normas, salvo en aquellos supuestos en que se trate de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, lo que no acontece en el presente caso, en el que sin más nos encontramos ante una normativa tributaria más favorable que no puede ser objeto, por las razones expuestas, de aplicación retroactiva

(FD Noveno).

Así pues, el interés de demora del artículo 58 o el del artículo 61, apartado 4, la LGT de 1963 sigue indefectiblemente las vicisitudes del acto administrativo de fijación de la deuda tributaria, o cuya ejecución se haya suspendido, sin minorar período alguno en función del exceso de los plazos procedimentales.

En consecuencia, procederá desestimar este motivo de casación.

DECISIÓN Y COSTAS

En atención a los razonamientos anteriores, procede desestimar el Recurso de Casación interpuesto por la entidad CALÍGULA, S.L., lo que determina la imposición de costas a la mercantil recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA . La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal , señala 8.000 euros como cuantía máxima de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.