STS 153/2014, 4 de Marzo de 2014

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de los de Cuenca, instruyó el Sumario con el número 1/2.011, contra Carlos Daniel , Norberto , Severiano y Joaquín ; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1ª, rollo 10/2012) que, con fecha cinco de Julio de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO .- Resulta probado y así se declara, que: los procesados Carlos Daniel , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1.990, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, Norberto , con D.N.I. nº NUM002 , mayor de edad, nacido el día NUM003 de 1.992 y con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa y Severiano , con D.N.I. nº NUM004 , mayor de edad, nacido el día NUM005 de 1.992, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, como quiera que pensaban que Desiderio , había comunicado a los Agentes de Policía la participación de ellos en diversos hechos delictivos contra el patrimonio, ese pusieron todos ellos de acuerdo para el día 16 de febrero de 2011 vengarse y darle un escarmiento a Desiderio .

SEGUNDO.- Consta la existencia de diversos procedimientos penales a incoados a Carlos Daniel ; Severiano Y Norberto , que dieron lugar a los expedientes de reforma de menores 20/2008. 37/2009 y 13/2009, así como en la Diligencias Previas 40/2009 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Cuenca, y especialmente el que se incoó con motivo de los hechos ocurridos el día 14 de enero de 2001, como consecuencia del robo de un quad y de distintas herramientas propiedad de un tío de Desiderio , por los que se instruyó atestado policial nº NUM006 y se siguieron Diligencias Previas nº 169/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Cuenca, hechos estos que Desiderio imputó a Carlos Daniel y que obran a los folios 537 y siguientes de la causa.

Al objeto de dar cumplimiento a esa decisión de vengarse de Desiderio , acordaron que Severiano , quien tenía una mejor relación de amistad con él, le convenciera diciéndole que sabía que en una nave se encontraban las herramientas que previamente habían sido sustraídas a su tío Rosendo , con el fin que ambos se trasladaran desde Cuenca hasta una nave de la localidad de Cañaveras, donde les estarían esperando Carlos Daniel y Norberto .

Dicha nave era propiedad de Joaquín , mayor de edad con D.N.I. nº NUM007 , nacido el día NUM008 de 1.967 y sin antecedentes penales, padre de la novia de Carlos Daniel .

CUARTO .- El día 16 de febrero, Carlos Daniel y Norberto , pidieron a su hermano Casimiro , que les llevara a Cañaveras, a la nave de Joaquín , aceptando éste, si bien primero pasaron por la localidad de Villaconejos del Trabaque, lugar en el que se encontraba una furgoneta que utilizaban los hermanos Norberto Carlos Daniel , bajándose Carlos Daniel a coger unos efectos de la misma, que metió en el maletero del coche de Casimiro , continuando después a la nave sita en Cañaveras, donde Casimiro dejó a sus hermanos, diciéndole estos que ya se las arreglarían para volver.

QUINTO. - Ese mismo día, Severiano en ejecución del plan que habían urdido, quedó con Desiderio en Cuenca, y se trasladaron en el vehículo Opel Frontera, propiedad de D. Desiderio , matricula QE-....-E , primero hasta la localidad de Villaconejos del Trabaque, donde se encontraba la furgoneta que utilizaban los hermanos Carlos Daniel Norberto , y una vez allí, procedieron a rajarle las ruedas,

A continuación se trasladaron en el mismo vehículo Opel Frontera, hasta la nave de la localidad de Cañaveras, sita en el paraje los Carrascales, carretera N-320, lugar donde Severiano le había dicho que se encontraban las herramientas.

Cuando llegaron a la nave en el interior de la misma ya se encontraban Carlos Daniel y Norberto .

En el momento que Desiderio accedió a la nave (sin que haya quedado acreditado que portara ningún arma), se vió sorprendido por la presencia de Carlos Daniel , que portaba una escopeta y Norberto que también se encontraba en el lugar, momento en el que Carlos Daniel le disparó y al intentar huir Desiderio cuando estaba saltando un murete que había, le alcanzó en la espalda, encontrándose a escasa distancia, entre 1 y 1,5 metros, alcanzándole en la zona de la cresta iliaca derecha de Desiderio , quien a consecuencia del disparo cayó al suelo, momento en el cual se acercó Severiano dándole una patada en la cabeza, diciéndole "hijo de puta, ahora las ventanas" ( refiriéndose a que Desiderio le había dicho a la Policía que Severiano le había sustraído unas ventanas de aluminio) siguiendo golpeándole tanto Carlos Daniel como Norberto .

Acto seguido entre los tres, ataron las manos a Desiderio con una cuerda de nylon que se encontraba en el lugar, y luego le ataron a una silla que también estaba en ese lugar, y estando atado y mientras estaba todavía vivo, siguieron golpeándole, utilizando Carlos Daniel la culata de la escopeta para propinarle un fuerte golpe en la mandíbula, mientras Desiderio les decía "podemos hablar, podemos hablar".

SEXTO .- A consecuencia de estos hechos Desiderio , falleció entre las 22 y 23 horas del día 16 de febrero de 2011 siendo la causa fundamental de la muerte la herida por arma de fuego de munición con proyectil múltiple (escopeta de cartuchos tipo perdigón) herida en cresta iliaca derecha, que le ocasiono la muerte por shock hipovolémico. La herida por arma de fuego, carece de orificio de salida. En lo tocante a la distancia del disparo, se puede estimar que se trata de un disparo realizado a una distancia de 1-1,5 m. en cuanto a la dirección del mismo, se estima como ascendente (de abajo a arriba)

El cadáver de Desiderio , presentaba Hematomas craneales y faciales en Cabeza.- en Hemicara derecha: hematoma de color violáceo de y aspecto reciente y forma irregular, que interesando la región media y externa del frontal el tercio externo del párpado superior y la zona externa del pómulo, abarca un área conjunta de 12,5 cm.

Hemicara izquierda: Frontal, tercio interno, zona media: hematoma violáceo ovalado de eje mayor vertical oblicuo de 2 x 0,5 cm. quedando mas marcados sus bordes derecho izquierdo y superior respecto al centro.

Pómulo y mejilla: amplio hematoma violáceo irregular de 9 x 4 cm que ocupa toda la superficie.

Nariz.- a nivel del dorso en su porción lateral derecha, zona media, se evidencia un tenue hematoma violáceo de 2 x 0,5 cm. Por palpación se comprueba la fractura de los huesos propios de la nariz.

Boca: labio superior e inferior derecho e izquierdo inflamado y con hematoma violáceo reciente que lo tapiza completamente.

Mandíbula: hematoma violáceo de forma irregular que ocupa el mentón y el tercio interno de la rama mandibular derecha.

En pierna izquierda, herida contusa redondeada irregular de 3,5 x 0,5 cm. con bordes infiltrados y separados entre si.

Todo ello según informe definitivo de autopsia emitido por los Médicos Forenses en fecha 13 de diciembre de 2011.

SEPTIMO.- Posteriormente, los tres procesados Carlos Daniel Norberto y Severiano , desataron a Desiderio metiéndolo en el maletero de su coche, y dirigiéndose a un lugar próximo donde Carlos Daniel y Norberto cavaron una fosa y depositaron el cuerpo cubierto con un plástico, y lo cubrieron de tierra, procediendo Severiano a enterrar también en lugar próximo, la alfombrilla o rejilla del vehículo donde habían depositado el cuerpo de Desiderio para su traslado.

Una vez enterrado el cuerpo y los efectos, en el mismo vehículo de Desiderio , los tres procesados se desplazaron hasta Cuenca, hasta llegar al paraje conocido como "La Grillera", donde Carlos Daniel , tras decirle a Norberto y Severiano que se bajaran del coche, empotró el vehículo contra un terraplén, para acto seguido prenderle fuego, al tiempo que Severiano arrojaba una piedra contra una de las ventanas, para favorecer la combustión, estando presente Norberto .

El vehículo quedo calcinado, habiendo sido valorado en la cantidad de 1.500 euros.

OCTAVO .- La policía judicial, en el examen del escenario del crimen, recogió varios elementos, todos constan relacionados en el informe pericial.

En el lugar donde fue encontrado el cadáver: "colilla de tabaco rubio", fue encontrada en las inmediaciones en donde se encontró el cadáver.

En el perfil genético de la colilla de cigarrillo encontrada en las inmediaciones de donde se encontraba el cadáver, se ha obtenido una coincidencia con el perfil genético obtenido en los laboratorios de la Guardia Civil, en relación con las diligencias policiales NUM009 , las diligencias NUM010 , y la muestra indubitada de Carlos Daniel . (folios 720 y sig y 1085 y sig).

Otra colilla rubia, colilla de cigarrillo consumida marca Marlboro, fue encontrada en la tierra que cubría el cadáver.

El perfil genético encontrado en la colilla de cigarrillo encontrada entre la tierra que cubría el cadáver, coincide con el perfil genético encontrado en la saliva indubitada del detenido Norberto .

En la inspección de la nave donde se produjeron los hechos, se recogieron:

Dos hisopos de recogidas de muestras impregnados en un sustancia color rojizo

Del tabique de la pared, dos hisopos de recogida de muestras, localizadas en un tabique de piedra enfrente de la puerta de acceso a la nave, que dio resultado positivo al reactivo utilizado para detectar sangre.

Un rollo de cuerda blanca (muestra nº 9)

Una camiseta de color marrón,

Se ha encontrado una mezcla de perfiles genéticos en los restos genéticos recogidos en ambos extremos del rollo de cuerda blanca, compatibles con la mezcla del perfil genético encontrado en la sangre indubitada del fallecido y el perfil genético encontrado en la saliva de Norberto .

NOVENO . - Que la Policía intervino en casa de Joaquín , concretamente en el armario de la habitación que utilizaba su hija, quien mantenía una relación sentimental con Carlos Daniel , UNA ESCOPETA de cañones yuxtapuestos, con troqueles P. P. grabados en su bascula correspondientes al fabricante, "Aramberri y Cia S.A.", con número de serie NUM011 , y recámara para cartuchos de caza del 12-70.

Dicha escopeta era, propiedad de Joaquín , y sin que de lo actuado haya quedado acreditado que el Sr. Joaquín tuviera conocimiento de que los hermanos Norberto Carlos Daniel la tuvieran en su poder.

La escopeta presentaba en el lateral exterior de ambos cañones un total de seis orificios o agujeros, tres en cada uno de los cañones, estando inutilizado el sistema de percusión interno, si bien la misma podía ser disparada con el sistema de percusión derecho.

Los taladros practicados en ambos sistemas de percusión, no se ajustan fielmente a las dimensiones (diámetro medio y separación entre ellos) que dispone el Reglamento de Armas (art. 108 ) para considerar una escopeta inutilizada.

La escopeta reseñada es un arma de fuego larga, clasificada en el segundo apartado de la 3ª Categoría, dentro de la clasificación de Armas reglamentadas ( art. 3 Reglamento de Armas ) precisando para su tenencia y uso la correspondiente licencia de armas (folio 561 y sig).

Carlos Daniel ; Norberto , Severiano Y Joaquín , no son titulares de ninguna clase de licencia de armas ni tienen guía de pertenencia alguna.

No ha quedado acreditado que Joaquín , se hubiese concertado con los otros procesados para cometer los hechos anteriormente relatados. No consta que el mismo procediera a limpiar la nave de su propiedad de signos o evidencias de los hechos, y así en el informe de las inspecciones oculares realizadas (folio 375) consta que el día 26 de febrero de 2011, se realizó una segunda inspección ocular, en el interior de la nave, "no observándose ningún síntoma ni evidencia de haber sido limpiado ningún resto de sangre que pudiera contener tanto en el suelo como en las paredes, así mismo se observa que dicha nave no ha sido límpidas" . A mayor abundamiento el procesado ha permitido voluntariamente a la Policía el registro tanto de la nave como de su domicilio, entregando también voluntariamente la escopeta a los Agentes de la Policía"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Carlos Daniel , con D. N. I. número NUM000 , mayor de edad, Norberto , con D. N. I. número NUM002 , mayor de edad y Severiano con D. N. I. nº NUM004 , mayor de edad y cuyas demás circunstancias ya constan en el cuerpo de la presente Sentencia, como autores criminalmente responsables de: un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento de los art. 139,1 y 3 y 140 del Código Penal , un delito de obstrucción a la justicia del art. 464.2 del Código Penal y un delito de daños de los art. 263 y 266.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Por el delito de asesinato con alevosía y ensañamiento :

-la pena de VEINTITRÉS AÑOS DE PRISIÓN para cada uno de ellos con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por el delito de obstrucción a la justicia la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN , para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de VEINTE MESES con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal .

Por el delito de daños la pena de UN AÑO DE PRISIÓN para cada uno de ellos con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Carlos Daniel , con D. N. I. número NUM000 , mayor de edad, Norberto , con D. N. I. número NUM002 , mayor de edad y Severiano con D. N. I. nº NUM004 , y Joaquín , mayor de edad y con D. N. I nº NUM007 , como autores responsables de un delito de tenencia ilícita de armas:

A la pena de UN AÑO DE PRISIÓN para cada uno de ellos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Joaquín , del delito de encubrimiento del que también venía siendo acusado.

Igualmente los procesados Carlos Daniel , Norberto Y Severiano , deberán INDEMNIZAR conjunta y solidariamente a Rodrigo Y Lorena , en la cantidad de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 euros) por el fallecimiento de su hijo Desiderio .

No ha lugar a la declaración de la Responsabilidad Civil subsidiaria del Estado por dicha cantidad.

Y Igualmente los procesados Carlos Daniel ; Norberto Y Severiano , deberán INDEMNIZAR conjunta y solidariamente a Rodrigo en la cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 euros) por los daños del vehículo de su propiedad matricula DA- ....-E .

A dichos importes se aplicará el interés del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Se impone Carlos Daniel ; Norberto Y Severiano , un porcentaje a cada uno de ellos del 25% de las costas correspondientes a esta instancia; incluidas las de la acusación particular, y a Joaquín , un 5% de las costas correspondientes a la instancia, incluidas las de la acusación particular.

Se declaran de oficio el resto de las costas causadas.

Se abonará a los acusados la totalidad del tiempo en que hayan permanecido privados de libertad por esta causa.

Se acuerda el comiso definitivo de la escopeta, a la que una vez firme la presente resolución se dará el destino legal"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de forma, por Joaquín , Norberto , Severiano y Carlos Daniel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Joaquín , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, entendemos procede alegar vulneración del principio in dubio pro reo y el derecho a la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24 de nuestra Constitución que asiste a Don Joaquín , y que entendemos no ha sido respetado en el presente procedimiento en lo que se refiere a la condena por un delito de tenencia ilícita de armas.

2. - Por infracción de Precepto Constitucional y legal del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Quinto.- El recurso interpuesto por Norberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto Constitucional, según lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el articulo 5.4º de la LOPJ .

2. - Por infracción de precepto Constitucional, según lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4º de la LOPJ : Vulneración de la presunción de inocencia que ampara a su representado a tenor del apartado 2 del artículo 24 de la CE , en relación con el principio "in dubio pro reo".

3. - Recurso de casación por infracción de precepto Constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. - Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que en la Sentencia se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

5. - Por infracción de precepto Constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por haberse infringido el artículo 24.2 de la Constitución , derecho a la presunción de inocencia en lo que se refiere al delito de asesinato y sus circunstancias agravantes.

   Por los mismos motivos relacionados en el ordinal precedente.

6. - Por infracción de precepto Constitucional, del articulo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , artículo 24 en relación con el 120.3 de la Constitución Española . Falta de motivación de la sentencia tanto en cuanto a la justificación de por qué se consideran probados determinados hechos (circunstancias componentes del tipo penal del asesinato y agravantes) y en cuáles de las pruebas practicadas se basa para ello, y falta de motivación sobre la concreta aplicación de la graduación y de la pena impuesta, todo ello por los motivos alegados en los precedentes ordinales.

   Sexto.- El recurso interpuesto por Severiano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, según lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5. 4º de la LOPJ .

2. - Por infracción de precepto constitucional, según lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el articulo 5. 4º de la LOPJ : VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA QUE AMPARA A SU REPRESENTADO A TENOR DEL APARTADO 2 DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN .

3. - Por infracción de ley prevista en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obra en autos y demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

4. - Por Infracción de Ley prevista en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del Juzgador, sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.

5. - Por quebrantamiento de Forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , in fine, por entender que en la Sentencia se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

   Sétimo.- El recurso interpuesto por Carlos Daniel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, según lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Vulneración del derecho fundamental a la Defensa amparado en el artículo 24.2 de la Constitución Española Letrada en relación con lo establecido en el artículo 17.3 de la misma, ambos preceptos imponen el deber de garantizar el derecho a la asistencia letrada al detenido, tanto en las diligencias policiales como en las judiciales.

2. - Por infracción de precepto constitucional, según lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4º de la LOPJ : Vulneración de la presunción de inocencia que ampara a su representado a tenor del apartado 2 del artículo 24 de la Constitución , y el principio "in dubio pro reo".

3. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. - Por quebrantamiento de Forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que en la Sentencia se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

5. - Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por haberse infringido el artículo 24.2 de la Constitución , derecho a la presunción de inocencia en lo que se refiere al delito de asesinato y sus circunstancias agravantes.

   Por los mismos motivos relacionados en el ordinal precedente.

6. - Por infracción de precepto constitucional del articulo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , artículo 24 en relación con el 120.3 de la Constitución Española . Falta de motivación de la sentencia tanto en cuanto a la justificación de por qué se consideran probados determinados hechos (circunstancias componentes del tipo penal de asesinato y agravantes) y en cuáles de las pruebas practicadas se basa para ello, y falta de motivación sobre la concreta aplicación de la graduación de la pena impuesta, todo ello por los motivos alegados en los precedentes ordinales.

   Octavo.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Noveno.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día dieciocho de Febrero de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial condenó a los acusados Carlos Daniel , Norberto y Severiano como autores de un delito de asesinato, un delito de obstrucción a la justicia y un delito de daños a las penas de veintitrés años de prisión por el primero, tres años de prisión y multa de veinte meses por el segundo y un año de prisión por el tercero. También condenó a los anteriores y al acusado Joaquín como autores de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión. Todos interponen recurso de casación. Los tres primeros plantean en los dos motivos iniciales las mismas cuestiones, con escasas diferencias en sus razonamientos, lo que autoriza un examen conjunto. Sostienen, en primer lugar, que debe declararse la nulidad de las declaraciones que prestaron en sede policial, en tanto que se realizaron sin que previamente fueran informados de sus derechos como imputados, cuando, incluso en algún caso, ya se había acordado la intervención de sus comunicaciones telefónicas. En el segundo motivo alegan vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, ya que entienden que la sentencia se basa en esas declaraciones prestadas de forma irregular con violación de sus derechos constitucionales.

1. El examen de la causa, al amparo del artículo 899 de la LECrim , permite comprobar que, tras la denuncia de la desaparición de la persona víctima de los hechos enjuiciados, la policía realizó una serie de actuaciones de investigación entre las que se encontraban la toma de declaración a las personas que habían visto o estado con el desaparecido en las últimas horas. Entre esas declaraciones se encuentran algunas realizadas por los tres acusados recurrentes en calidad de posibles testigos, es decir, sin que se realizara todavía contra los mismos imputación alguna y, en consecuencia, sin previa información de sus derechos.

   Solo cuando las sospechas se concretaron como consecuencia de las contradicciones observadas en sus anteriores manifestaciones y de las declaraciones del recurrente Severiano , que en parte inculpaba a los hermanos Norberto Carlos Daniel , procedió la policía a su detención, a informarles de sus derechos y a tomarles declaración con asistencia letrada.

   Esta última manifestación fue seguida, al día siguiente de las últimas diligencias policiales, por una amplia declaración de los tres recurrentes, en sede judicial y con todas las garantías, entre ellas la asistencia de sus propios letrados y de los que asistían a los demás recurrentes.

2. Es de toda evidencia y claridad que las declaraciones prestadas por el imputado sin que haya mediado la previa y adecuada información de sus derechos y sin que esté asistido debidamente de letrado, no pueden ser utilizadas como prueba de cargo en su contra en relación con los aspectos autoincriminatorios que contenga. Pueden considerarse como excepción las llamadas manifestaciones espontáneas, pero no pueden ser valoradas como tales las prestadas en sede policial como testigo a requerimiento de los agentes. Tampoco puede entenderse ajustado a las exigencias constitucionales sobre el particular, otorgar el tratamiento propio del testigo a quien ya ha sido considerado suficientemente sospechoso como para acordar una restricción de sus derechos fundamentales en esas mismas diligencias.

   Del mismo modo no puede considerarse ajustado al respeto a los derechos fundamentales la retención forzosa en dependencias policiales de cualquier persona respecto de la que no se haya acordado la detención, salvo los casos de retención momentánea con finalidad legítima y prevista por disposición legal. Dicho de otra forma, las sospechas sobre la conducta delictiva de cualquier persona no permiten la retención forzosa en dependencias policiales con la finalidad de obtener su declaración como testigo.

   En cualquier caso, la doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional excluye de las pruebas de cargo valorables en las sentencias las declaraciones prestadas en sede policial si no han sido ratificadas ante el juez de instrucción.

   No obstante, como se acaba de decir, la consecuencia de tal infracción sería la imposibilidad de utilizar contra los imputados el contenido de las declaraciones así prestadas.

3. En el caso, la cuestión carece de la relevancia que pretenden los recurrentes, ya que tras las diligencias policiales, y cualquiera que haya sido el contenido de las manifestaciones realizadas como testigos o imputados ante la policía, los tres acusados prestaron declaración ante el Juez de instrucción, en calidad de imputados, previa y suficientemente informados de sus derechos, asistidos de letrado y habiendo tenido ya la posibilidad de entrevistarse reservadamente con éste. Tales declaraciones son en sí mismas válidas, pues no presentan irregularidad alguna. Tampoco aparecen condicionadas por el contenido de las manifestaciones realizadas como testigos en sede policial, en tanto que de las mismas no resulta la autoinculpación, sino la aparición de datos que permiten la sospecha y la imputación policial posterior, de manera que al declarar ante el Juez bien pudieron haber hecho uso de los derechos que les asistían como imputados, aunque con esa condición ya hubieran prestado declaración en la comisaría. Así, respecto del recurrente Severiano se menciona en el recurso que en la tarde del 24 de febrero acompañó a los agentes al lugar hasta donde manifestaba haber llevado a la víctima y a la zona "donde Carlos Daniel le manifestó que había enterrado a Mantecas ". Esos datos solo podrían ser valorados como inculpación de Carlos Daniel , pero no como una autoinculpación. Los otros dos acusados negaron su intervención hasta después de ser informados de sus derechos.

   Son esas declaraciones, las ya prestadas ante el Juez, las que pueden ser valoradas como prueba de cargo, sin que los recurrentes aleguen que su contenido venga predeterminado o condicionado por las declaraciones previamente prestadas en sede policial con infracción de sus derechos, y sin que tampoco aludan a defectos en su incorporación al plenario.

   En consecuencia, sin perjuicio de reiterar que las declaraciones prestadas en sede policial y, en cualquier caso, las prestadas por los imputados sin previa información de sus derechos y sin asistencia letrada, no pueden ser utilizadas como prueba de cargo contra aquellos, el primer motivo debe ser desestimado, ya que en el caso, los aspectos autoincriminatorios de las declaraciones prestadas por cada uno de los acusados recurrentes han sido utilizados como prueba de cargo en cuanto fueron expresados ante el Juez de instrucción en el curso de una diligencia practicada con todas las garantías.

   En consecuencia, el primer motivo se desestima.

Una vez precisado que las declaraciones que se pueden valorar son las prestadas de forma inobjetable ante el Juez, procede examinar la alegación relativa a la vulneración de la presunción de inocencia.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.

2. En el caso, el Tribunal valora expresamente numerosas pruebas contra los tres recurrentes. Aunque en algunos casos se refiera a declaraciones prestadas en sede policial, ha de entenderse que solo se tienen en cuenta, de forma válida, en tanto su contenido forme parte de la prestada ante el Juez de instrucción, bien mediante la ratificación expresa o bien a través de una reiteración de su contenido, con los matices o precisiones que en la última se contengan. En ese sentido, todas las manifestaciones valoradas en la sentencia han de referirse necesariamente al contenido de las declaraciones prestadas por los tres acusados el día 27 de febrero de 2011 ante el Juez de instrucción, con todas las garantías, en las que no se limitaron a ratificar sus manifestaciones policiales, sino que declararon ampliamente sobre su versión de lo sucedido.

   Respecto del acusado Severiano , se dice en la sentencia que reconoció haber llegado a la nave con Desiderio ; y que había quedado con él porque iban a darle un escarmiento. Sobre este aspecto, varios testigos han declarado que sabían que habían quedado porque, al parecer, Severiano iba a decirle donde estaban los objetos que le habían robado a su tío. Está documentalmente acreditado que el fallecido había declarado contra alguno de los acusados por el robo de varias herramientas a su tío.

   Además, se valora que Severiano reconoció que cuando Carlos Daniel le disparó a Desiderio , cuando éste cayó al suelo Severiano se le acercó y le dio una patada en la cabeza; que después lo ataron a una silla y lo golpearon; que ayudó a su traslado al lugar donde lo enterraron, y que enterró las alfombrillas manchadas.

   Todo el contenido autoincriminatorio de estas manifestaciones resulta, al menos, de su declaración ante el Juez de instrucción el día 27 de febrero de 2011.

   En cuanto al acusado Carlos Daniel , el Tribunal tiene en cuenta que Severiano declaró que había quedado con Desiderio porque los tres acusados iban a darle un escarmiento. Asimismo, que el propio recurrente reconoce que recogieron la escopeta antes de ir a la nave con su hermano Norberto , adonde los llevó su hermano Casimiro , el cual corrobora esta declaración. Carlos Daniel reconoció que le disparó, aunque afirma que fue de forma fortuita, lo cual rechaza razonadamente el Tribunal valorando las lesiones en la cara que tenía el fallecido, acreditadas como causadas en vida por la autopsia, y que responden a los golpes que le propinaron los tres acusados luego de ser alcanzado por el disparo de la escopeta.

   Además, el coacusado Norberto , declaró que Carlos Daniel tenía la escopeta y que le disparó a Desiderio , y que entre los tres lo ataron a la silla y lo golpearon.

   De la misma forma que ocurre con el anterior recurrente, todas estas afirmaciones se desprenden del contenido de su declaración del 27 de febrero de 2011 prestada ante el Juez de instrucción.

   Finalmente, en cuanto al acusado Norberto , el Tribunal tiene en cuenta todos los datos anteriores y, además, que en la nave donde ocurrieron los hechos apareció una cuerda con restos de ADN de Norberto y del fallecido, y que en la fosa donde estaba el cadáver fue hallada una colilla de cigarrillo con restos de ADN de Norberto . Lo cual no solo opera como prueba de cargo, sino además como elemento de corroboración de la versión sostenida por el Tribunal sobre la base de las declaraciones de los coimputados.

   Además, el Tribunal valora también el informe de autopsia, afirmando que el disparo se debió producir a una distancia entre un metro y metro y medio, y que las lesiones que presentaba el cadáver en la cara y cabeza y que se describen en los hechos probados, permiten descartar que el disparo se produjera fortuitamente, haciendo razonable entender que formaba parte de una agresión en la que no fue descartado por sus autores la causación de un resultado mortal. Alegan los recurrentes que en el tiempo en que se produjo la muerte desde el disparo, según el informe de autopsia, no es posible que los acusados realizaran todos los actos que reconocen haber realizado. Sin embargo, esta afirmación no es mas que una estimación que no viene apoyada por una prueba valorable que permita alcanzar las conclusiones que se sostienen en los recursos.

   Alegan igualmente que en la sentencia no se explicita el proceso intelectual lógico mediante el que el Tribunal llega a los hechos probados. Es cierto que puede apreciarse cierto desorden, alguna falta de precisión y algún error al citar como pruebas las declaraciones policiales, pero del conjunto de la sentencia impugnada es fácil extraer cuáles han sido las razones del Tribunal para llegar a las conclusiones fácticas que se contienen en al sentencia, por lo que las consideraciones sobre el aspecto relativo a la tutela judicial efectiva en relación con la motivación no refleja vulneración de ese derecho.

   Finalmente, los recurrentes Norberto y Carlos Daniel aluden a vulneración del principio in dubio pro reo. Tal principio impide elegir la opción fáctica más gravosa para el reo en caso de duda. Dicho de otra forma, se aplica cuando el tribunal expresa una duda y, sin resolverla mediante el análisis y valoración del cuadro probatorio, opta por la ocurrencia fáctica más gravosa para el reo. Pero en el caso, no se desprende de la sentencia tal situación, sino que el Tribunal ha establecido los hechos probados alcanzando conclusiones razonables tras la valoración de las pruebas disponibles.

   Por lo tanto ha existido prueba de cargo válida, de contenido suficientemente incriminatorio y valorada por el Tribunal de forma razonable, lo que determina la desestimación del motivo formalizado por los tres primeros recurrentes.

   Recurso interpuesto por Severiano

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba. Señala que en el fundamento 13 de la sentencia se argumenta, al individualizar la pena, que los tres acusados tienen antecedentes penales, cuando el recurrente carece de ellos según la hoja histórico penal.

1. Es cierto, como señala el Ministerio Fiscal, que la sentencia impugnada no puede ser valorada como el documento que demuestra el error de la misma sentencia. La contradicción interna o la incoherencia del razonamiento, en sí mismo, o en relación con otros, o con los hechos probados, es cuestión diferente del error de hecho que se denuncia. No obstante, puede entenderse que el documento al que se hace referencia es la hoja histórico penal, de la que no resultan antecedentes penales.

2. Sin embargo, al establecer los hechos, el Tribunal no comete error alguno, pues en el relato fáctico, al referirse al recurrente, señala que no tiene antecedentes penales. No existe, pues, el error fáctico denunciado en los límites a los que se refiere el artículo 849.2º de la LECrim .

Cuestión distinta es la referida a la motivación de la pena impuesta, a la que no se hace referencia en el motivo, en la cual, efectivamente, se argumenta que los tres acusados tienen antecedentes penales. De todos modos, aunque se trate de una equivocación del Tribunal, la conducta del recurrente, engañando a la víctima para llevarla al lugar donde luego es asesinado, participando activamente en los golpes que le propinan tras haberlo alcanzado con el disparo de escopeta y colaborando directamente en el enterramiento del cadáver, justifican la parificación de los autores en el momento de individualizar la pena, por lo que la misma se considera proporcionada a la gravedad de los hechos.

El motivo, pues, se desestima.

En el cuarto motivo, también al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba. Dice ahora, en relación a los hechos constitutivos de delito de obstrucción a la justicia, que en la sentencia se argumenta, FJ 8º, que en las actuaciones policiales que dieron lugar al atestado NUM006 de fecha 4 de enero de 2011, fueron detenidos Carlos Daniel y Severiano , cuando no consta en el mismo que el recurrente hubiera sido detenido, ni tampoco que la declaración de Desiderio , luego víctima de los hechos aquí enjuiciados, le inculpara como autor del robo. Señala que la Audiencia se basa en ese dato para la condena por el delito de obstrucción a la justicia.

1. Entre los requisitos exigidos para que pueda prosperar un motivo de casación por error en la apreciación de la prueba se encuentran, en primer lugar, que el error que se denuncia resulte directamente del particular del documento que se designa, el cual ha de tratarse de una verdadera prueba documental; y, en segundo lugar, que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. En el caso, alega el recurrente que en el atestado aludido en la fundamentación jurídica no consta que el recurrente fuera detenido como consecuencia de las declaraciones de Desiderio , luego víctima de estos hechos. Los atestados, en general y especialmente respecto de las declaraciones o manifestaciones de quienes intervienen en ellos carecen de carácter documental a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim . Pueden ser valorados, sin embargo, respecto de datos objetivos consignados en ellos, siempre que hayan sido debidamente incorporados al plenario como elementos de prueba.

En cualquier caso, aunque se aceptara que en la fundamentación jurídica el Tribunal incurre en un error al afirmar que en ese atestado consta la detención del recurrente, el dato resulta irrelevante a los efectos de la calificación jurídica y, en consecuencia, del fallo. Pues en la sentencia se declara probado que los tres acusados, el recurrente y los hermanos Carlos Daniel Norberto , pensaban que Desiderio había comunicado a la policía su participación en diversos hechos delictivos contra el patrimonio, por lo que decidieron vengarse y darle un escarmiento. Sobre estos aspectos se insiste en la fundamentación jurídica, en la que se hace referencia a un concreto atestado policial en el que se imputa a Carlos Daniel la comisión de unos determinados hechos delictivos, y en el que son identificados Carlos Daniel y Norberto . Y a continuación, se valora como prueba la declaración de Severiano y la de Carlos Daniel que reconocen haber decidido darle un escarmiento, lo cual relaciona el Tribunal de forma razonada y razonable con aquellos sucesos anteriores.

El delito por el que han sido condenados, previsto en el artículo 464.2 del Código Penal no exige que su autor sea, precisamente, la persona afectada por las declaraciones de aquel a quien se pretende atemorizar o contra quien se ejecuta el acto de represalia por su actuación en el proceso. En el caso, no se discute que la víctima de los hechos había denunciado a Carlos Daniel , afectando a Norberto , y dando "... lugar a que se siguieran contra los mismos los correspondientes procedimientos ", FJ 8º, (sic). Es irrelevante si también había resultado afectado el recurrente, pues lo que se declara probado es que se pusieron de acuerdo y todos ellos ejecutaron los hechos con esa finalidad.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el quinto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim , denuncia predeterminación del fallo, señalando como frases que lo causan la relativa a que todos se pusieron de acuerdo para vengarse y dar un escarmiento a Desiderio ; en la que se dice "al objeto de dar cumplimiento a esa decisión de vengarse de Desiderio , acordaron que Severiano , quien tenía una mejor relación de amistad con él, le convenciera"; y, en el hecho probado quinto, "Ese mismo día, Severiano en ejecución del plan que habían urdido". Entiende que esos preceptos predeterminan la condena por asesinato.

1. Es claro que la fundamentación jurídica y el fallo de cualquier sentencia deben referirse a los hechos que se han declarado probados. En ese sentido, todo relato fáctico predetermina el fallo. Pero no es esa la predeterminación prohibida por la ley.

   Como ha señalado la jurisprudencia, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril ).

2. En las frases designadas por el recurrente no se contiene una calificación jurídica de los hechos que opere en sustitución de la narración fáctica, sino que se procede a describir lo sucedido, utilizando términos de uso vulgar y de entendimiento sencillo, que no pretederminan el fallo en el sentido prohibido por la ley.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por Norberto y Carlos Daniel

Aunque en escritos independientes, los dos recurrentes formalizan un recurso coincidente en lo sustancial e incluso en ocasiones, de forma literal, lo que permite el examen conjunto de sus motivos y alegaciones.

En el tercer motivo se quejan de lo que consideran falta de motivación de la sentencia respecto de los hechos y fundamentos jurídicos, así como respecto a lo prevenido en el artículo 72 del Código Penal , remitiéndose a lo ya argumentado con anterioridad. Entienden que en la sentencia se da por probado un plan entre los tres recurrentes para acabar con la vida de Desiderio , descartando las pruebas que apuntan a una muerte accidental.

1. Hemos reiterado, entre otras en la STS nº 661/2008, de 29 de octubre , que la necesidad de motivar las sentencias, derivada tanto del artículo 24.1 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, como del artículo 120.3 de aquella que la impone de forma literal, en cuanto se refiere a los aspectos fácticos, presenta una relación íntima con el derecho a la presunción de inocencia, pues la suficiencia de la prueba y la racionalidad del proceso valorativo deben expresarse precisamente a través de la motivación.

   Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, necesidad que se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los hechos que resulten relevantes, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, lo cual habrá de realizarse mediante un examen suficiente del cuadro probatorio, incluyendo, por lo tanto, la prueba de cargo y la de descargo.

   La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

   Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho. En consecuencia, el Tribunal debe enfrentarse con todas las pruebas disponibles, examinando expresamente el contenido de las de cargo y de las de descargo y explicando de forma comprensible las razones que le asisten para optar por unas u otras en cada caso.

   Igualmente, es precisa una fundamentación suficiente sobre las razones de la aplicación concreta de las normas jurídicas al caso, y, finalmente, tal como resulta específicamente del artículo 72 del Código Penal , respecto de la extensión concreta de la pena.

2. En el caso, los recurrentes nada argumentan acerca de la extensión de la pena que, en cualquier caso, esta Sala no considera desproporcionada a la gravedad de los hechos.

   En cuanto a las razones del rechazo de la versión sostenida en algún momento por los recurrentes, en la sentencia se descarta que el disparo se produjera de forma accidental. Y el Tribunal se basa en distintos datos probatorios que acreditan que los dos recurrentes y Severiano se pusieron de acuerdo para dar un escarmiento a la víctima, por haberlos denunciado por unos determinados hechos (al menos a alguno de ellos); que Severiano lo engañó para ir a un determinado lugar con el pretexto de entregarle los objetos que le habían sido robados a un familiar; que antes de ir al lugar, los dos recurrentes fueron a recoger una escopeta; y que, tras el disparo, los tres recurrentes ataron a la víctima a una silla y lo golpearon, hasta que comprobaron que había fallecido.

   Por lo tanto, no se aprecia que exista una falta relevante de fundamentación en los aspectos a los que se refiere el motivo que, por lo tanto, se desestima.

En el motivo cuarto alegan el empleo de conceptos en la narración de los hechos que determinan la predeterminación del fallo, refiriéndose a las mismas frases ya relacionadas en el motivo quinto del recurso del anterior recurrente.

Por las mismas razones contenidas en el correspondiente fundamento jurídico de esta sentencia de casación, el motivo es desestimado.

En los motivos quinto y sexto reitera las alegaciones ya efectuadas en los motivos segundo y cuarto, por lo que se dan por reproducidas las consideraciones efectuadas en los correspondientes fundamentos jurídicos de esta sentencia de casación.

Consecuentemente, ambos motivos son desestimados.

Recurso interpuesto por Joaquín

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Señala que el arma, que no consta que sea la utilizada en los hechos, cuando fue encontrada estaba en el fondo de un armario donde se guardaban por la familia los trastos, enfundada y cubierta de polvo. No se ha podido acreditar si había sido disparada en fecha reciente. El recurrente sabía que el arma tenía tres taladros en cada cañón por lo que estaba en la creencia de que no era apta para disparar y su destino era ornamental. No se encontró munición alguna.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.

2. En el caso, se declara probado el hallazgo de la escopeta en su domicilio; que Carlos Daniel mantenía una relación sentimental con la hija del recurrente; que no ha quedado acreditado que el recurrente supiera que los hermanos Carlos Daniel Norberto la tenían en su poder; que la escopeta presentaba tres taladros en cada cañón, estando inutilizado el sistema de percusión interno, "... si bien podía ser disparada con el sistema de percusión derecho " (sic); que los taladros no se ajustan fielmente a las dimensiones que dispone el Reglamento de Armas para considerar una escopeta inutilizada.

   La cuestión se centra en determinar si el recurrente sabía que el arma estaba en condiciones de disparar, una vez que se ha acreditado que no funcionaba el sistema de percusión interno y que presentaba tres taladros en cada uno de los cañones, efectuados sin duda con la finalidad de inutilizarla para el disparo.

   El Tribunal, luego de establecer los hechos que se han relatado, se limita a argumentar que el recurrente reconoció que la escopeta encontrada era de su propiedad y la tenía en su domicilio, careciendo de guía y licencia de armas. No considera acreditado que el disparo sobre la víctima se hubiera efectuado con esa escopeta, y no se realiza en la sentencia ninguna valoración respecto de los taladros que presentaban ambos cañones, o respecto del evidente intento de inutilización de la escopeta, en relación al conocimiento del recurrente no solo respecto de la existencia del arma, sino sobre su aptitud para el disparo.

   La prueba del elemento subjetivo hacía necesaria esa valoración, que dados los hechos acreditados no es posible considerar implícita, pues el conocimiento de la aptitud para el disparo, en las circunstancias que se describen, no puede derivarse directamente del mero hecho de la posesión. Así, los taladros en los cañones, la inutilización al menos parcial del sistema de percusión, la inexistencia de cualquier dato acerca del uso del arma por su poseedor o del conocimiento de su uso por otras personas, hacen que la duda acerca del conocimiento sobre ese extremo sea tan razonable que el silencio del Tribunal debe conducir a la absolución.

   La cuestión encontraría la misma solución si se enfoca desde la perspectiva del error de tipo. Pues si no es posible establecer con la certeza necesaria que el recurrente sabía que el arma estaba en condiciones de disparar, será preciso admitir que creía que tenía en su poder un instrumento u objeto, pero no un arma de fuego, en tanto que no tenía aptitud para el disparo. Existiría entonces un error sobre un elemento del tipo, el carácter de arma de fuego del objeto poseído, lo que determinaría igualmente la absolución, se trate de un error vencible o invencible, al no estar prevista la comisión imprudente.

   En consecuencia, el motivo se estima, lo que determina la absolución del recurrente, sin que sea preciso el examen del segundo motivo de su recurso.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

   UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede acordar la absolución del acusado Joaquín del delito de tenencia ilícita de armas del que venía acusado.

3. FALLO

   DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Joaquín del delito de tenencia ilícita de armas del que venía acusado, debiendo dejarse sin efecto cuantas medidas se hubiesen acordado contra el mismo.

   Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Perfecto Andres Ibañez

   PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.