STS 147/2014, 18 de Febrero de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, instruyó Procedimiento Abreviado nº 77/06, contra Genoveva , Olga , Jenaro , Fabio , Juan Alberto y Eusebio , por un delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 21 de septiembre de 2012, en el rollo nº 106/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO: Que a principios del mes de mayo de 2001, el acusado Jenaro , a través de un mediador de negocios y aparentando solvencia y solidez empresarial, contactó con la sociedad BRITISH ESTANDAR CORPORATION (en adelante BEC) y Bernardino , a quienes ofreció participar en la explotación de una concesión de pesca en Libia por un periodo de diez años, ofreciéndose Jenaro a poner a disposición de el proyecto las licencias pesqueras en Libia a cambio de que el Sr. Bernardino habilitara los fondos económicos necesarios.

Que Bernardino y Jenaro firmaron el 28 de junio de 2001 un "PROTOCOLO Y ACUERDO DE INTENCIONES" en el que se acordaba que Jenaro vendía a Bernardino la participación del 50 % del proyecto para la creación y desarrollo de una industria pesquera consistente en la captura, engorde y comercialización del atún y de otras especies necesarias para la alimentación del mismo, así como la pesca y comercialización de otras especies autóctonas del caladero perteneciente a la costa mediterránea de Libia.

SEGUNDO: Que en aplicación de lo acordado en el contrato suscrito el 28 de junio del 2001 Bernardino y BRITISH ESTÁNDAR efectuaron dos transferencias el 13 de julio del 2001 de 1.119.566,13 euros y de 1.120.417,01 euros (2.239.983,14 euros).

TERCERO: Que, siguiendo las indicaciones de Jenaro , el ingreso de las dos transferencias por importe total de 2.239.983,14 euros se efectuó en la cuenta de CAJA MADRID n° 96006000118451 , abierta el 11 de julio del 2001 a nombre de BSM ENTERPRISES.

Bernardino y BRITISH ESTÁNDAR abonaron igualmente la suma de 15.000.000 de pesetas por la compra del 50% de la mercantil STRACO.

CUARTO: Que Jenaro no puso a disposición del proyecto las concesiones de pesca en Libia comprometidas ni destinó el dinero aportado por Bernardino BRITISH ESTÁNDAR a la obtención de las mismas, desvinculándose unilateralmente del proyecto.

QUINTO: Que en agosto del 2001 se ofreció Juan Alberto , padre de Jenaro , a continuar el proyecto en sustitución de su hijo, negándose Bernardino y BRITISH ESTÁNDAR a efectuar nuevas aportaciones dinerarias al proyecto al no haberse obtenido las licencias pesqueras y al no darse cuenta del destino de los 2.239.983,14 euros ya invertidos.

SEXTO: Que la cuenta corriente en la que Bernardino y BRITISH ESTÁNDAR ingresaron el 13 de julio del 2001 los 2.239.083,14 euros, se canceló el 31 de julio del 2001 con un saldo de cero euros, habiendo efectuado Eusebio única persona autorizada para disponer de la misma, las siguientes disposiciones:

-a) Orden de transferencia de 17 de julio del 2001 por importe de 532.000 euros a una cuenta corriente de CAJA MADRID, figurando como beneficiaria Genoveva (madre de Jenaro ).

-b) Orden de transferencia de 17 de julio del 2001 por importe de 352.000 euros a una cuenta corriente de CAJA MADRID, figurando como beneficiaria Olga (esposa de Jenaro ).

-c) Pago en efectivo de fecha 18 de julio del 2001 de 6.010 euros, figurando como beneficiario Eusebio

-d) Petición de 10.000 dólares el 18 de julio del 2001, contravalor en euros 12.132,75 euros, figurando como beneficiario Eusebio .

-e) Pago en efectivo de fecha 19 de julio del 2001 de 30.050,61 euros, figurando como beneficiario Eusebio .

-f) Pago en efectivo de fecha 19 de julio del 2001 de 3.005,06 euros, figurando como beneficiario Eusebio .

-g) Orden de transferencia de 20 de julio del 2001 por importe de 80.000 euros a una cuenta comente de CAJA MADRID, figurando como beneficiario Juan Alberto (padre de Jenaro ).

-h) Orden de transferencia de 20 de julio del 2001 por importe de 20.096,01 euros a una cuenta corriente de BANQUE NATIONALE DE PARÍS, figurando como beneficiario Eusebio .

-i) Pago en efectivo de fecha 23 de julio del 2001 de 9.015,18 euros; figurando como beneficiario Eusebio .

-j) Pago en efectivo de fecha 24 de julio del 2001 de 60.101,21 euros, figurando como beneficiario Eusebio .

-k) Orden de transferencia de 25 de julio de 2001 de 50.000 euros a una cuenta corriente de CAJA MADRID, figurando como beneficiario Juan Alberto (padre de Jenaro ).

-l) Orden de transferencia de 26 de julio del 2001 por importe de 500.000 euros a una cuenta corriente de CAJA MADRID, figurando como beneficiada Genoveva .

-ll) Orden de transferencia de 26 de julio del 2001 por importe de 500.000 euros a una cuenta corriente de CAJA MADRID, figurando como beneficiaría Genoveva .

-m) Pago en efectivo de fecha 26 de julio del 2001 de 6.010,12 euros, figurando como beneficiario Eusebio

-n) Orden de transferencia de 27 de julio de 2001 de 275.000 euros a una cuenta corriente de CAJA MADRID, figurando como beneficiario Juan Alberto .

-ñ) Orden de transferencia de 27 de julio de 2001 de 19.560 euros a una cuenta corriente de CAJA MADRID, figurando como beneficiaría la mercantil NAVIERA TABARCA S.L.

SÉPTIMO: Que el 4 de febrero del 2002, José Luis Caba Calvache, abogado del grupo BSM, remitió un fax a Bernardino dándole cuenta de la intención de BSM de interponer una querella criminal por la retirada ilegal de 1.600.000 USD de la cuenta de BSM en CAJA MADRID.

OCTAVO: Que Juan Alberto es presidente del Consejo de Administración y socio de Grupo de Empresas BSM, grupo al que pertenece NAVIERA TABARCA S.L." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: -A) Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Jenaro como autor de UN DELITO DE ESTAFA del artículo 250.1.5° del Código Penal en relación con el artículo 248.1 CP , con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP , a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE 20 euros ¬quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas¬, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de 1/6 parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a Bernardino y a BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION en la suma de 2.239.983,14 euros.

-B) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS A Genoveva , Eusebio , Olga , Fabio Y Juan Alberto de los delitos de estafa y apropiación indebida objeto de acusación, declarándose de oficio las cinco sextas partes restantes de las costas causadas.

-C)Que debemos absolver y ABSOLVEMOS A Genoveva , del delito de receptación objeto de acusación.

-D) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Genoveva , a indemnizar a Bernardino y a BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION en la suma de 1.532.000 euros; a Juan Alberto a indemnizar a Bernardino y a BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION en la suma de 405.000 euros; a Olga a indemnizar a Bernardino y a BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION en la suma de 352.000 euros; y a Eusebio , a indemnizar a Bernardino y a BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION en la suma de 146.420,94 euros.

La responsabilidad de cada uno es solidaria con Jenaro hasta el límite de la cantidad objeto de condena a cada uno de ellos.

Requiérase a Jenaro al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta." (sic)

Notificada la sentencia se dictó auto de aclaración el 30 de octubre de 2012, con la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA: COMPLETAR la sentencia nº 445/12 de esta Sección Segunda dictada el 21 de septiembre del 2012 en el rollo de Sala 106/2009 con el fundamento jurídico segundo de esta resolución, quedando la parte dispositiva de la mencionada sentencia del siguiente tenor: FALLAMOS: -A) Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Jenaro como autor de UN DELITO DE ESTAFA del artículo 248.1 CP , con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP , a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE 20€ ¬quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas¬, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de 1/6 parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a Bernardino y a BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION en la suma de 2.239.983'14 € y el interés legal de la mencionada cantidad desde la interposición de la querella (12 de julio del 2002).

-B) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS A Genoveva , Eusebio , Olga , Fabio Y Juan Alberto de los delitos de estafa y apropiación indebida objeto de acusación, declarándose de oficio las cinco sextas partes restantes de las costas causadas.

-C) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS A Genoveva , del delito de receptación objeto de acusación.

-D) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Genoveva a indemnizar a Bernardino y a BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION en la suma de 1.532.000 € y el interés legal de la mencionada cantidad desde la interposición de la querella (16 de junio del 2004); a Juan Alberto a indemnizar a Bernardino y a BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION en la suma de 405.000 € y el interés legal de la mencionada cantidad desde la interposición de la querella (16 de junio del 2004); a Olga , a indemnizar a Bernardino y a BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION en la suma de 352.000 € y el interés legal de la mencionada cantidad desde la interposición de la querella (16 de junio del 2004); y a Eusebio a indemnizar a Bernardino y a BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION en la suma de 146.420'94 € y el interés legal de la mencionada cantidad desde la interposición de la querella (16 de junio del 2004).

La responsabilidad de cada uno es solidaria con Jenaro hasta el límite de la cantidad objeto de condena a cada uno de ellos." (sic)

Notificado el auto a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los condenados y por la acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Jenaro , Genoveva y Olga

1. - Por infracción del art. 850.2 de la LECrim .

2. - Por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , en relación con los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ .

3. - Por infracción de principio de tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, del art. 24.2 de la CE , al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ .

4. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art., 851.1 de la LECrim . por falta de claridad en los hechos probados, por existir contradicción entre ellos y por predeterminación del fallo.

5. - Por infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 y 852 de la LECrim . en relación con los arts. 21.6 y 66.2 del CP , así como infracción del art. 24.2 de la CE , relativo al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

6. - Por infracción del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 122 del CP .

   Recurso de Juan Alberto

1. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim . por quebrantamiento de forma, por denegación de diligencias de pruebas.

2. - Al amparo del art. 850.2 de la LECrim . por quebrantamiento de forma, por omisión de la citación del responsable civil.

3. - Al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., por quebrantamiento de forma, por no haber resuelto la sentencia todos los puntos objeto de debate.

4. - Por infracción del precepto constitucional de tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar los medios de prueba, del art. 24.2 de la CE , al amparo de los arts. 852 LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en conexión con la infracción de ley, del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

5. - Por infracción de precepto constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , al amparo de los arts. 852 y 5.4 de la LOPJ .

   Recurso de Eusebio

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la valoración de la prueba.

3. y 4º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . e infracción de precepto constitucional.

   Recurso de Bernardino y Bristish Standard

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la valoración de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de febrero de 2014.

1.- Orden de examen de los motivos:

Varios de los motivos del recurso del penado D. Jenaro denuncian quebrantamiento de forma o vulneración de precepto constitucional- invocando el derecho a la tutela judicial efectiva- cuya eventual estimación debería implicar la anulación de actuaciones, con reposición del procedimiento al momento de la vulneración de los preceptos invocados. Ello debería hacer que se examinaran en primer lugar. No obstante la procedente estimación del motivo relativo al establecimiento de hechos probados, y subsiguiente resolución de casación de la sentencia de instancia y absolución del penado, hace prioritario el examen de tal motivo, de suerte más favorable para el penado y que torna innecesario el examen de los demás.

Por ello estudiaremos, en primer lugar, el motivo segundo que denuncia la vulneración de la garantía de presunción de inocencia , solicitando la exclusión de los hechos afirmados a partir de dicha infracción.

2. - Tres son las afirmaciones fácticas combatidas por ausencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia al imputar esos tres hechos:

   1. Que el recurrente actuó en sus relaciones con los inversores, perjudicados, solamente por su cuenta .

   2. Que el penado recurrente repartió el dinero entre sus familiares , sin poner a disposición de los inversores las concesiones de pesca en Libia ni, de otra manera, dar al dinero recibido el destino pactado con dichos inversores.

   3. Que lo anterior se debió a que nunca existieron las citadas concesiones .

      Frente a esas tesis de la sentencia, el recurrente contrapone la antítesis o alternativa conforme a la cual:

   1. El penado nunca engañó a los inversores, ya que a ellos siempre les manifestó actuar en nombre de la entidad titular del proyecto y, además el objeto de éste era real y no ficticio.

   2. Por eso no se derivó de su comportamiento error alguno esencial en los inversores.

   3. Las disposiciones patrimoniales por éstos no era consecuencia de ningún error.

2. - Ciertamente, para penar al recurrente, la sentencia de instancia parte ¬Fundamento jurídico CUARTO¬ de la inferencia de que éste tenía la "anticipada conciencia de que no podía llevar a cabo la contraprestación a la que se obligaba". Por eso afirma que "detrás del contrato suscrito el 28 de junio de 2001 no había nada que pudiera justificar la recepción de los dos millones de dólares". Y ello porque D. Jenaro , el penado, "no tenía concesión y permiso de pesca alguno" y "no realizó gestión alguna para obtenerlas" "ni dio al dinero invertido por el Sr. Bernardino el destino señalado en el contrato". De ahí concluye la concurrencia de todos los elementos del delito de estafa.

En cuanto al carácter con que actuó el recurrente en sus relaciones con los inversores que se dicen perjudicados es de resaltar:

1. Que la misma querella afirma en el hecho primero que el acusado recurrente se puso en contacto con el querellante "al objeto de ofrecerles la participación como socio financiero para el desarrollo de un negocio denominado PROYECTO PESCA EN LIBIA, del que forman parte el grupo de empresas BSM constituido por las compañías que enumera".

   Añade ibidem que el contacto fue facilitado, como mediador, por D Hugo que le presentó al acusado como un hombre respetable y representante de la familia Jenaro Juan Alberto Eusebio Fabio ...

   También se reconoce en la querella que el recurrente manifestó que el proyecto, licencia y permisos, y la concesión de 10 años para la pesca pertenece en exclusiva al Grupo de empresas BSM.

2. El fax que se acompaña como documento 3 a la querella, exponiendo la oferta al inversor, se firma por el querellado, pero con sello y acompañamiento a la firma de los que se deriva que la actuación se lleva a cabo en nombre de BSM Enterprises

   El 16 de mayo responde con otro fax ¬documento 4 de la querella¬ el querellado, con igual acompañamiento a la firma y ofreciendo información. Otros fax se firman de la misma manera, siquiera en el de fecha 31 de julio la firma se acompaña de sello de una concreta empresa del grupo, la Straco SA.

   Todo lo cual desautoriza la conclusión de la sentencia sobre la actuación del penado exclusivamente en su nombre.

En cuanto a la disposiciónpor el acusado del dinero a un fin diverso del pactado, que era la entrega de la concesión de pesca, lo primero que debemos subrayar es que la propia sentencia declara que quien dispuso del dinero que había sido ingresado en la cuenta de Cajamadrid no fue el acusado sino su hermano Eusebio , única persona con facultad para disponer de dicha cuenta bancaria.

La sentencia recurrida advierte que esa cuenta fue abierta por el dicho D. Eusebio siendo titular de la misma, no el recurrente, sino la entidad BSM Enterprises (FJ SEXTO).

Tampoco resulta así avalada la conclusión sobre que el penado fue quien culminó la actuación engañosa disponiendo de lo que los inversores le entregaron.

En cuanto a la afirmación sobre la existencia de permisos y concesiones:

1. En el protocolo y acuerdo de intenciones firmado en 28 de junio de 2001 se hacía constar que la aportación y desembolso de 4 millones de dólares USA se hará, con carácter inmediato dos millones para, entre otras finalidades, "Obtención, Concesión y Permisos de pesca para pescar todo tipo de especies en todas las aguas territoriales libias para un periodo de diez años...... .

2. En la memoria explicativa se precisa que "en una primera fase", el Sr. Jenaro pone a disposición de todo el proyecto la Concesión de Pesca en Libia y el Sr Bernardino habilitará los fondos económicos necesarios . Precisando inmediatamente que: El importe inicial para el pago del 50% de dicha concesión , asciende a la cantidad de 2 millones de dólares que deberán ser desembolsados con carácter inmediato y para hacer frente a los compromisos de pago con las autoridades libias.

3. El 27 agosto de 2001 el querellante suscribe el documento "acta de protocolo" extendido en Trípoli, en que hace constar que el proyecto se desenvuelve en dos fases, de las que la primera consistió en "la venta de buena voluntad del proyecto "Pesca de Atún"" en Libia a los inversores (querellante) y también el 50% de lo que denomina "facilidades industriales" en Campello (Alicante). Y manifiesta de manera rotunda que "estos dos actos fueron a través de la inversión en la sociedad española Straco SA y esta etapa hoy ha terminado".

4. En el mismo documento se sitúa en una segunda fase , entre otros acuerdos, que el Sr. Jenaro facilitará la copia notarial de licencia y concesión de pesca en Libia emitida por el Gobierno de Libia a nombre de BSM Marine SA.

Así pues tampoco resulta acreditada la conclusión de que se afirmó mendazmente como ya existente la concesión y las licencias.

Por lo que concierne a la garantía de presunción de inocencia la doctrina del Tribunal Constitucional recuerda que implica:

1. ) Que exista una mínima actividad probatoria;

2. ) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

3. ) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado;

4. ) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

5. ) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. Así lo han recordado las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 .

Por nuestra parte hemos concretado el alcance de tales presupuestos:

1. Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, ha de acreditarse que pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación. Para predicar tal objetividad debe constatarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador. Pero, además, la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos debe permitir predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas.

2. Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

3. El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

   La razonabilidad de esta inferencia exige, a su vez, que se adecue al canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

   El control de la motivación ha de valorar si el razonamiento expuesto en la resolución recurrida está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

Examinando los datos históricos que dejamos expuestos con anterioridad, las conclusiones probatorias, con las que la sentencia de instancia justifica la imputación, no se compadecen con estas exigencias constitucionales.

1. - En cuanto a que el acusado actuó solamente en su propio nombre y por su cuenta la sentencia parece inferirla de que tanto los inversores como el mediador manifestaron en juicio oral que "las negociaciones que culminaron en las transferencias las llevaron los inversores exclusivamente con D. Jenaro , si n que hubiera contacto alguno con otros miembros de la familiar".

   Pero se confunde ahí la interlocución con la representación. Es compatible limitar la primera a una persona sin que por ello se excluya que esta persona contactada actúe en nombre, con representación y por cuenta de otros.

   El mismo recurso formulado por el inversor perjudicado pone de manifiesto datos de los hechos probados de la sentencia que evidencian la participación de esos otros . Y afirman rotundamente que esos otros familiares "venían actuando desde el principio en total connivencia con su hijo D. Jenaro ". Pero es que en el escrito de acusación de los perjudicados se afirma que en el proyecto en que fueron invitados a participar por D. Jenaro , "ya formaban parte...según las propias manifestaciones de Jenaro , el grupo de empresas BSM..."

   También la acusación pública reúne a todos los familiares siquiera para atribuirles a todos el acuerdo y actuación dirigida a engañar a posibles inversores, precisamente aparentando la solvencia del grupo de empresas.

   De lo anterior deriva que la justificación externa de la argumentación de la sentencia adolece de fragilidad en uno de los pilares de la decisión: no es correcto afirmar que D. Jenaro actuara ante los perjudicados en su propio nombre y sin representar al grupo de empresas y a quienes tenían capacidad de decisión en el mismo .

   Incluso puede decirse que en ese aspecto la sentencia, más allá de carecer de aval probatorio, excede del cauce que la acusación le imponía para decidir, en la medida en que transforma un hecho esencial de ésta, con vulneración de la exigencia del acusatorio.

2. - El segundo elemento de hecho carece también de justificación externa. La propia sentencia reconoce que los actos de disposicióndel dinero una vez entregado por los perjudicados consistieron en reintegros de una cuenta de la que era titular el grupo de empresas y en la que el penado carecía de toda facultad de disposición.

3. - Si los dos datos históricos que acabamos de examinar conculcan la garantía constitucional en la medida que se afirman, desde el más evidente vacío probatorio, incluso contra una evidente existencia de prueba de lo contrario, el tercero de los datos, que concierne al uso del dato de existencia de concesiones de pesca, es fruto de una inferencia. Hemos pues de examinarla a la luz de los cánones de la prueba indiciaria que dejamos antes expuesta.

   Como decíamos en el fundamento jurídico cuarto, una de las finalidades de la inversión es obtener la concesión y los permisos que, por ello, no puede considerarse que se hubiera afirmado que ya estaban disponibles. Con lo que los inversores entreguen se propone el proyecto "hacer frente a lo compromisos de pago con las autoridades libias". Y de lo no pagado mal puede afirmase titularidad y disponibilidad transmisible.

   Pero es que, además, son los propios inversores los que afirman en el documento que suscriben en Trípoli en agosto de 2001 que la primera fase ¬a la que se destinaba la entrega de dos millones de dólares¬, es una etapa que está en esa fecha "terminada". Lo que mal se compadece con la afirmación de incumplimiento, pese a que en esa fecha ya se había dispuesto de lo depositado en al cuenta de Cajamadrid, titularidad de BSM.

   Y se acepta que será en una segunda fase cuando el Sr. Luis Pablo , pero no D. Jenaro , sino quien firma dicha acta, que son su padre y su hermano, facilitarán copia de la licencia y concesión.

   Más aún. Si examinamos el escrito de acusación particular observamos que, lejos de afirmar que ya se disponía ¬o decía disponer¬ de las licencias al tiempo de la negociación y antes de la remesa de dinero por los inversores, se dice textualmente: "El proyecto en cuestión consistía en que, dado que éste grupo (no D. Jenaro , como se ve) de empresas BSM mantenía relaciones comerciales y contactos importantes en Libia, se podía conseguir una concesión de pesca para todo tipo de especies en las aguas territoriales de Libia por un periodo de diez años, necesitando para el desarrollo del citado proyecto una fuente inversora..."

   Así pues las afirmaciones del hecho probado sobre la obligación que se decía asumida por D. Jenaro , cualquiera que fuese el carácter con que éste actuara, de poner a disposición del proyecto las licencias o concesiones, no pueden entenderse en el sentido de que el penado afirmara en ningún momento que tales licencias y concesiones estuvieran ya en su poder.

4. - En consecuencia hemos de concluir que el diseño de la maquinación efectuado por la sentencia de instancia, no solamente carece de prueba directa, desde la que se pueda inferir, sino que resulta razonablemente desvirtuada por la practicada.

   Porque, como hemos venido examinando, dicha prueba lleva a afirmar que D. Jenaro no actuó en propio nombre, sino del grupo de empresas familiar, ni afirmó que ya disponía de licencias o concesiones a las que se refería el proyecto en el que invitó a intervenir a los inversores, ni, en fin, recibió ni dispuso para sí de las cantidades entregadas por dichos inversores. Por más que quien dispuso efectivamente le entregara una parte so pretexto de pago de sus gestiones en lograr la inversión.

También es resultado de una inferencia la conclusión esencial postulada por la sentencia recurrida, que afirma que el penado actuó con decisión previa de no cumplir aquello que ofrecía, generando así un error en sus interlocutores eventuales inversores, que llevó a éstos al desplazamiento patrimonial que después fue objeto de disposición ilícitamente lucrativa por el penado.

En efecto, tal conclusión no es coherente con las premisas matizadas sobre lo probado que dejamos expuestas. Porque existen serias objeciones a la inferencia de que el acusado ya tenía decidido antes de que los inversores entregaran el dinero que no sería destinado a los fines pactados.

La esencialidad de tal dato deriva de que en el mismo radica precisamente la diferencia esencial con el delito de apropiación indebida. En la estafa la recepción del dinero por el autor del delito es fruto de un comportamiento ya ilícito que es la causa del desplazamiento patrimonial efectuado por el engañado perjudicado. En la apropiación la entrega y recepción tiene su causa en un acto no constitutivo de engaño, y, por ello, lícito. De tal suerte que la ilicitud del comportamiento típico adviene con posterioridad, cuando el autor hace suyo o distrae lo recibido. O niega haberlo recibido.

Por ello, no se trata ahora de determinar si la prueba acredita el acto de disposición consistente en vaciar la cuenta en que se efectuó el ingreso por los inversores que se consideran perjudicados. Sino en si la previa entrega por éstos mediante ingreso en esa cuenta ya tuvo por causa un comportamiento engañoso por parte del penado recurrente .

Así lo concluye la sentencia recurrida. En una inferencia que parte de los hechos base antes indicados. Pero ocurre que esos hechos base no pueden afirmarse sin vulnerar la garantía constitucional de presunción de inocencia pues se asientan en un vacío probatorio, acreditando la prueba datos diversos, conforme dejamos expuesto. El acusado no actuó en propio nombre ni afirmó que ya dispusiera de las licencias y concesiones, sino de la posibilidad de su obtención y de la necesidad al efecto de la inversión de terceros, los querellantes.

Además la inferencia asumida por la sentencia conduce a una tesis poco concluyente , ya que aquellos hechos, y los demás probados, son compatibles con la tesis alternativa, que excluye todo engaño en el comportamiento que precede al desembolso por los inversores del dinero que ingresaron en la cuenta de Cajamadrid.

La tesis alternativa se funda en objeciones serias constituidas por hechos que, junto a las deficiencias probatorias de los de la acusación, llevan coherentemente, según pautas de lógica y experiencia, a excluir el preconcebido propósito de incumplir las obligaciones asumidas por el grupo de empresas en cuyo nombre actuaba el penado recurrente.

Son los querellantes los que en Trípoli muestran conformidad con dar por cumplida la primera fase de los compromisos de las partes en relación al proyecto. Es la noticia que reciben ¬por parte de la empresa BSM¬ en febrero de 2002 sobre la disposición de la cuenta de Cajamadrid, receptora de lo que habían entregado, lo que les lleva a negarse a continuar en el proyecto.

No obstante, por un lado, no es el acusado el que decide el destino del dinero ingresado, pues se proclama que no era persona habilitada para tal decisión. Y, por otro lado, aquella disposición no es incompatible con la voluntad de asumir los compromisos por parte de las personas y entidades en cuyo nombre precisamente actuaba el penado.

Así pues podrá eventualmente calificarse la disposición de tales fondos como constitutiva de un delito de apropiación indebida, por distracción en relación al destino pactado. Pero, ni eso implica que fuera ya el objetivo inicialmente proyectado por quien dispuso del dinero, ni que el penado fuera quien actuara con tal finalidad desde el inicio. No puede olvidarse tampoco que son los inversores los que desisten de continuar en el proyecto. Por prudente que, comercialmente, fuera tal decisión. Ni cabe prescindir de que no se ha acreditado la inviabilidad del mismo.

La sentencia, por otra parte, solamente sería coherente si hubiera incluido a todos los intervinientes en la estafa, que afirma haber sido cometida. Pero, al excluir de la supuesta maquinación a los demás, en particular a quien decidió el destino del dinero entregado, hace coherentemente no verosímil que el penado actuara mendazmente desde el inicio.

En cuanto al eventual delito de apropiación indebida, ni puede imputarse al penado único, ni cabe entrar a considerarlo, por su heterogeneidad con la estafa, en virtud de las exigencias del principio acusatorio y de proscripción de indefensión en todo caso.

En conclusión: no podemos mantener como hecho probado que el acusado realizó las ofertas de intervención en el proyecto acompañadas de exposiciones del mismo no veraces y con la finalidad de hacer creer que el dinero sería invertido en el mismo sabiendo que no se haría así, para, una vez engañado el destinatario de la oferta y obtenida la entrega, disponer del dinero en beneficio personal o de terceros y perjuicio del que lo entregó.

El motivo se estima.

Aún cuando no formula un motivo, consecuente con el anterior, en que denuncie que los hechos, tal como resultan de la prueba, una vez establecido el resultado de ésta por la estimación del motivo anterior, lo cierto es que se acaba suplicando la casación de la sentencia con decisión que se corresponda a la estimación de este segundo motivo.

En efecto, excluida la existencia de la voluntad de producir engaño en el querellante por parte del único penado, no cabe mantener la condena de estafa debiendo, en la segunda sentencia, a dictar a continuación de ésta, resolverse en consecuencia.

Estimado el motivo anterior ha de estimarse coherentemente el sexto por el que Doña Genoveva y Doña Olga , solicitan ser excluidas de la responsabilidad civil que tenía su fundamento en el artículo 122 del Código Penal . No declarada responsabilidad penal no cabe la civil ex delicto, ni siquiera por ese titulo.

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Juan Alberto y Eusebio

Por las mismas razones que en el caso del primero de los recurrentes, examinaremos en primer lugar los motivos de estos coacusados absueltos de responsabilidad penal pero a los que les fue impuesta responsabilidad civil.

D . Juan Alberto , alega como quinto motivo la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia del penado D. Jenaro y D. Eusebio alega no haber recibido nada a titulo lucrativo denunciando, al amparo del artículo 849.1 la vulneración del artículo 122 del Código Penal .

Basta advertir que la exclusión de responsabilidad penal del acusado D. Jenaro hace desaparecer el presupuesto de la responsabilidad civil de estos recurrentes.

Deben pues ser estimados sendos recurso., con declaración de oficio de las costas de estos recursos.

Recurso de Bernardino y Bristish Standard

En el único de los motivos se pretende una corrección de la declaración de hechos probados por estimar que documentos obrantes en las actuaciones demuestran el error de valoración en que incurrió el Tribunal de instancia.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar porque, conforme a la jurisprudencia tan atinadamente citada por el recurrente, la conclusión probatoria, que exonera a los demás acusados, cuya condena se interesa en este recurso, no tenía los citados documentos por único medio de prueba. La sentencia expone como formó su convicción partiendo de lo manifestado por los testigos ¬querellantes y mediador¬ , por lo que al contraponerse ¬si se contraponen¬ los documentos invocados a esos medios de prueba, pierden el valor casacional que exige el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , citado.

Pero es que, además, los documentos citados, en especial el que aparece otorgado por el penado y sus familiares el 16 de julio de 2011, no acreditan por sí solos el dato de hecho, cuya proclamación como probado se pretende. Entre lo que ese documento constata ¬el acuerdo de los familiares con el hijo para que sea el padre quien se subrogue en las responsabilidades asumidas frente a los inversores¬ y el hecho que se pretende proclamar ¬que todos los otorgantes había decidido, antes de la actuación de D. Jenaro , logrando la financiación por los inversores, no cumplir y hacer suyo el dinero recibido de éstos¬ no existe una relación de conexión lógica que haga de la conclusión propuesta por los recurrentes la única tesis deducible de manera concluyente.

Antes al contrario de existir ese pacto criminal no se comprende la necesidad del documento invocado. Y por el contrario sí que se compadece con el previo acuerdo que se dice datado en 25 de abril entre los mismos intervinientes, si de éste derivaba la asunción de responsabilidad de todos los que en el posterior se exoneran.

Tampoco se compadece la conclusión postulada en el recurso con el ofrecimiento de asumir responsabilidad quien tenía el dominio sobre la sociedad BSM en cuyo nombre se había firmado el proyecto con los inversores y que el acto fuese denunciado por los recurrentes que se negaron a seguir efectuando la aportación comprometida. Si ello es explicable, no por eso deja sin acreditar si los querellados hubieran cumplido o no por su parte la obligación asumida. De ahí que, sin perjuicio de las acciones civiles que una u otra parte estime pertinente ejercitar, lo que se ha acreditado no permite establecer hechos constitutivos de delito de estafa.

Lo que nos lleva a rechazar este recurso.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a estos recurrentes las costas derivadas de su recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Jenaro , Genoveva , Olga , Juan Alberto y Eusebio , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Alicante, con fecha 21 de septiembre de 2012 ; sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas de sus recursos de casación.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Bernardino y la entidad BRITISH STANDARD CORPORATION, contra la misma sentencia, con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación dictamos, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil catorce.

En la causa rollo nº 106/09, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 77/06, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante por un delito de estafa, contra Genoveva , con pasaporte nº NUM000 , nacida el día NUM001 /42, en Dolores (Alicante), hija de Jose Carlos y de Verónica , Olga , con DNI nº NUM002 , nacida el NUM003 /68 en Alicante, hija de Rogelio y de Bibiana , Jenaro , con pasaporte nº NUM004 , nacido el NUM005 /66 en Francia, Fabio , con pasaporte nº NUM006 , nacido el NUM007 /67 en Francia, Juan Alberto con pasaporte nº NUM008 , nacido el NUM009 /41 en Chaumont Haute Marne (Francia), hijo de Luis Pablo y de Custodia , Eusebio con pasaporte nº NUM010 , nacido el NUM011 /64 en Vittel (Francia) en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de septiembre de 2012 , que ha sido recurrida en casación por los condenados y por la acusación particular, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.