STS 81/2014, 13 de Febrero de 2014

En primer término el recurrente alega, vía art. 5.4 L.O.P.J ., violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

1. El impugnante sostiene que no existió prueba de cargo suficiente y legítima que justificara los hechos que se le imputan.

   Dentro del acervo probatorio cuestiona tres aspectos fundamentales:

   1. El valor probatorio de la prueba pericial relativo al análisis de las sustancias estupefacientes efectuada por la perito del Área de Sanidad de Melilla, obrante en las actuaciones y solicitada por la defensa en su escrito de calificación provisional, impugnándose por las divergencias existentes con el análisis practicado en el momento de incautación de tales sustancias por la policía judicial, sin que el Tribunal de instancia accediera a la práctica de dicha prueba, que también fue solicitada al inicio del juicio oral, y nuevamente denegada, haciendo constar la preceptiva protesta.

   2. No se ha respetado la cadena de custodia de las sustancias ocupadas

   3. La testifical practicada de los policías nacionales suscita dudas sobre la identificación del acusado en el vídeo grabado en CD unido a las actuaciones y reproducido en el plenario.

2. Mediante la cadena de custodia "se pretende comprobar y asegurar el respeto a las normas de garantía en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia sometida a examen, garantizando que la sustancia analizada es la misma que fue aprehendida al acusado" (Fund. 2º sentencia).

   Las fases podemos establecerlas del siguiente modo:

   1) Los objetos lanzados de fuera a dentro del recinto penitenciario los recogió el funcionario de prisiones nº NUM002 , y que fueron estos objetos y no otros lo acredita el hecho de que lo hizo con inmediatez al lanzamiento, sin que exista constancia de que se hubieran producido otros antes. Tampoco en la terraza donde cayeron había nada con lo que se pudiera confundir, pues ninguna duda albergó el funcionario, ya que de lo contrario, así lo hubiera hecho constar. Por otro lado no es normal que en zona común, abierta o cerrada, del Centro Penitenciario pueda haber a la vista semejantes objetos, cuyo acceso al recinto quedó grabado.

   2) El paso siguiente tuvo lugar con la intervención del oficial de policía jefe de turno -Policía NUM003 - al que se le entregan esos dos paquetes (folio 41). Éstos habían sido previamente abiertos según consta en el atestado, para la comprobación de su contenido, manifestando dicho funcionario de prisiones que tendrían un peso aproximado de 250 gramos, podía ser bicarbonato sódico, porque el bote era específico para guardar tal sustancia.

   Téngase presente que los funcionarios de prisiones no son especialistas en la persecución de delitos de tráfico de drogas, como pudiera serlo un policía integrado en la UDYCO.

   3) El oficial de policía que recibió esos dos paquetes compareció a las 21 horas del mismo día en la Inspección de guardia de la Jefatura Superior de Policía donde los entregó a los funcionarios que instruyeron el atestado (policías NUM004 y NUM005 ).

   Este instructor constata que en un envoltorio había al parecer dos dosis de cocaína (0,9 gramos) y en otro envoltorio un bote de bicarbonato que contenía una sustancia pulverulenta de color blanco de la " que se desconoce su identificación ".

   4) Al folio 36 de las actuaciones (acta de aprehensión) se comprueba que tales efectos fueron entregados en la Delegación de Sanidad, donde está ubicado el laboratorio que los analizó, sobre las 13,40 horas, del día siguiente 17-8-09, es decir, trece o catorce horas después de su ocupación. Tal entrega la hizo el funcionario con carnet nº NUM006 .

   Por la descripción de los objetos es evidente que se entrega lo que fue aprehendido.

   5) En dicho organismo se describen y pesan las sustancias y se realiza una correcta identificación -frente a la descripción aparente de la policía judicial-. Respecto al bote, se habla de sustancia "desconocida, haciendo la policía drogotest de heroína, que al parecer resultó positivo". Quizás si se hubiera hecho con elementos químicos para detectar la cocaína, también habría dado positivo, ya que la sustancia la componían dos elementos (heroína y cocaína). La fuerza policial pudo tener suficiente información con saber que daba positivo a heroína. No debe tampoco extrañar que mezclada una y otra sustancia, una marrón y otra blanca, dominara claramente la blanca, pues no se dice en qué proporción se daban.

   A la vista de lo dicho es patente que la cadena de custodia fue escrupulosamente observada.

3. Salvada la cadena de custodia (ap. b. del motivo) procedemos a dar respuesta al resultado de la prueba pericial.

   En las actuaciones policiales resulta esencial al inicio de la investigación la determinación de la naturaleza de la sustancia, que será indiciaria de la comisión de un delito.

   Los funcionarios de prisiones, no expertos, califican de bicarbonato el contenido de ese bote. Con posterioridad la propia policía que tiene que confeccionar el atestado, primero nos dice que se trata de sustancia "desconocida" porque lógicamente no la ha sometido a un control analítico. Después, usando de reactivos a la heroína le resulta positivo. No se avanzó más, pues el hecho, por razón de la sustancia era ya delictivo. Mas tarde el Área de Sanidad examina el contenido de este bote, lo analiza y pesa, determinando una composición de heroína y cocaína (no establece los porcentajes), si bien en esta ocasión no había sido necesario porque no se califican los hechos como de notoria importancia. Téngase presente que la prueba de "Drogotest" realizada in situ por la policía solo posee carácter orientativo, siendo únicamente el informe analítico practicado por Laboratorio oficial el atendible en orden a la constatación rigurosa de la naturaleza y pureza de las sustancias.

4. Sobre la procedencia de la prueba la combatida explica las razones de la denegación en su fundamento jurídico primero.

   En efecto en tal fundamento se dice:

   1. En el auto de 18-4-2013 que admitió la práctica de las pruebas solicitadas por las partes se advertía que el perito no había de comparecer, porque en la calificación provisional atacó la pericia por existir divergencias con la primera pericial realizada. Al no constar ninguna otra pericial, sino simples catas o tanteos de la policía judicial, no existió otro análisis con el que podía entrar en contradicción.

   2. Además en la impugnación no se explicaba las causas concretas o específicas de la misma, del mismo modo que se hizo en el plenario, pero en tal momento era tarde para proponer y practicar la prueba. La perito ya estaba eximida de comparecer.

   3. La prueba, por otra parte resultaba innecesaria, ya que no cuestionándose la cualificación por razón de la cantidad de droga, la cualidad de las bolsitas o bolas que fueron halladas junto al bote de bicarbonato que contenían indubitadamente, según apreciación provisional de la policía y según los análisis, cocaína, ante tal constancia tampoco la recurrente puso en entredicho la naturaleza de la sustancia. Nos hallamos, pues, ante una impugnación formal que haría innecesaria la práctica de la prueba pericial solicitada, que no era de contraste, pues no se trataba de contraponer dos pericias, ya que tampoco interesó la intervención de otros peritos.

5. De todo lo expuesto no puede deducirse que el informe pericial practicado por el organismo oficial no pueda ser valorado como prueba pese a la impugnación realizada y la denegación de la prueba pericial. Las razones son de peso y abundantes. Reseñamos las siguientes:

   1. Respecto a dictámenes o pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, tiene dicho esta Sala que, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de sus miembros integrantes, que ofrecen toda clase de garantías, debe atribuírseles, prima facie, pleno valor probatorio.

   2. Tratándose del Procedimiento Abreviado el ap. 2 del art. 788 L.E.Cr ., modificado por L.O. 38/2002 establece: " En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas ".

   3. La razón del precepto enunciado se explica -como ha puntualizado esta Sala- en que se han aplicado procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados.

      Ello no impide que la defensa pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes en defensa de su tesis, orientadas o completar, precisar o contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia y necesidad ( art. 11 L.O.P.J .).

   4. Sobre este tema resulta de interés recordar el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25-5-2005 que adoptó el siguiente acuerdo: " La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 L.E.Cr . ".

      En el presente caso debemos hacer notar que el informe pericial de la perito del Área de Sanidad de Melilla había sido propuesto por el Ministerio Fiscal como prueba documental, ajustándose dicho informe a los protocolos científicos vigentes en esta materia.

6. Por fin, en lo atinente a la identificación del recurrente llevada a cabo por los testigos funcionarios policiales como la persona que figura en la grabación efectuada con las cámaras del Centro Penitenciario, conviene recordar que la valoración de las pruebas, especialmente de aquellas practicadas con inmediación, como es la testifical, es función exclusiva del Tribunal sentenciador que ha percibido directamente esas pruebas, sin perjuicio de que se expongan en la sentencia las razones por las que estima que las declaraciones de esos testigos no le merecen credibilidad.

   Por su parte en el fundamento jurídico 5º de la combatida se señalan cuatro apoyos probatorios esenciales que justificarían la posición del Tribunal y su personal valoración, adornada de objetividad, y ahora insustituible. Entre estas pruebas debemos recordar:

   1) Que los hechos ocurrieron en agosto del año 2.009, fechas en las que, a juzgar por la composición fotográfica que contiene el folio 12 bis, reflejan que el acusado respondía a una mayor corpulencia. Y si se comparan los rasgos fisonómicos de la persona grabada con los de la fotografía nº 3, sí que existe un gran parecido.

   2) La ropa que vestía la persona grabada -(camiseta amarilla y pantalón corto de color negro)- responden a la que llevaba el acusado cuando fue visto por las inmediaciones del Centro Penitenciario aquel día.

   3) El funcionario de Policía con carnet profesional NUM001 , que presenció por la cámara los lanzamientos, lo identificó plenamente y hoy también en el acto del plenario, así como fotográficamente en Comisaría (1.7).

   4) El funcionario con carnet profesional nº NUM007 , que también ha testificado en el plenario, lo ha reconocido plenamente, tanto cuando vio el vídeo grabado, como en el acto del juicio oral. En este testigo se da además la circunstancia de que conoce perfectamente al acusado por intervenciones policiales anteriores.

   Con tales evidencias el Tribunal de origen ha llegado a la razonable conclusión de que el autor de los hechos es el recurrente.

   El motivo se desestima.

Por infracción de precepto constitucional ( art. 24.1 C.E .: tutela judicial efectiva), en el correlativo ordinal y por la vía procesal prevista en el art. 5.4 L.O.P.J ., se considera atacado ese derecho en relación al derecho de defensa.

1. La causa del motivo es la denegación de la práctica de la prueba pericial del técnico del Área de Sanidad, que elaboró el informe de análisis de la sustancia estupefaciente, y ello a pesar de haber sido impugnado expresamente en el escrito de calificación y el Fiscal en su escrito de acusación la propuso condicionado a que fuera impugnada por la defensa.

   Se reiteró como cuestión previa en el acto de la vista y se formuló la oportuna protesta ante la denegación de la misma, cumplimentando las formalidades exigidas legalmente.

   La impugnación versa sobre el contenido del primer paquete, según informe policial, en concreto sobre la sustancia contenida en el tarro de bicarbonato, por hallarse -según su tesis- en clara contradicción con el informe del análisis hecho por la técnico del Área de Sanidad de Melilla.

   Rechaza la irrelevancia del análisis por el hecho de que existieran dos bolsitas de un peso 0,86 gramos de cocaína, sin contradicción con ningún informe, ya que si resultara erróneo el análisis del tarro de bicarbonato, no existirían garantías de que el realizado respecto a las dos bolsitas fuera correcto. Además la cantidad exigua que contenía no perjudicaba a la salud y en consecuencia la conducta no sería típica.

2. La recurrente vuelve a reiterar el tema, invocado en su motivo por presunción de inocencia. Es cierto que este alegato puede tener un doble apoyo procesal, articulado como vulneración de derecho fundamental, derecho de defensa ( art. 24 C.E .) y como quebrantamiento de forma con base en el art. 850.1º L.E.Cr .

   Sobre ello ya hemos anticipado la posición de esta Sala. El derecho a utilizar los pertinentes medios de prueba, derecho constitucionalizado en el art. 24 C.E . y ejercitado en cualquier tipo de proceso, no desapodera a los órganos judiciales de su competencia para apreciar la pertinencia y necesidad de las pruebas interesadas, pudiendo rechazar las impertinentes, innecesarias o inútiles, en evitación de dilaciones indebidas.

   Lo cierto es que el recurrente no concretó en momento procesal oportuno si con su impugnación pretendía articular una prueba de contraste o la comparecencia de la perito, que emitió el único informe pericial.

   La innecesariedad de su presencia, caso de haberse interesado, se hacía patente, ya que lo lógico y natural es que se ratificara en su dictamen. Quizás a quien debió convocar a juicio fue a los funcionarios policiales. Claro que ya no se trataría de una prueba pericial, pues los funcionarios que participaron no eran técnicos en análisis y sus sospechas o suposiciones solo tenían el valor de simples opiniones de experiencia, con la provisionalidad que imponía las conclusiones finales del Laboratorio oficial al que llevaron la droga para análisis, y al que debían someterse.

   En definitiva es evidente que la prueba pericial denegada no era necesaria, dada su incapacidad para modificar el fallo, además de que su práctica hubiera ocasionado dilaciones indebidas.

   Por otro lado, cabe señalar que el peso de las dos bolsitas de cocaína que contenía el otro paquete intervenido, 0,86 gr. con una riqueza del 28,3%, que suponen 0,24 gr. de droga pura, supera la dosis mínima psicoactiva de 0,05 gr. de cocaína a partir de la cual la jurisprudencia, siguiendo los criterios del Instituto Nacional de Toxicología, plasmados en los Plenos no jurisdiccionales de 24-1-03 y 3-2-05, estima típica la transmisión de dicha sustancia en razón a su capacidad de afectar al bien jurídico protegido de la salud pública.

   Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

En el último de los motivos (3º), con sede en el art. 849.1º L.E.Cr ., se denuncia la indebida aplicación del art. 369. 1. 7º C. Penal .

1. El recurrente entiende que para que pueda considerarse desarrollada una conducta de difusión de droga realizada en centro penitenciario es preciso que se facilite de forma efectiva a quienes se hallen dentro la droga a que se refiere el art. 368 C.P ., de ahí que la interpretación del subtipo agravado ha de ser restrictivo en orden a la fijación de sus contornos delimitativos, si queremos ser respetuosos con el principio de lesividad, al objeto de impedir que se castiguen conductas que de antemano tienen cercenadas las posibilidades de lesionar el bien jurídico protegido.

   En tal sentido aunque un poseedor de droga se acerque a los aledaños de la cárcel, si no tiene la posibilidad de trasladarla a un recluso, porque no aparece ninguno por el lugar, o no la ofrece, o tampoco el interno la demanda o no le llega a ninguno, las posibilidades de lesión del bien jurídico quedan excluidas con la desaparición del peligro que ha de ser concreto .

   El recurrente refiere que al hallarnos ante un delito circunstanciado (subtipo agravado) al tipo básico de la tenencia de la droga debe superponerse el subtipo de introducirse o difundirse en un centro penitenciario o en sus proximidades. A un peligro abstracto de consumo de terceros, propio del tipo básico, debe añadirse un riesgo concreto de que la droga alcance al colectivo de personas que se hallan en dichos Centros.

2. En principio y desde un plano teórico no le falta razón al recurrente. El bien jurídico protegido en este subtipo y que la ley quiere proteger es el riesgo o peligro concreto de que la droga acceda y se difunda entre los colectivos de personas que ocupan los Centros penitenciarios.

   Es igualmente cierto que en evitación de reiteraciones protectoras de un mismo bien jurídico, a la cualificación había que atribuirle una naturaleza de infracción de peligro concreto, que en este caso estaría integrado por la salud del conjunto de personas que residen o desarrollan actividades en dichos Centros, cumpliendo determinadas finalidades u objetivos, de manera que el subtipo se construiría añadiendo a un delito básico de peligro abstracto , una cualificación de peligro concreto , que solo se producirá cuando exista una posibilidad real y efectiva de que las drogas lleguen a poder de algún recluso ( STS 668/2009 de 5 de junio ).

   Sobre este particular extremo hemos de tener presente la reforma introducida por Ley Orgánica 15/2003, en la que se sustituyen del subtipo las conductas nucleares de introducir o difundir por otra redacción muy distinta, pasando del nº 1 del art. 369 C.P ., al número 8º y con la reforma de la L.O. 5/2010 de 22 de junio, al número 7º, que constituye la redacción actual. Así, el tipo básico resultará agravado cuando las conductas descritas en él "tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades ".

   Tal contenido sugería "prima facie" una ampliación de la cualificativa, pero esta Sala, precisamente por tratarse de una circunstancia de exasperación de la pena, optó por interpretarla con rigor en clave restrictiva, tratando de precisar su actual alcance.

   La doctrina jurisprudencial se ha modulado en tal sentido, y aceptada la doctrina del peligro abstracto (subtipo básico), peligro concreto (subtipo agravado), no considera concurrente la agravatoria, sino en los casos en que de forma efectiva y real el peligro concreto se haya materializado. Véase en tal sentido, entre otras, las SS.T.S. 786/2007, de 2 de octubre; 53/2009, de 26 de enero; 291/2009, de 17 de marzo; 668/2009, de 5 de junio; 649/2009 de 7 de junio y 142/2010 de 15 de febrero.

3. Trasladando tal doctrina al caso que con concierne y partiendo del tenor del relato probatorio a cuyo respeto nos obliga el art. 884.3 L.E.Cr ., es evidente que los dos paquetes de droga lanzados por el acusado dentro del recinto carcelario no llegaron a ningún recluso, colectivo al que el legislador quiere dispensar una mayor protección, y ello porque fue inmediatamente interceptado por los servicios de seguridad del Centro.

   El posterior lanzamiento realizado por el acusado, media hora después, de un objeto cuya naturaleza se desconoce, en nada debe afectar al recurrente, en razón de su derecho a la presunción de inocencia.

   Consecuentemente el riesgo concreto de propagación de la droga entre los reclusos nunca existió porque el peligro fue conjurado por los servicios carcelarios de seguridad.

   El motivo debe estimarse.

La estimación del motivo tercero hace que las costas del recurso se declaren de oficio, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley con estimación del motivo tercero y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Vidal ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, de fecha 16 de mayo de 2013 , en causa seguida contra el mismo por delito de tráfico de drogas. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Melilla, con el nº 131 de 2010, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, por delito de tráfico de drogas contra el acusado Vidal , titular del D.N.I. NUM008 , hijo de Jose Ramón y Bibiana , nacido en Oulad Salem Mazuya (Marruecos), el día NUM000 -1985, vecino de Melilla, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado durante los días 18 y 19 de agosto de 2009, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 16 de mayo de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

La eliminación de la cualificativa prevista en el nº 7 del art. 369 C.P . (antes nº 6) comporta la individualización de la pena dentro del recorrido penológico acotado por la figura básica (de 3 a 6 años), y si tenemos en cuenta la cantidad de droga que el acusado poseía y que lanzó al interior de la prisión, se estima justa y proporcionada la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10.000 euros, con 30 días de arresto sustitutorio caso de impago, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.