STS, 18 de Febrero de 2014

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, se siguió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Lucía y otro contra el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de julio de 2006 relativo a la Aprobación Definitiva Parcial del Plan General de Ordenación del Municipio de Gáldar.

Según consta en el antecedente segundo de la sentencia recurrida, la parte actora solicitaba en su demanda la anulación de las determinaciones urbanísticas establecidas por el Plan General de Galdar, por la que se clasifican como suelo urbano los terrenos de la actora objeto de recurso al incluirlos en la Unidad de Actuación Q-7 Quintana así como que se declarase que tales terrenos tiene la condición de suelo rústico de protección agrícola.

En el citado litigio se dictó sentencia de fecha 20 de febrero de 2010 cuya parte dispositiva es la siguiente:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de Dª Lucía , por sí y en representación de don Constantino , contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, mencionado en el Antecedente Primero, el cual anulamos en las determinaciones urbanísticas impugnadas.

En el curso del proceso la Sala de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , otorgó a las partes un plazo para que formulasen alegaciones sobre la posible incidencia de la sentencia dictada en otro litigio seguido ante la misma Sala (recurso contencioso-administrativo nº 277/2005 ) en relación con la necesidad de Evaluación de Impacto Ambiental, como motivo relevante para el fallo y distinto de los que habían sido alegados.

Pues bien, la sentencia recurrida fundamenta su fallo estimatorio en tres razones, todas ellas relativas a la tesis planteada por la Sala de instancia en relación con la necesidad de evaluación ambiental del Plan General. En síntesis, las razones en las que se fundamenta el fallo de la sentencia son las siguientes:

En primer lugar, la sentencia señala que el Plan General impugnado debió ser sometido a Evaluación de Impacto Ambiental, en aplicación de la Directiva 85/337/CE, de 27 de junio de 1985, el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 30 de octubre de 2009 , en la que se citan anteriores sentencias de 30 de octubre de 2003 , 3 de marzo de 2004 y 15 de marzo de 2006 , por equiparar los planes urbanísticos a los proyectos, lo que requiere una evaluación de sus repercusiones en el medio ambiente.

En segundo lugar, la sentencia considera que la evaluación ambiental del Plan General de conformidad con lo dispuesto en el Decreto autonómico 35/1995, de 24 de febrero, resulta insuficiente, por no superar los umbrales exigidos por la legislación estatal y comunitaria en la fecha de tramitación del Plan, ya que en el citado Decreto el estudio ambiental se presenta por quien realiza el instrumento de planeamiento y no por órganos ambientales independientes.

Finalmente, la sentencia recurrida considera exigible al Plan General una Evaluación Ambiental Estratégica, de conformidad con a la Directiva 2001/41/CE, de 27 de junio de 2001, por tratarse de un instrumento de planeamiento tramitado cuando aún no había finalizado el plazo de transposición de aquella, considerando como primer acto preparatorio formal aquel que inicia la tramitación del Plan, excluyendo el Avance o la información pública. En relación con este punto, la sentencia señala en su fundamento jurídico décimo:

(...) En el caso, se produce una segunda aprobación inicial que tiene lugar el 28 de junio de 2004, un mes antes de la fecha límite de transposición de la Directiva, esto es, en junio de 2004, que no es objeto de aprobación provisional hasta el 28 de julio de 2005, por lo que es posible traer a colación la doctrina de evitación de actos administraciones contrarios a una Directiva cuya transposición va a ser inmediata, o está muy cercana, STJ Luxemburgo, de 18 diciembre 1997 (C-129/1996) asunto Inter- Environnement Wallonie". A este respecto, procede recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, si bien los Estados miembros no están obligados a adoptar las medidas de adaptación de su Derecho interno a una directiva antes de expirar el plazo previsto al efecto, de la aplicación del artículo 10 CE (RCL 1999, 1205ter y LCEur 1997, 3695), párrafo segundo, en relación con el artículo 249 CE , párrafo tercero, así como de la propia Directiva se deduce que durante dicho plazo deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por la Directiva (véanse, entre otras, las sentencias de 18 de diciembre de 1997 [TJCE 1997, 278], Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, Rec. p . I-7411, apartado 45, y de 14 de septiembre de 2006 [TJCE 2006, 255], Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie, C-138/05, Rec. p. I- 0000, apartado 42).

Dicho de otra forma, continuó la tramitación de un plan que, de ser aprobado, iba a adquirir vigencia al margen de una Directiva comunitaria sobre evaluación ambiental que estaba a punto de finalizar su paso de transposición, y, por tanto, el plazo para su aplicación directa en el derecho interno, por lo que, también desde esta perspectiva, sería anulable el Plan

.

Tras exponer esas razones, la Sala de instancia estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo y anula el acuerdo recurrido "en las determinaciones urbanísticas impugnadas".

Formulada solicitud de aclaración y complemento de la citada sentencia por la parte recurrente, la Sala de Las Palmas la desestima por auto de fecha 28 de febrero de 2011 , con base en las razones que expone, en el fundamento jurídico segundo, en los siguientes términos:

"Segundo.- El recurrente expone en su solicitud que la sentencia únicamente resuelve la nulidad del plan general, pero nada sobre la clasificación de los terrenos. Afirmando que su pretensión de que el suelo fuera clasificado como suelo rústico fue desatendida en la sentencia, sin que la sentencia obligue a su clasificación como rústico al Plan General de Ordenación que en su día se redacte, y contra el que tendría que interponer nuevo recurso.

El recurso tenía como expusimos en la demanda por objeto el Plan General de Ordenación del Municipio de Galdar, y ha sido anulado por la sentencia que hemos dictado. En cuanto a la clasificación del terreno con la que estaba disconforme el actor, está vinculada al plan, y por tanto, queda anulada por la sentencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de diciembre de 2010 señala que "Esta Sala del Tribunal Supremo, al igual que el Tribunal Constitucional, ha señalado en diversas ocasiones que para poder apreciar la concurrencia del vicio de incongruencia omisiva ... el silencio judicial debe en todo caso referirse a extremos que de haber sido considerados en la decisión hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado, pues en caso contrario la falta de respuesta carecería de relevancia material " (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2009 -casación 4820/2005 - y sentencia del Tribunal Constitucional 139/2009, de 15 de junio ). En el caso que nos ocupa, la estimación de uno de los principales motivos impugnatorios de la demanda determinaba la estimación total de la pretensión de la parte actora, que pretendía la anulación del Plan Parcial impugnado, lo que llevó a la Sala de instancia a considerar innecesario examinar otros argumentos de la de impugnación porque no habrían incidido en el fallo, al ser ya suficiente aquél para la estimación íntegra y completa de la pretensión anulatoria".

Si anulamos el Plan General de Galdar, y por tanto, la clasificación que en el mismo se haya hecho de los terrenos del recurrente, consideramos que no hemos dejado sin resolver la cuestión, dado que el fallo sería el mismo. La Sala no puede pronunciarse en el fallo sobre un futuro plan que ni siquiera está redactado, lo único que podemos hacer es revisar el acto administrativo, y anulado el mismo, queda anulada la clasificación que en el mismo se daba a los terrenos del recurrente, y por tanto, consideramos que no debemos completar la sentencia, para añadir motivación a una anulación.

Como dijimos en la sentencia de 10 de enero de 2008 "Por tanto, anulado el Plan Especial, los recursos subsiguientes contra el mismo plan por aplicación de la propia doctrina de la Sala devendrían nulos, simplemente por el mantenimiento del mismo criterio jurisdiccional, adoptado con anterioridad por la propia Sala, de conformidad con determinados principios jurídicos como igualdad, seguridad jurídica o unidad de doctrina. Expresamente el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de junio de 2006 ha admitido que "si ese plan ha sido ya anulado en virtud de una impugnación directa, el Tribunal sentenciador puede, como ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, utilizar los mismos argumentos que empleó para anular el plan para anular también los actos dictados en su aplicación". En consecuencia, si podemos utilizar los mismos argumentos para anular los actos dictados en aplicación, con mayor razón podríamos utilizar los mismos argumentos para anular el mismo acto. Así lo admitió el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 2005 respecto a sentencias dictadas por esta Sala en relación con la IV modificación puntual del PIO/GC "Lo que en realidad hizo fue incorporar a la posterior, aunque sin llegar a mencionarlo, el argumento jurídico y la causa de anulación que antes había apreciado, aplicándolos también a un Instrumento de Ordenación cuya validez, a su juicio, dependía o estaba subordinada a la del primero"

Por lo que se desestima la solicitud de aclaración y complemento. Sin imposición de costas."

El Letrado de la Comunidad Autónoma de Canarias y la representación procesal del Ayuntamiento de Gáldar prepararon recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpusieron mediante escritos presentados el 18 de enero y 11 de octubre de 2011, respectivamente.

La Comunidad Autónoma de Canarias formula cuatro motivos de casación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los dos últimos por el cauce del artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de los artículos 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120.2 de la Constitución y de la jurisprudencia que cita, por incongruencia y defectuosa motivación de la sentencia.

   La recurrente alega que la sentencia se limita a reiterar su propia doctrina en relación con la evaluación ambiental del Plan General, olvidando pronunciarse sobre las cuestiones que fueron planteadas en la demanda relativas a la condición urbana consolidada de los terrenos de la parte actora. Se aduce, además, que la sentencia adolece de incongruencia interna ya que estima parcialmente el recurso y anula el plan general "en las determinaciones urbanísticas impugnadas", que alcanzaba únicamente a la clasificación de los terrenos de la actora como suelo urbano no consolidado; y ello a pesar de que el fallo se fundamenta en un defecto -ausencia de Evaluación de Impacto Ambiental y de Evaluación Ambiental Estratégica- que invalidaría el instrumento de planeamiento en su conjunto.

2. - Infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales por incorrecta valoración de la prueba, así como de la jurisprudencia que cita.

   En este motivo la Administración autonómica recurrente aduce que la sentencia basa el fallo en una incorrecta y arbitraria valoración de la prueba, porque desatiende la existencia de informes técnicos, como el aportado en trámite de alegaciones, que avalan la evaluación ambiental del Plan General que se realizó, sin que puedan conocerse qué concretas previsiones de evaluación ambiental se han omitido. Además, la sentencia reconoce que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite la utilización de un procedimiento alternativo de evaluación y "presume", en contra de lo afirmado técnicamente, que el contenido ambiental del Plan, basado en el Decreto 35/1995, de 24 de febrero, no respeta los requisitos de las directivas europeas. Por último, alega que la sentencia interpreta erróneamente lo que debe definirse como "primer acto preparatorio formal" al amparo de la Directiva 2001/42/CE, rechazando que el Avance del Plan pueda ser considerado como tal, en contra de lo dicho por la jurisprudencia.

3. - Infracción del Real Decreto 1302/1986, de 28 de junio de 1986, así como de la Directiva 2001/42/CE y de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 (recurso de casación nº 1355/2002 ) y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en orden a la admisión de procedimientos de evaluación ambiental alternativos.

   La recurrente alega que la sentencia interpreta erróneamente el Real Decreto 1302/1986, al aplicar extensivamente su ámbito objetivo (proyectos) a los planes que dentro del marco de la legislación europea y estatal sobre evaluación de impacto se rigen por un procedimiento alternativo de valoración ambiental establecido en el Decreto autonómico 35/1995; y realiza una indebida aplicación de la Directiva 2001/42/CE, porque no es posible desconocer la existencia de actos preparatorios formales previos al 21 de julio de 2004. Así, en atención a la fecha de aprobación del Plan General y a la determinación del primer acto preparatorio formal con anterioridad al 21 de julio de 2004, no resultaba de aplicación de la Directiva 2001/42/CE.

4. - Infracción de la doctrina jurisprudencial que cita sobre el carácter reglado de la clasificación del suelo urbano.

   Termina su escrito solicitando que se dicte sentencia que estime el recurso de casación, casando y revocando la sentencia recurrida, y que, en consecuencia, desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo.

El recurso presentado por el Ayuntamiento de Galdar, se construye sobre tres motivos de casación sustancialmente idénticos en su formulación y desarrollo a los tres primeros motivos formulados por la Comunidad Autónoma de Canarias. El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de los artículos 208.2 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 120.2 de la Constitución , 33.1 y 67 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa y de la jurisprudencia que cita, por incongruencia y defectuosa motivación de la sentencia.

2. - Infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales por incorrecta valoración de la prueba, así como de la jurisprudencia que cita.

3. - Infracción del Real Decreto 1302/1986, de 28 de junio de 1986, así como de la Directiva 2001/42/CE y de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 (recurso de casación nº 1355/2002 ) y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en orden a la admisión de procedimientos de evaluación ambiental alternativos.

Termina su escrito solicitando que se dicte sentencia por la que case y anule la sentencia recurrida y desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por Providencia de 24 de enero de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de Dª. Lucía y otro mediante escrito presentado el 13 de marzo de 2012 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación de los recursos de casación con expresa imposición de costas a las partes recurrentes.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 12 de febrero de 2014, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

En las presentes actuaciones (recurso de casación nº 292/2011) se examinan de manera conjunta los recursos de casación interpuestos por la Comunidad Autónoma de Canarias y el Ayuntamiento de Gáldar contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, de 20 de febrero de 2010 que estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Lucía y otro contra el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de julio de 2006, relativo a la Aprobación Definitiva parcial del Plan General de Ordenación del Municipio de Gáldar, anulando la sentencia el acuerdo impugnado "en las determinaciones urbanísticas impugnadas".

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que expone la sentencia para fundamentar la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo. Debemos entonces entrar ya examinar los motivos de casación aducidos por las recurrentes, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en los antecedentes cuarto y quinto, comenzando, por razones de sistemática y lógica procesal, por aquellos que han sido formulados al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Y al abordar esa tarea habremos de reiterar buena parte de las consideraciones expuestas en nuestras recientes sentencias de 5 de julio (casación 2390/2010 ) y 26 de julio de 2013 (casación 2593/2010 ) , en las que hemos resuelto los recursos de casación interpuestos por las mismas administraciones autonómica y municipal aquí recurrentes, aduciendo esencialmente los mismos motivos de casación que ahora, contra otra sentencia de la Sala de instancia referida también al acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de julio de 2006, de aprobación definitiva parcial del Plan General de Ordenación del Municipio de Gáldar.

En el motivo primero del recurso de casación interpuesto por la Administración Autonómica de Canarias y el Ayuntamiento de Galdar, formulado al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , se alega la infracción de los artículos 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120.2 de la Constitución y de la jurisprudencia que se cita, por incongruencia y defectuosa motivación de la sentencia. El enunciado del motivo primero del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Galdar incluye, además, la denuncia de la infracción de los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 33.1 y 67 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa .

El motivo de casación debe ser acogido.

Según hemos visto en el antecedente segundo, la Sala de instancia, por la vía del artículo 65.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , introdujo en el proceso un motivo no suscitado por las partes y que ni siquiera fue apoyado por la demandante en el trámite de audiencia; y, en efecto, orillando los términos del debate, la Sala de instancia dirime la controversia señalando que el instrumento de planeamiento impugnado carece de validez por no haberse sometido previamente a los procedimientos de evaluación ambiental.

Según las administraciones recurrentes, esta forma de eludir el examen de las cuestiones planteadas no es ajustada a derecho, porque la sentencia debe dar respuesta a todas las cuestiones que fueron planteadas en la demanda, en concreto la relativa a la condición de los terrenos de la parte actora como suelo urbano consolidado.

Pues bien, de los artículos 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta, ciertamente, la exigencia de que la sentencia decida todas las cuestiones controvertidas, en la dicción del primero, y todos los puntos litigiosos, en la del segundo. Con ello, además, se salva la eventualidad de que en el caso de que el Tribunal Supremo estime el recurso de casación haya de abordar por primera vez materias cuyo examen habría de abordar, en su caso, por vía de recurso y a través del correspondiente motivo de casación. El modo en que ha procedido la Sala de instancia produce unas indeseables consecuencias en los casos en que -como aquí sucede, según veremos- el recurso de casación es acogido.

Sin embargo, a pesar de lo que acabamos de indicar, lo cierto es que las administraciones, demandadas en el proceso de instancia, carecen de legitimación para aducir que la sentencia no ha abordado las cuestiones suscitadas en el proceso por la parte demandante, porque tal omisión no genera perjuicio o gravamen en sentido procesal, ni desde luego indefensión, a las partes demandadas.

Pese a todo lo anterior, el motivo de casación debe ser acogido -ya lo hemos anticipado-, pues, tal y como alegan las recurrentes, la sentencia incurre en un vicio de incongruencia interna, por falta de correspondencia entre lo razonado en su fundamentación y lo resuelto en el fallo.

Efectivamente, la Sala de instancia no analiza la cuestión planteada en la demanda, relativa a la clasificación de los terrenos de la actora como suelo urbano y, según hemos visto, fundamenta su fallo en la ausencia de Evaluación de Impacto Ambiental y Evaluación Ambiental Estratégica, defecto éste que invalidaría el instrumento de planeamiento en su conjunto. Sin embargo, de forma manifiestamente incongruente con sus propio razonamientos, la Sala de instancia, en la parte dispositiva de la sentencia, anula el Plan General impugnado "en las determinaciones urbanísticas impugnadas" (en la demanda se pedía la anulación del Plan únicamente en cuanto a la clasificación de los terrenos de la actora como suelo urbano no consolidado y se declare que la clasificación de los terrrenos de la actora es la de suelo rústico de protección agraria). Se produce de esta forma un claro desajuste entre la razón de decidir de la sentencia, que determinaría la nulidad íntegra del Plan General, y el fallo estimatorio que anula el Plan impugnado sólo en cuanto a las determinaciones urbanísticas impugnadas, pronunciamiento que no guarda relación ni correspondencia con los razonamientos que se contienen en la fundamentación de la sentencia; todo ello sin que el desajuste al que venimos refiriéndonos pueda considerarse enervado por las explicaciones que pretendió ofrecer la Sala de instancia en el fundamento jurídico segundo del Auto de 28 de febrero de 2011 , que hemos trascrito en el antecedente segundo de esta sentencia, ya que, en todo caso, en dicho Auto la Sala resolvió denegar la solicitud de aclaración y complemento de la sentencia que se había formulado por la parte recurrente en la instancia.

Habiendo apreciado la sentencia -ya veremos que de forma desacertada- un vicio de nulidad que la propia Sala de instancia había introducido en el debate y que afecta a la totalidad del instrumento de ordenación, constituye una seria incoherencia limitar luego el alcance del pronunciamiento anulatorio a las concretas determinaciones impugnadas por la parte demandante, dejando subsistente el resto de la normativa que, lógicamente, estaría afectada por el mismo vicio de nulidad. Cuando se aprecia un vicio en el procedimiento de elaboración de la disposición se impone como consecuencia necesaria la declaración de nulidad de la totalidad de la norma. Esta conclusión, por lo demás, es la más respetuosa con el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ) que exige eliminar del ordenamiento jurídico las disposiciones reglamentarias que adolecen de vicios de invalidez.

En el segundo motivo de casación de los recursos de la Administración autonómica y el Ayuntamiento de Galdar, formulados también al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , se alega la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, por incorrecta valoración de la prueba, así como de la jurisprudencia que en ellos se cita.

Las recurrentes aducen que la sentencia basa el fallo en una incorrecta y arbitraria valoración de la prueba porque desatiende la existencia de informes técnicos, como el aportado en trámite de alegaciones por la administración autonómica, que avalan la evaluación ambiental del plan general, sin que puedan conocerse qué concretas previsiones de evaluación ambiental omite el plan. Además, la sentencia reconoce que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite la utilización de un procedimiento alternativo de evaluación y "presume", en contra de lo afirmado técnicamente, que el contenido ambiental del plan, basado en el Decreto 35/1995, de 24 de febrero, no respeta los requisitos de las directivas europeas. Por último, alega que la sentencia interpreta erróneamente lo que debe definirse como "primer acto preparatorio formal" al amparo de la Directiva 2001/42/CE, rechazando que el Avance del plan pueda ser considerado como tal, en contra de lo dicho por la Jurisprudencia.

El motivo de casación no puede ser acogido porque en la línea de razonamiento de la sentencia de instancia no era necesario adentrarse en el contenido ambiental del Plan, porque la Sala entendía que las previsiones del Reglamento autonómico aprobado por Decreto Territorial 35/1995 no satisfacían las exigencias medioambientales. Por tanto, no nos encontramos ante una omisión achacable a la sentencia, como defecto in procedendo que sería denunciable en casación por la vía del artículo 88.1.c / de la Ley reguladora, sino, lisa y llanamente, ante una conclusión alcanzada por la Sala de instancia a partir de la interpretación de una norma autonómica. Finalmente, las demás cuestiones planteadas en este motivo de casación se refieren a posibles errores in iudicando de la sentencia, que deben denunciarse por la vía del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y no por el cauce previsto en el apartado c/ de este mismo artículo.

Abordaremos ahora conjuntamente, por estar estrechamente relacionados, el tercero de los motivos de ambos recursos de casación, que tanto la Administración Autonómica como el Ayuntamiento de Gáldar formulan en sus respectivos escritos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

En estos dos motivos se alega, con formulaciones coincidentes en lo sustancial, la infracción del Real Decreto 1302/1986, de 28 de junio; la Directiva 2001/42/CE, de 27 de junio de 2001 y la jurisprudencia que se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 (recurso de casación 1355/2002 ) y doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la admisión de procedimientos de evaluación ambiental alternativos.

Las administraciones recurrentes suscitan así dos cuestiones, que abordaremos de forma separada: de un lado, si el instrumento aprobado estaba sujeto o no a la previa Evaluación de Impacto Ambiental; por otra parte, si era exigible, además, la Evaluación Estratégica de Planes y Programas.

Aducen las recurrentes, en primer lugar, que la sentencia interpreta erróneamente el Real Decreto 1302/1986, de 28 de junio, al extender su ámbito objetivo (proyectos) a los planes urbanísticos que dentro de la legislación europea y estatal sobre evaluación de impacto se rigen por un procedimiento alternativo de valoración ambiental que viene recogido en el Decreto Autonómico 35/1995.

Tienen razón las recurrentes, pues, en efecto, en contra de lo declarado en la sentencia recurrida, en el caso que nos ocupa no resultaba exigible someter el instrumento de planeamiento aprobado a los procedimientos de evaluación de impacto ambiental contemplados en la Directiva 85/337/CE y en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de evaluación de impacto ambiental.

Esta conclusión que acabamos de adelantar encuentra respaldo en la sentencia que se cita como infringida en el motivo de casación - sentencia de 7 de julio de 2004 (casación 1355/2002 )- que contiene una argumentación que luego hemos reiterado en otras sentencias posteriores, entre ellas, las de 20 de abril del 2011 (casación 2247/2007 ) y 27 de septiembre de 2012 (casación 2174/2009 ).

Como recuerda esta sentencia citada en último lugar - sentencia de 27 de septiembre de 2012 (casación 2174/2009 )- la evaluación de impacto ambiental no era exigible sino para los proyectos de obras, instalaciones o actividades contemplados en el anexo I del Real Decreto Legislativo 1302/1986, que reproduce el Anexo I de la Directiva 85/337. Al no haberlo entendido así la Sala de instancia, la sentencia recurrida incurre en vulneración, por aplicación indebida, de lo establecido en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de Evaluación de Impacto Ambiental , vulnerando con ello, y por la misma razón, la Directiva 85/337/CE.

En contra de lo que señala la sentencia recurrida, no resultan trasladables al caso que nos ocupa las consideraciones que expusimos en nuestras sentencias de 30 de octubre de 2003 (casación 7460/2000 ) y 3 de marzo de 2004 (recurso de casación 1123/2001 ) en relación con los cambios de uso del suelo. En el caso examinado en esas sentencias, a través del cambio del uso del suelo se posibilitaba la construcción de cuatro mil cuatrocientas hectáreas y tres mil plazas hoteleras; y decíamos entonces: «... Es la aprobación del Plan la que hace posible el cambio de uso del suelo y, por ello, es en ese procedimiento donde se ha de evaluar el impacto ambiental; no sería lógico posponer ese estudio a otro momento posterior (v.g. aprobación del Programas de Actuación, o del Plan Parcial, o del Proyecto de Urbanización), cuando restan sólo actuaciones de ejecución del Plan General, con el riesgo de que o bien por razones medio ambientales apreciadas posteriormente el Plan no pueda ser ejecutado o bien se devalúen o minimicen las razones medio ambientales para no dejar inoperante al Plan. La primera actuación administrativa que cambia el uso del suelo es el Plan General y él es quien modifica drásticamente su régimen jurídico. En consecuencia, incluso antes de la aprobación inicial, tan pronto como estén claras las líneas generales del avance o proyecto del Plan, el mismo debe someterse a una evaluación de impacto ambiental, pues sólo así la Administración planificadora (en la aprobación inicial) y los ciudadanos en general (en la información pública) podrán tener la suficiente ilustración sobre las consecuencias de las transformaciones anunciadas en el medio ambiente». Pero, como decimos, esas consideraciones no son trasladables al caso que estamos examinando, en el que no concurren las circunstancias antes mencionadas.

Por el contrario, deben ser aquí tenidas en cuenta las consideraciones que expusimos en la sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 (casación 1355/2002 ), que la Administración recurrente cita como vulnerada en el motivo segundo. En el fundamento jurídico noveno.4 de esa sentencia declarábamos lo siguiente:

(...) Como conclusión de todo lo anterior (...) debemos reiterar que las EIA y su correspondiente (o precipitado) DIA, giran en torno al concepto de proyecto, concepto que no es asimilable, en modo alguno, al de política, plan o programa:

a) El concepto de proyecto aparece unido al de trabajos de construcción, obra o instalación, esto es, a la idea de instalación o realización, conectándose con el requisito de la autorización, como exige la normativa comunitaria.

b) Por política, debe entenderse la inspiración, orientación o directriz que rige la actuación de una entidad pública en un campo determinado.

c) Por plan, el conjunto de objetivos coordinados y ordenados temporalmente por la aplicación de una política; y,

d) Por programa, la articulación de una serie de proyectos previstos en un área determinada.

En consecuencia, el Real Decreto Legislativo 1302/1986 y la Ley 6/2001, solo afectan a proyectos, obras y otras actividades, ya que en lo referente a la evaluación de planes y programas que pudieran afectar a espacios incluidos en la Red Natura 2000 no existe norma taxativamente aplicable, no obstante lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo de 1992 , relativa a la conservación de los hábitat naturales y de la fauna y flora silvestres, por cuanto tanto esta norma como la de transposición interna española (Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre ) se limitan a realizar una simple remisión, y, en ausencia de normativa autonómica específica sobre EAE, solo quedaría aplicar, por extensión la normativa relativa a EIA, lo que, como venimos reiterando, en modo alguno se acomoda, a las EAE, habiendo perdido -posiblemente-- la norma estatal de transposición la ocasión para establecer, en tal operación, un correcto contenido y alcance de la EAE, anticipándose, en el ámbito concreto a que afecta, a la entrada en vigor de la Directiva 2001/42 / CE, de 27 de junio, el 24 de julio de 2004

.

Y en el fundamento jurídico décimo de la misma sentencia de 7 de julio de 2004 añadíamos:

(...) Como hemos reiterado en el anterior motivo, la evaluación ambiental se plantea hoy en dos niveles, con regulaciones europeas diferentes: La EIA individualizada o de proyectos (que regula la Directiva 85/337/CEE y las demás normas europeas, que la modifican, e internas que la transponen), y la EAE de planes o programas (que regula la Directiva 2001/42 / CE, cuyo plazo de transposición concluye el 21 de julio de 2004). Como hemos podido contemplar su campo de aplicación ha venido ofreciendo problemas de interpretación, que la jurisprudencia ha ido resolviendo, derivados del solapamiento de los conceptos de "plan" y "proyecto".

Desde la perspectiva del Derecho Comunitario el concepto de proyecto obedece más a un criterio material que a una consideración formal, conectando con la noción de autorización. El artículo 1.2 de la Directiva Comunitaria 85/337 CEE, tras considerar los mismos como el objeto de la evaluación que la misma regula (1.1), considera proyecto "la realización de trabajos de construcción o de otras instalaciones u obras", así como, en segundo término "otras intervenciones en el medio natural o en el paisaje, incluidas las destinadas a la explotación de los recursos del suelo

.

A tenor de la jurisprudencia que acabamos de reseñar debemos concluir que no era exigible al instrumento de planeamiento impugnado en la instancia una evaluación de impacto ambiental; y al no entenderlo así la sentencia recurrida incurrió en infracción del Real Decreto 1302/1986, de evaluación de impacto ambiental, y de la Directiva 85/337/CE, así como de la jurisprudencia de esta Sala que interpreta aquellas normas y de la que acabamos de ofrecer una síntesis.

Como ya hemos indicado, la sentencia recurrida ahonda más en la cuestión medioambiental y no solo considera aplicable -de manera incorrecta, como hemos visto- la técnica de evaluación ambiental de los proyectos, sino que también considera que el Plan aprobado debía ser sometido a la evaluación de los planes y programas, la llamada Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) prevista por la Directiva 2001/42/CE, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.

Este criterio de la Sala de instancia es combatido en la segunda parte del motivo tercero del recurso de la Comunidad Autónoma y del Ayuntamiento de Gáldar, que, desde ahora lo anticipamos, también habrán de ser acogidos en este punto.

Frente al criterio de la sentencia de instancia, los recurrentes aducen que la Directiva 2001/42/CE no era aplicable al Plan General de Gáldar por razones temporales, dada la fecha en que se formuló el avance; a lo que añaden que la sentencia no ha tenido en cuenta que los objetivos de protección del medio ambiente e integración de los aspectos medioambientales de los planes estaban garantizados con las previsiones contenidas en el Decreto Territorial 35/1995, de 24 de febrero, que estableció un tipo de evaluación ambiental, denominada de análisis ambiental, para determinados instrumentos de planeamiento, entre ellos los instrumentos de ordenación general, dentro del contenido de éstos.

Como señala la sentencia recurrida, la exigencia de la evaluación ambiental estratégica se aplica a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior al 21 de julio de 2004 , fecha ésta que se corresponde con el momento en que venció la obligación de trasponer la Directiva 2001/42, según obligaba su artículo 13 . Y, partiendo de esa fecha de referencia, la sentencia de instancia incurre en el error de considerar que el primer acto preparatorio formal no puede ser otro que aquél que inicia la tramitación del Plan, esto es, el acuerdo de aprobación inicial, negando esa consideración al Avance o la exposición pública de los trabajos preparatorios, pues, siempre según la sentencia, se trata de actos que no necesariamente llevan a la iniciación del proceso de elaboración. Siguiendo ese criterio, la Sala de instancia considera como primer acto preparatorio formal la segunda aprobación inicial del Plan, que tuvo lugar el 28 de junio de 2004, esto es, un mes antes de la fecha límite de transposición de la Directiva; y señala que, a pesar de ser anterior a la fecha límite de transposición de la Directiva, ésta debe ser aplicable, a tenor de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la evitación de actos administrativos contrarios a una Directiva cuya transposición va a ser inmediata o está muy cercana.

Comenzaremos recordando que el apartado 3 de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2006, de 28 de abril , sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, establece que se entenderá como primer acto preparatorio formal "... el documento oficial de una Administración pública competente que manifieste la intención de promover la elaboración del contenido de un plan o programa y movilice para ello recursos económicos y técnicos que hagan posible su presentación para su aprobación ".

Pues bien, en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2012 (casación 5552/2010 ) hemos declarado que el enunciado que acabamos de transcribir no permite identificar el acuerdo de aprobación inicial con el primer acto preparatorio a que se refiere la norma, en el que se expresa la intención de promover la elaboración del contenido del Plan y se liberan los recursos técnicos que hagan posible la presentación para la aprobación. La redacción del precepto alude a un momento anterior, aquél en el que se produce formalmente la expresión de la voluntad de elaborar el Plan o Programa y se movilizan los correspondientes medios lo que, lógicamente, es previo al inicio de la tramitación y al momento de la aprobación inicial. Por lo general, puede asimilarse al momento del encargo de la elaboración del documento y tal vez no sea ocioso recordar que los procesos de planificación urbanística suelen comprender dos fases: una primera de elaboración y una segunda de formulación y la aprobación inicial es el acto con el que se inicia la segunda fase, posterior a la de elaboración.

Ocurre también que en los casos en los que el primer acto preparatorio formal es anterior a la fecha del 21 de julio de 2004, la posibilidad de acogerse al régimen transitorio que estudiamos se mantiene cuando el acuerdo de aprobación definitiva se produce antes de que transcurran 24 meses desde la fecha indicada. Así, el segundo inciso del artículo 13.3 de la Directiva 2001/42 señala que « Los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior a esta fecha y cuya adopción o presentación al procedimiento legislativo se produzca transcurridos más de 24 meses a partir de esta fecha serán objeto de la obligación a que hace referencia el apartado 1 del art. 4, salvo cuando los Estados miembros decidan, caso por caso, que esto es inviable e informen al público de su decisión ». De ese régimen es trasunto la Disposición Transitoria Primera , apartado 2 de la Ley 9/2006 , según la cual « la obligación a que hace referencia el artículo 7 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior al 21 de julio de 2004 y cuya aprobación, ya sea con carácter definitivo, ya sea como requisito previo para su remisión a las Cortes Generales o, en su caso, a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, se produzca con posterioridad al 21 de julio de 2006, salvo que la Administración pública competente decida, caso por caso y de forma motivada, que ello es inviable ».

De manera que aunque España incumplió el plazo de transposición de la Directiva de Evaluación Estratégica, la Sala de instancia interpreta de modo incorrecto el régimen transitorio instaurado en la propia Directiva, del que resulta que evaluación ambiental no resulta exigible en este caso, porque el primer acto preparatorio formal fue anterior al 21 de julio de 2004 y la aprobación definitiva del Plan se produjo el 20 de julio de 2006, esto es, un día antes del transcurso del plazo de 24 meses desde la fecha de referencia (21 de julio de 2004).

Por lo demás, la doctrina del Tribunal de Justicia a la que alude la sentencia recurrida ( STJCE de 18 de diciembre de 1997, C- 129/1996 , entre otras) hace referencia a disposiciones de los Estados miembros que durante el plazo de adaptación de una Directiva hagan imposible o extremadamente difícil la correcta adaptación del derecho interno a aquella, comprometiendo gravemente el resultado prescrito por aquélla, sin que pueda afirmarse que el Plan General de Gáldar sea una disposición en la que concurran tales circunstancias.

Alcanzada esta conclusión, resulta ya fuera de lugar la cuestión de si la técnica evaluatoria regulada en el Decreto autonómico 35/1995 cumple o no las exigencias de la Directiva 2001/42/CE.

Una vez establecido que la sentencia de instancia debe ser casada, por acogimiento del primer y tercer motivo de casación aducidos por las administraciones recurrentes, procede resolver << lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate >> ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Sucede, sin embargo, que las cuestiones suscitadas y argumentos de impugnación invocados en el proceso de instancia requieren la interpretación y aplicación de normas de derecho autonómico. En efecto en la demanda se sostiene la improcedencia de incluir los terrenos de los demandantes en el suelo urbano no consolidado del municipio de Galdar, en íntima conexión con el cuestionamiento de los criterios seguidos por la administración urbanística en relación con la delimitación de la Unidad de Actuación "Quintana Q-7" efectuada por el Plan General de Galdar, argumentándose en relación con esta última cuestión que la delimitación realizada habría infringido el artículo 23.1 del Decreto 183/2004, de 21 de diciembre por el que se aprobó el Reglamento de Gestión y Ejecución del Sistema de Planeamiento de Canarias. Frente a la clasificación de los terrenos litigiosos establecida por el Plan postula el demandante la procedencia de la clasificación de tales terrenos como suelo no urbanizable de protección agrícola, invocando al respecto la aplicabilidad del artículo 55 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias. Frente a ello, el Letrado de la Comunidad aduce en su contestación, en relación con la cuestión de la zonificación establecida en el Plan General, que la misma viene condicionada por la Directriz de Ordenación General 112.3 d) establecida por la Ley 19/2003, de 14 de abril por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias. El letrado de la Comunidad autónoma subraya igualmente en su escrito de conclusiones que la controversia sobre la condición urbana de los terrenos propiedad de la actora gira en torno al cumplimiento o no del requisito de la consolidación por la edificación en más de las dos terceras partes de los espacios aptos para la misma, en los términos establecidos por el artículo 50.2 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias. El Ayuntamiento de Galdar, por su parte, adujo en su contestación a la demanda y reiteró en conclusiones que si bien la delimitación de la Unidad de Actuación concernida no puede considerarse arbitraria, en la medida en que la estimación del recurso no perjudicaría el desarrollo de la citada Unidad de Actuación, no se oponía a la estimación del recurso sustanciado en los autos.

Siendo éstos los términos del debate, es necesario recordar que es doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que para determinar cuando un terreno es urbano por estar consolidado por la edificación en más de dos terceras partes de su superficie ha de estarse a lo previsto, a tal efecto, en el planeamiento general. ( Sentencia de 30 noviembre 2011, casación 6268/2008 ) por lo que el cuestionamiento de la delimitación de la unidad de actuación alcanza relevancia esencial en orden a la resolución de la cuestión litigiosa y dada la procedencia autonómica de las normas cuya interpretación y aplicación es necesaria para resolver las cuestiones planteadas, no procede que las abordemos, de conformidad con la doctrina establecida en Sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ) lo que, por otra parte, determina la improcedencia del éxamen del motivo cuarto de la Comunidad Autónoma de Canarias, siendo lo procedente que ordenemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que por la Sala de instancia se resuelva lo que proceda, en el bien entendido de que no podrá ya declarar la nulidad del instrumento de planeamiento por falta de declaración de impacto ambiental ni por falta de evaluación ambiental estratégica, al haber quedado ya resuelta esa cuestión.

Al haber sido acogidos los motivos de casación primero y tercero aducidos por el Gobierno de Canarias, y el Ayuntamiento de Gáldar, no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas ( artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ); y puesto que se ordena retrotraer las actuaciones para que la Sala de instancia resuelva, no procede que hagamos pronunciamiento sobre las costas del proceso de instancia.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,