STS, 18 de Febrero de 2014

En el procedimiento contencioso-administrativo número 497/08, seguido ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se recurría la resolución de 27 de marzo de 2008 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones -expediente MTZ 2006/1019- que procedió a revisar la oferta de referencia de servicios mayoristas de banda ancha (OIBA), formulada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU el 28 de julio de 206, y a sustituirla por el texto que se incluyó en el Anexo II de la expresada resolución.

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 127 de octubre de 2010, en el procedimiento contencioso-administrativo número 497/08, cuya parte dispositiva dice textualmente:

PRIMERO. ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo nº 497/2008, promovido por el Procurador D. RAMON RODRÍQUEZ NOGUEIRA en representación de TELEFONICA DE ESPAÑA SAU; contra la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, siendo codemandadas BRITISH TELECOM ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª CARMEN SULUETA LUCHSINGER, y FRANCE TELECOM ESPAÑA SA, representada por el Procurador D. ROBERTO ALONSO VERDU, en impugnación de la resolución de fecha 27 de marzo de 2008 que procedió a revisar la oferta de referencia de servicios mayoristas de banda ancha (OIBA), y ANULAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA en lo referente a la prohibición de la realización de prácticas de recuperación de clientes, declarándola conforme a derecho en lo demás.

SEGUNDO. No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Contra la referida sentencia, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y las representaciones procesales de TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU (TESAU) y FRANCE TELECOM ESPAÑA SA, prepararon recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, tuvo por preparado al tiempo que, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, comparecieron en tiempo y forma ante el Tribunal Supremo, que mediante Auto de 27 de octubre de 2011 inadmitió el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, y la admisión a trámite de los recursos interpuestos por TELEFÓNICA DE ESPAÑA SA y FRANCE TELECOM ESPAÑA SA.

El escrito de interposición del recurso de casación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU (TESAU) expuso los siguientes cuatro motivos de casación:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 67.1 de la LJCA y 218.2 de la LEC , y el art. 24.1 CE , por incurrir la sentencia impugnada en una motivación arbitraria, por ilógica e incongruente, del fallo desestimatorio de la pretensión anulatoria de TESAU en relación con la aplicación retroactiva de las condiciones económicas de la OIBA al día 21 de diciembre de 2006.

Segundo: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por la vulneración del art. 57 de la LRJPAC, en relación con lo dispuesto en el art. 9.3 CE , así como la jurisprudencia dictada en su interpretación y aplicación.

Tercero: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por vulneración del art.10.4 LGTEL y el art. 4.2 del Reglamento de Mercados , en relación con el art. 53.2 de la LRJPAC y el art. 9.3 CE , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su interpretación y aplicación.

Cuarto: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denuncia con carácter subsidiario que la Sentencia recurrida vulnera los artículos 217 , 335 , 347 y 348 LEC , en relación con lo establecido en el art. 24 CE y la jurisprudencia dictada en la materia, al incurrir en un arbitraria valoración de la prueba practicada a instancias de TESAU en relación con esta cuestión.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que:

i. Estimando los motivos de casación PRIMERO Y SEGUNDO, case y revoque la sentencia impugnada en lo referente a la aplicación retroactiva de los precios al día 21 de diciembre de 2006 (apartado I del F.Dº.CUARTO), con la consecuente anulación de lo impuesto a TESAU en la Resolución OIBA en relación con esa cuestión;

ii. Estimando el Motivo de casación TERCERO expuesto en el presente recurso, case y revoque la sentencia impugnada en lo referente al plazo de 4 meses impuesto a TESAU para desarrollar y poner en funcionamiento el servicio NAKED ADSL (apartado II del F.Dº.CUARTO), con la consecuente anulación de la Resolución OIBA en esa cuestión;

iii. Con carácter subsidiario del Motivo TERCERO, estimando el motivo de casación CUARTO, expuesto, case y revoque la sentencia impugnada en lo referente al plazo de 4 meses impuesto a TESAU para desarrollar y poner en funcionamiento el servicio NAKED ADSL (apartado II del F.Dº.CUARTO), con la consecuente anulación de la Resolución OIBA en esa cuestión;

El escrito de interposición del recurso de casación de FRANCE TELÉCOM ESPAÑA SA expuso los siguientes tres motivos de casación:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción del apartado 3 de la disposición transitoria primera de la Ley 32/2003 y de la disposición transitoria primera del Real Decreto 2296/2004 .

Segundo: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción , por infracción del art. 13 de la Ley 32/2003 , así como de los arts.2 , 4 y 12 del RD 2296/2004 , que traen causa de aquél.

Tercero: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de la Resolución Mercado 14.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, revoque la sentencia recurrida en lo relativo a la prohibición de realizar prácticas de recuperación de abonados (fundamento de derecho segundo, apartado III)

Presentados escritos de oposición al recurso de casación:

-TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, suplicó (i) la inadmisión a limine del recurso de casación formulado por France Telecom España SA de conformidad con las manifestaciones efectuadas en el primero de los motivos de oposición de este escrito, o con carácter subsidiario: (ii) la inadmisión a limine del primero de los motivos de casación formulados en el escrito de interposición del recurso, o en su defecto, su íntegra desestimación, de conformidad con lo expresado en el segundo de los motivos de oposición de este escrito. (iii) La inadmisión a limine del segundo de los motivos de casación formulados en el escrito de interposición del recurso o, en su defecto, su íntegra desestimación, de conformidad con lo expuesto en el tercero de los motivos de oposición de este escrito; y (iv) la inadmisión a limine del tercero de los motivos de casación formulados en el escrito de interposición del recurso o, en su defecto, su íntegra desestimación, de conformidad con lo expuesto en el cuarto de los motivos de oposición de este escrito. Todo ello con expresa imposición en costas a France Telecom España SA.

- El ABOGADO DEL ESTADO, suplica dicte sentencia en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden.

-FRANCE TELECOM DE ESPAÑA SAU, presentó escrito de oposición, que fue devuelto por la Sala mediante providencia de 16 de febrero de 2012. Interpuesto recurso de reposición, mediante Auto de 21 de mayo de 2012 la Sala acordó estimar el recurso planteado y dejar sin efecto la providencia, teniéndola por personada en concepto de recurrida y por formulado el escrito de oposición al recurso interpuesto por Telefónica de España SAU.

Se señaló para votación y fallo el día 4 de febrero de 2014, fecha en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Telefónica de España, S.A.U., (TESAU), por un lado, y France Telecom España, por otro, interponen sendos recursos de casación contra la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de octubre de 2.010 en el recurso número 497/2998 . La Sentencia recurrida estimó en parte el recurso que la primera de las citadas sociedades mercantiles había formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 27 de marzo de 2.008, sobre la revisión de la oferta de referencia de servicios mayoristas de banda ancha (OIBA) de Telefónica de España, S.A.U.

El recurso de Telefónica de España se articula mediante cuatro motivos de casación que se agrupan en dos distintos bloques impugnatorios. En el primer bloque se articulan dos motivos, uno al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , en el que se denuncia la infracción de los artículos 67.1 LJCA , 218.2 LEC y 24.1 CE por incurrir la sentencia en motivación arbitraria, por ilógica e incongruente del fallo desestimatorio de la pretensión anulatoria de Telefónica en relación con la aplicación retroactiva de las condiciones económicas de la OIBA al día 21 de diciembre de 2006. El segundo de los motivos, por el cauce del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , se aduce que la sentencia infringe el artículo 57 de la LRJPAC en relación a lo dispuesto en el artículo 9.3 CE , así como de la jurisprudencia dictada en su aplicación e interpretación. En el segundo de los bloques de impugnación, se plantean los motivos siguientes: el tercer motivo acogido al cauce del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se basa en que la sentencia vulnera el artículo 10.4 de la Ley General de Telecomunicaciones y el artículo 4.2 del Reglamento de Mercados , en relación con el artículo 9.3 CE , así como de la jurisprudencia de esta Sala en su interpretación y aplicación. Y el cuarto de los motivos, que se plantea con carácter subsidiario, y al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LJ , se sustenta en la vulneración del artículo 24.1 CE y la jurisprudencia al incurrir la sentencia en una arbitraria valoración de la prueba practicada a instancias de Telefónica en relación a dicha cuestión.

Por su parte France Telecom España, S.A, articula su recurso en tres diferentes motivos, todos ellos por el cauce del apartado d) del artículo 88.1 LJCA : por infracción del apartado 3 de la disposición transitoria primera de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, de Telecomunicaciones y de la disposición transitoria primera del Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre , al aplicarse a un supuesto de hecho distinto al que se contempla y el segundo motivo, en el que se denuncia la infracción del artículo 13 de la mencionada Ley de Telecomunicaciones , así como de los artículos 2 , 4 y 12 del Real Decreto 2296/2004 . En el tercer y último de los motivos se aduce la infracción de la Resolución Mercado 12. La infracción estaría causada, sostiene la recurrente, por cuanto la sentencia desconoce que en esta resolución se realiza una remisión expresa a las condiciones de acceso a la OBA preexistente, cuyas condiciones continuarían vigentes y serían aplicables al mercado mayorista de referencia, y en ésta no se prevé la prohibición de realizar prácticas de recuperación de abonados.

El primer motivo de casación desarrollado por Telefónica de España S.A.U. (en adelante, TESAU) se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción 29/1998. Denuncia la parte recurrente la vulneración del artículo 67.1 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24.1 de la Constitución , por haber basado la desestimación del recurso contencioso-administrativo en una motivación arbitraria e incoherente, dado que la Sala razona que la parte actora no ha planteado determinadas cuestiones, cuando lo cierto es que tales cuestiones sí que habían sido planteadas, y además se trata de cuestiones obvias y evidentes, no discutidas por las partes litigantes y por tanto no necesitadas de un razonamiento especial sobre su concurrencia.

Se refiere concretamente la parte recurrente en casación a un párrafo del fundamento de derecho cuarto (más específicamente, del FJ 4º, apartado I, subapartado 1º) de la sentencia que señala que " No se ha alegado, por otra parte, por la recurrente desajuste alguno (en más o en menos) entre aquellos precios fijados con carácter cautelar y los finalmente establecidos con carácter definitivo y a los que se ha dotado de vigencia (retroacción) desde la fecha de la adopción de la medida cautelar; de modo que -insistimos- no se ha introducido en el litigio por la actora un debate sobre contornos de eficacia temporal de la resolución de 27 de marzo de 2008 que no coincidan o se solapen con los precios establecidos con carácter cautelar" . La recurrente enfatiza que, muy al contrario, sí que se refirió a esa cuestión en su demanda y conclusiones y además se trata de una cuestión asumida por todas las partes litigantes. Sobre esta base, reprocha a la sentencia haber dejado de examinar una cuestión, la que se acaba de anotar, que en tanto en cuanto formaba parte del debate procesal entablado debería haber sido resuelta en la sentencia. Aduce, en este sentido, que la sentencia parte de la premisa de que los precios fijados con carácter cautelar en la resolución de 21 de diciembre de 2006 son iguales que los determinados en la resolución impugnada en el proceso, cuando resulta evidente e incluso indiscutido por las partes que se trata de magnitudes distintas. Apunta además que la propia sentencia incurre en un razonamiento incongruente y contradictorio cuando reprocha a la parte actora no haber planteado la diferencia entre los precios de una y otra resolución, para más adelante reconocer que esa cuestión sí que ha sido suscitada en el debate procesal entablado entre las partes contendientes. Sostiene, en fin, que si no se hubiera incurrido en este error, la Sala de instancia no habría podido concluir, como hizo, que la resolución OIBA es mera ratificación de las medidas provisionales adoptadas, cuando lo cierto es que no puede hablarse de mera ratificación desde el momento que los precios fijados en uno y otro acto son diferentes, y los últimamente fijados resultan más gravosos para TESAU.

El motivo no puede prosperar porque la parte recurrente incurre en el defecto de referirse al párrafo supra trascrito de forma aislada y descontextualizada, sin tener en cuenta el contexto argumental en que se inserta y la totalidad de la fundamentación jurídica de la sentencia. Además, no le falta razón al Tribunal de instancia cuando señala en su sentencia que las cuestiones que tan enfáticamente plantea la actora ahora en casación no fueron realmente suscitadas en su demanda.

En su demanda, TESAU se refirió a la resolución cautelar de 21 de diciembre de 2006, pero no lo hizo para sostener la alegación que ahora esgrime (esto es, para afirmar que al ser los precios de dicha resolución distintos de los últimamente fijados, la primera resolución no puede ser fundamento de la segunda ni la segunda es ratificación de la primera), sino para negarle totalmente a la resolución cautelar de 21 de diciembre de 2006 cualquier virtualidad a la hora de sostener las determinaciones contenidas en la resolución OIBA finalizadora del procedimiento (la impugnada en el proceso). La circunstancia ahora resaltada de la diferencia de precios entre una y otra resolución apenas fue apuntada en la demanda como un dato más, sin extraer del mismo especiales consecuencias jurídicas ni erigir dicho dato como la piedra angular del razonamiento impugnatorio. Desde luego, la actora no alegó concretamente que la resolución impugnada no pudiera apartarse de los precios provisional y cautelarmente fijados con anterioridad, ni imputó a dicha resolución una causa de nulidad por haber incurrido en ese apartamiento.

De todos modos, la sentencia no ignoró la diferencia de precios anotada, sino que, muy al contrario, dedicó a ese dato una especial atención y lo valoró extensamente en su sentencia, por más que en sentido desfavorable a la pretensión de la parte recurrente. Esto es, la ratio de la sentencia no es que procede desestimar el recurso porque los precios de una y otra resolución son iguales, sino porque aun siendo distintos, esa diferencia no implica ninguna infracción del principio de irretroactividad.

En el primer apartado del fundamento jurídico primero, la Sala de instancia razona que la decisión impugnada (OIBA) es resultado de un procedimiento administrativo en el que se dictó una medida cautelar que esta resolución OIBA no hace más que confirmar; y a continuación en el mismo FJ 4º, apartado I, subapartado 2º, pasa a examinar el dato de que entre una y otra resolución hay diferencias o discordancias, y así señala que " en ese ámbito de discordancia, y en la medida en la que tal discordancia consistiera en que los precios establecidos fueran finalmente distintos a los que regían con carácter cautelar, puede entrarse a valorar si, en efecto, la Administración contravino el art. 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , como afirma la sociedad recurrente ". El razonamiento subsiguiente estudia la cuestión desde esta perspectiva de forma extensa y detallada, señalando la Sala que la diferencia de precios no determina ninguna vulneración del principio de irretroactividad, bajo el argumento de que " la fijación de los precios objeto de debate tuvo lugar como colofón de un procedimiento complejo, plurifásico y secuencialmente encadenado que se inicia con la delimitación y análisis de mercados relevantes -ahora el «Mercado 12»- ( art. 10 de la Ley General de Telecomunicaciones y sus concordantes del Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración), prosigue con el eventual establecimiento de obligaciones para el caso de que el análisis realizado revele defectos en los niveles de competencia ( arts. 10.4 y 13 de la misma Ley ) y que, como una de esas mismas obligaciones, concluyó aquí en el establecimiento de precios (art. 13.1.e) de la Ley de constante cita)" . Así las cosas, mal puede decirse que esa sea una cuestión no analizada ni resuelta por el Tribunal. Por lo demás, el mayor o menor acierto del Tribunal al resolver en este punto forma parte del debate procesal concerniente al tema de fondo, y como tal escapa del ámbito del cauce casacional del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , al que se ha acogido este primer motivo.

No puede dejar de resaltarse que el Tribunal no vincula la desestimación del recurso, en cuanto concierne a la irretroactividad, a la apreciación de que la resolución cautelar de diciembre de 2006 y la ulterior resolución OIBA fijan unos precios iguales, sino a que aún habiendo discordancias entre unos y otros precios, eso no supone una retroactividad prohibida. Cuando la Sala se refiere al efecto de ratificación o convalidación de la resolución cautelar, no lo hace para decir que la resolución OIBA asume íntegramente las magnitudes y precios señalados en la precedente cautelar, sino en el contexto de un razonamiento que enfatiza que nos hallamos ante un procedimiento complejo y plurifásico en el que se van produciendo avances sucesivos a medida que se van reuniendo los datos relevantes para tomar la decisión final, y en el que la medida cautelar apunta una perspectiva de análisis que la decisión OIBA asume y ratifica, no siendo la diferencia de precios observada entre una y otra resolución más que el fruto de la reunión completa de todos los datos relevantes, con inclusión de los que la cautelar no pudo tener en cuenta ratione temporis (los referidos a los datos contables de 2005 y 2006, que la cautelar no pudo tomar en consideración al haber acabado su examen del caso en la contabilidad de 2004). Así pues, la resolución OIBA confirma y acoge (ratifica, si se quiere emplear esta expresión) la "ratio" de la medida cautelar, y así, aunque señala al fin y a la postre unos precios diferentes, lo hace conforme a esa misma ratio que había guiado la medida provisional.

Una vez más, este razonamiento podrá ser más o menos acertado, pero no puede decirse que la respuesta del Tribunal sea inmotivada o incoherente desde la perspectiva casacional del apartado c) del artículo 88.1. LJCA .

En su segundo motivo casacional, la entidad recurrente denuncia, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, la vulneración del artículo 57 de la Ley 30/1992 , de Procedimiento Administrativo Común (LPAC) en relación con el artículo 9.3 de la Constitución española de 1978 .

Dicho artículo 57 establece lo siguiente:

"Artículo 57. Efectos .

1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salva que en ellos se disponga otra cosa.

2. La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior.

3. Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas".

La mercantil recurrente comienza el desarrollo del motivo señalando que según reconoce la propia sentencia de instancia existe una discordancia entre los precios fijados por la resolución de 21 de diciembre de 2006 y los definitivamente fijados en la resolución OIBA. Apunta la recurrente que la sentencia de instancia salva la posible infracción del principio de irretroactividad que deriva de esta discordancia con el argumento de que realmente el artículo 57 no resulta de aplicación al caso porque no existe retroactividad en la resolución OIBA, y no existe retroactividad porque la fijación de precios señalada en la resolución impugnada tuvo lugar como colofón de lo que denominó la Sala un "procedimiento complejo, plurifásico y sustancialmente encadenado, que configura estados de pendencia que impiden la efectiva presencia de retroactividad"; de manera que -continúa la recurrente su particular resumen de los razonamientos del Tribunal a quo- aun asumiendo que las recíprocas prestaciones de las partes (las operadoras) que los precios (fijados por la resolución OIBA) retribuyen sí podrían calificarse de ya producidas e incluso de agotadas, aun así, no habría retroactividad porque esas relaciones entre sujetos privados habían quedado sujetas durante todo ese tiempo a una intervención administrativa que estaba a expensas de la decisión final en materia de precios.

Ahora bien, frente a este modo de razonar de la Sala de instancia, considera la mercantil recurrente que existe infracción del artículo 57 LPAC , porque la resolución OIBA acordó la aplicación de los precios con efectos del día 21 de diciembre de 2006, esto es, casi dos años antes de la fecha de dicha resolución, lo que significa que esta resolución OIBA "tiene eficacia antes de la fecha de dictarse", lo cual -aduce la recurrente, es el concepto de eficacia retroactiva que recoge ese artículo 57, como de hecho reconoce la misma resolución OIBA, que -dice la recurrente- asume abiertamente que a través de ella se adopta un acuerdo con eficacia retroactiva. Critica la recurrente la argumentación de la Sala de instancia sobre el carácter complejo, plurifásico y sustancialmente encadenado del procedimiento de referencia, afirmando que tal caracterización, que entiende predicable de cualquier procedimiento administrativo, no justifica ni permite inaplicar el artículo 57 tan citado. Apunta, en este sentido, que los precios definitivos aquí concernidos no son el resultado de un procedimiento que a modo de continuum se iniciara con la resolución de definición, análisis del mercado relevante y designación de operadores con poder significativo (la resolución Mercado 12), ya que esta resolución Mercado 12 no inició el procedimiento de establecimiento de los precios definitivos de la OIBA, sino que tal establecimiento se produjo en el marco de un procedimiento específico cuyo objeto era la revisión y modificación de la propuesta de OIBA formulada por TESAU. Pero más aún, incluso admitiendo dialécticamente que, como entiende la Sala a quo el procedimiento se hubiera iniciado con la resolución Mercado 12, ello no excepcionaría la eficacia retroactiva de la resolución OIBA ni la aplicabilidad del artículo 57, pues -señala la recurrente- el efecto de pendencia o latencia es consustancial a cualquier procedimiento administrativo, por lo que si se asumiera la tesis del tribunal de instancia cualquier acto podría desplegar eficacia retroactiva en cualquier momento posterior al inicio del procedimiento administrativo de su razón. Añade que no es de aplicación ni resulta posible trasladar al presente caso la doctrina sobre la retroactividad de las leyes y las disposiciones reglamentarias, dado que la retroactividad de los actos administrativos presenta singularidades y contornos propios. Aduce, en fin, que en todo caso no concurren los requisitos exigidos en el artículo 57.3 LPAC para que la resolución OIBA pudiera desplegar efectos retroactivos.

Para analizar esta cuestión central en el recurso, conviene reseñar la secuencia y contenido de las actuaciones de la Comisión Nacional de las Telecomunicaciones:

Por resolución de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de fecha 1 de junio de 2006, en la en la que se define y analiza el mercado de acceso de banda ancha al por mayor y se impone la obligación a Telefónica de España de orientar los precios a costes, esta última entidad remite a la Comisión el 28 de julio de 2006 su propuesta de oferta de referencia de los servicios mayoristas de banda ancha.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones requiere a Telefónica para que justifique diversas partidas y motive los precios planteados en la propuesta para cada una de las modalidades de los servicios considerados.

El 14 de septiembre de 2006, se pone fin al período de información previa y se inicia un expediente para la modificación de la Oferta del Bucle del abonado de Telefónica como consecuencia del lanzamiento de un nuevo servicio de ADSL. Formuladas alegaciones por los interesados y realizado un nuevo requerimiento a Telefónica sobre la motivación de precios, el 21 de diciembre de 2006 la Comisión acuerda la adopción de medidas cautelares respecto a la determinación transitoria de las condiciones de referencia de los servicios mayoristas de banda ancha. Tras justificar su necesidad y urgencia, establece nuevos precios del servicio mayorista reducidos, indicando lo siguiente:

La presente medida cautelar no debe considerarse en ningún caso como precedente en cuanto al establecimiento de un método o metodología para el cálculo de una orientación a costes en la resolución definitiva, que deberá tener en cuenta todos los elementos aportados al expediente. Únicamente a efectos de la presente medida cautelar y tal como se específica en el Informe de los Servicios, teniendo en cuenta la información disponible actualmente que más se ajusta a los posibles costes de prestación del servicio, el Anexo realiza en base a unas suposiciones razonadas y objetivas una asignación de dichos costes para obtener los precios de cada una de las modalidades del servicio mayorista. Por lo demás, es claro que los costes considerados a partir de la contabilidad de costes no cuentan con el grado óptimo de desagregación ni se dispone de todos los elementos necesarios para que la orientación a costes sea definitiva. Estos aspectos serán objeto de la Resolución que ponga fin al procedimiento.

En las presentes medidas cautelares se entiende justificada una reducción de los precios de los servicios de acceso indirecto al bucle, asegurando un margen al operador que los presta, con lo que se requiere que una especial prudencia en el nivel de los mismos. Por tanto, el ajuste de los costes considerados se realizará en el marco de la Resolución definitiva y a la vista de los resultados del estudio externo sobre los costes de prestación de todo tipo de servicios mayoristas xDSL en España (AD 79/06).

Tramitado el expediente, la Comisión dicta la resolución ahora impugnada en cuyo resuelve segundo acuerda:

Esta resolución surtirá efectos desde el día siguiente a su notificación a Telefónica de España SAU. Sin perjuicio de lo anterior, las condiciones económicas de la oferta deberán ser aplicadas retroactivamente desde el día 26 de diciembre de 2006 (...)

.

El motivo no puede prosperar, porque la resolución OIBA impugnada en el proceso no desplegó realmente una efectividad retroactiva prohibida por el artículo 57 de tanta cita.

La parte recurrente parte de un planteamiento erróneo, al minusvalorar la importancia que reviste a estos efectos la resolución Mercado 12 de 1 de junio de 2006 e intentar disimularla de lo sucedido conjuntamente. Muy al contrario, esta resolución es singularmente relevante a los efectos que ahora importan. porque desde ella (y antes, por tanto, de que se dictara tanto la resolución cautelar de 21 de diciembre de 2006 como la propia resolución OIBA ya en 2008) la entidad ahora recurrente quedó vinculada por la obligación de orientación de precios a costes. El contenido de dicha resolución Mercado 12 era claro en el sentido de que el operador con poder significativo en el mercado estaba obligado a publicar y presentar una oferta de referencia en la que los precios estuvieran orientados a costes, a salvo de la potestad de la CMT de revisar y modificar dichos precios en el supuesto de que no dieran debido cumplimiento a la obligación así establecida de orientación a costes. Todas las actuaciones sucesivas trajeron causa de este punto de partida. que había configurado un auténtico deber jurídico para la ahora recurrente desde esa misma fecha, y en el que las actuaciones desarrolladas con posterioridad no hicieron más que operativizar la potestad referida del regulador para valorar las propuestas de Telefónica y aquilatar en definitiva los precios conforme a esa regla de orientación a costes que ya estaba vigente y vinculante para la hoy recurrente, a la hora de formular sus propuestas, desde aquella fecha de 2006. Así las cosas, el hecho de que el regulador (la (CMT) fuera reduciendo el quantum de las propuestas de Telefónica no se debió más que a la constatación por el propio regulador de que es criterio de orientación a costes no había sido debidamente observado por Telefónica a la hora de formular y presentar sus propuestas (pues si esas propuestas se hubieran confeccionado conforme al principio señalado, el regulador las habría confirmado y por consiguiente la reducción no se habría acordado).

Desde esta perspectiva, cobran sentido las razones dadas por la Sala de instancia cuando apunta que la resolución OIBA es resultado último de una larga y compleja secuencia de actuaciones insertas en el procedimiento administrativo de su razón, dirigidas a fijar correctamente los precios orientados a costes (tal como se había acordado ya en la resolución Mercado 12, y en cuyo curso se dicta una resolución de carácter confesadamente cautelar que no tenía más propósito que fijar una metodología y determinar unos precios que fueron concretándose de forma acorde con esa metodología en función de los datos de los que se iba disponiendo, que permitían llevar a cabo la fijación del precio conforme a la premisa de orientación a costes así establecida.

No hay, pues, en el presente caso una retroactividad prohibida, sino un proceso de concreción y determinación de precios orientados a costes bajo la fiscalización de la CMT, cuyas bases estaban ya determinadas y resultaban vinculantes para la ahora recurrente desde aquella resolución Mercado 12, que es la base sobre la que se sustentan las actuaciones subsiguientes, en cuyo curso se fueron sucediendo diversos hitos que iban ajustando esos precios hasta finalizar en la última resolución del procedimiento, cuya fecha de efectividad se sitúa en el espacio temporal posterior a la resolución Mercado 12. En atención precisamente a este dato, no cabe sino concluir que la resolución definitiva impugnada en el proceso no determina unos precios con carácter retroactivo, sino que fija y concreta definitivamente los precios como resultado de un procedimiento que tenía por objeto precisamente avanzar en esa concreción de acuerdo con la premisa previamente afirmada, desde 2006. de orientación a costes.

No hay propiamente retroactividad, pues la obligación de orientación de los precios a costes se había establecido con anterioridad, en concreto, con la resolución Mercado 12 en la que se imponía dicha obligación a TESAU. La cuestión litigiosa surgió con posterioridad, con ocasión a la determinación de los precios de los servicios, pues proponiendo unos TESAU, no fueron considerados ajustados a costes por la Comisión que los rebajó de manera cautelar y con posterioridad los volvió a reducir en la resolución definitiva. Por tanto, una vez establecida la obligación, procede después la concreción de precios como resultado de un procedimiento que se desarrolla en varios momentos que tiene por objeto precisamente avanzar en esa determinación del concepto de "orientación a costes". El procedimiento concluye con la resolución definitiva en la que la Comisión constata un sobreprecio de los servicios de banda ancha respecto a los fijados en la medida cautelar.

Podría hablarse de retroactividad si ciertamente se estableciera ex novo la obligación de orientación de precios a costes, pero una vez determinada y comunicada la obligación a TESAU, procedía su inmediato cumplimiento. Sucede en este caso que la determinación del contenido específico de la obligación exigía un complejo proceso de objetivación de los precios correspondientes al servicio, en cuyo seno debían valorarse los datos y elementos que se suministraban por TESAU y los operadores a fin de procurar una aproximación precisa a los costes de producción. Y este proceso de concreción de los precios, que conlleva una serie de operaciones hasta lograr el ajuste definitivo, en modo alguno puede desvincularse de la obligación propiamente dicha a los efectos de invocar de forma autónoma la retroactividad. Se trata de la sola delimitación del contenido de la obligación que incumbía a TESAU desde que se adoptó e impuso por la Comisión y si bien su cumplimiento exigió su ulterior definición a través de una concreta metodología, una vez fijada de forma definitiva, es lógico que se exija a TESAU desde el momento inicial en que exista esta obligación, en este caso desde la determinación de los precios de forma cautelar, en cuya adopción se advertía de forma expresa a TESAU que "el ajuste de los costes considerados se se realizara en el marco de la resolución definitiva". TESAU, pues, conocía y era consciente, de que estos precios tenían un carácter meramente provisional y que podían ser modificados en atención a los resultados de los estudios sobre los costes de la prestación del servicio ADSL. Ello no implica retroactividad contraria al artículo 57 invocado, pues, la obligación y los parámetros esenciales existían con anterioridad a la exigencia y ambos eran conocidos por TESAU de forma fehaciente.

En fin, la Comisión de las Telecomunicaciones corrige a la baja los precios tras la obtención de los datos contables esenciales y la realización del cálculo con arreglo a una determinada metodología, tal como había anunciado en la propia resolución cautelar, en la que se subrayaba el carácter provisional y condicionado a lo que se decidiera en la resolución definitiva. Y en efecto, el ajuste de los precios orientados a costes considerados se realiza en la resolución que pone fin al expediente en la que se toman en consideración el conjunto de datos y estudios externos que permiten establecer con precisión los costes de prestación del servicio y de forma coherente se exigen a Telefónica desde el momento que le incumbía la obligación de orientar sus precios a costes, pues lo contrario implicaría la existencia de un sobrecoste recibido por TESAU durante el tiempo necesario para la culminación del expediente.

Se explica también desde esta perspectiva que no existe retroactividad, menos aún retroactividad prohibida, por el hecho de que la resolución OIBA fijase unos precios inferiores a los determinados en la resolución cautelar de diciembre de 2006. Al adoptar tanto esta resolución cautelar como la definitiva que culminó el procedimiento, la CMT no hizo más que cumplir con la función que le corresponde de revisar y controlar la adecuación de los precios propuestos por Telefónica a la premisa referida (orientación a costes). Cuestión distinta es que en ese procedimiento de revisión y control se adoptase la cautelar de diciembre de 2006 con los datos de que entonces se disponía, pero sin que esa cautelar fuera la última palabra al respecto (mal podría serlo partiendo de su confeso carácter meramente cautelar), al estar el procedimiento abierto y supeditado a la recopilación, examen y valoración crítica de todos los datos necesarios, que es lo que hizo justamente la resolución OIBA. Lo que importa resaltar es que la obligación de la empresa recurrente de orientar precios costes ya había nacido, como se ha explicado, antes de esta cautelar, la cual de hecho se adoptó precisamente porque no se había observado en debida forma esa obligación.

No es obstáculo para esta conclusión el hecho de que la propia resolución impugnada en el proceso emplease la expresión "retroactivamente" para referirse a la proyección de efectos de lo acordado a la fecha de la resolución cautelar de diciembre de 2006. Esta expresión no tiene más alcance que el puramente descriptivo de hacer visible la fecha de efectividad de los precios finalmente determinados, pero sin por ello explicitar una retroactividad propiamente caracterizable como tal en los términos del artículo 57 LPAC . En todo caso, partiendo de que, como ha resaltado esta Sala, ( sentencias de esta Sala de 27 de mayo de 2008, recurso de casación 5748/2005 , 9 de marzo de 2011, recurso de casación 3037/2008 , y 17 de septiembre de 2012, recurso de casación 4119/2010 ), lo relevante es que, como se ha explicado, aquí no nos hallamos real y sustancialmente ante un acto dotado de eficacia retroactiva en el sentido de ese artículo 57 tantas veces mencionado.

En el tercer motivo de casación Telefónica de España sostiene que el plazo de cuatro meses que se impone en la resolución recurrida para desarrollar y poner en marcha el servicio mayorista de Naked ADSL en el plazo de cuatro meses no es proporcionado ni resulta justificado de conformidad con lo establecido en el artículo 10.4 de la Ley General de Telecomunicaciones y en el artículo 4.2 del Reglamento de Mercados y censura la sentencia por considerar que esta sigue el criterio de la posibilidad o imposibilidad de la observancia del plazo, pero no examina la verdadera justificación del plazo tan breve como es el de cuatro meses impuesto a Telefónica. Por ello, afirma que la sentencia realiza una incorrecta interpretación y aplicación de las exigencias previstas en los preceptos citados. En fin, el plazo concedido para el cumplimiento de la obligación de ofrecer el servicio Naked ADSL no resulta adecuado ni proporcionado, no presenta justificación suficiente y la Sala no examina dicha cuestión de la proporcionalidad del concreto plazo de cuatro meses, que la sentencia impugnada avala desde una perspectiva equivocada y sin enjuiciar su adecuación y con valoraciones ilógicas y absurdas de la prueba pericial practicada, como se denuncia en el siguiente motivo casacional.

La alegación relativa a la proporcionalidad de los plazos fue desestimada por la Sala de instancia con las siguientes razones:

La prueba de aquella imposibilidad, también aquí alegada, por aplicación de las reglas generales de la carga de la prueba y por obvias razones de facilidad probatoria, correspondía, pues, a la recurrente. Y ello sólo podía realizarse a través de una prueba pericial.

Pero en este punto adquiere especial relevancia el contenido exigible a las pruebas periciales -cuanto menos cuando se trata de ilustrar al Tribunal sobre materias como la que nos ocupa-. Un contenido en el que, desde luego, el perito debe aportar con transparencia y claridad los datos o informaciones de los que parte, para poder éstos ser sometidos a contradicción, y en el que también deberán ser expuestos los sistemas de análisis económico o técnico, o de cualquier otra clase, que hayan sido empleados para llegar a las conclusiones. Una vez hecho todo ello el Tribunal, aun desconocedor de la materia de que se trata por obvias limitaciones del conocimiento, puede efectuar, cuanto menos, un contraste de racionalidad que viene exigido por el deber de valoración de la prueba de peritos con arreglo a la sana crítica ( art. 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

En suma, la pericial no puede, para alcanzar capacidad de convicción, mantener ocultas las premisas de partida ni, a partir de ellas, los elementos de medición o las técnicas precisas empleadas. Aceptar otra cosa implicaría una transferencia de funciones jurisdiccionales a los peritos que carece de cualquier clase de amparo en Derecho.

Pues bien, el Tribunal no puede, a partir de los elementos que encuentra en la prueba pericial aportada por la recurrente, de fecha 5 de febrero de 2010 y realizada por la consultora Sofware AG, considerar como efectivamente probada la imposibilidad de afrontar la prestación del servicio "Naked ADSL" en el plazo de cuatro meses otorgado.

Así los peritos firmantes del aludido dictamen expresan en las primeras páginas de su informe la necesidad de prosecución de una serie de fases o trámites, pautados y racional y científicamente establecidos (metodologías PROMDES y MARTE), que aseguran la eficacia y la eficiencia en los procesos internos de Telefónica y que aseguran también los necesarios niveles de calidad.

Pero esa realidad, como los fines que pretende satisfacer (incuestionables para el Tribunal), no comportan de suyo el necesario consumo de tiempos superiores a los otorgados. Y tal cosa debió haber sido objeto de expresión y medición racional. Es preciso insistir ahora en que la existencia formal de trámites o protocolos de actuación, así como -también ahora- la externalización de determinadas actividades, no permite obtener juicios concluyentes de suficiencia o insuficiencia del tiempo necesario para su desarrollo.

En sus contenidos posteriores el informe pericial merece similar valoración.

Así, en lo referente a la problemática asociada al número de teléfono, se ratifica lo expuesto más arriba, esto es, que número telefónico del servicio telefónico básico es el "pegamento" que mantiene la relación entre una línea y los servicios de banda ancha a ella asociados. Pero, fuera de tan gráfica e ilustrativa mención, el informe luego se mueve en unos parámetros genéricos y carentes de expresión de los modos de medición empleados que impiden su acogida. Así se dice que han sido necesarias «modificaciones significativas» y «cambios en los procesos» (pág.20). Pero no se indica cuáles son unas y otros y el tiempo, con parámetros atendibles, que se habrá de invertir en ellos. Se agrega también que los responsables de producto de Telefónica han tenido que «dedicar tiempo» a especificar las distintas alternativas (pág 21) [...] «hasta finalmente dar con la que consideraban materializable en el menor plazo posible». Pero esas consideraciones carecen de referencias temporales a actividades y plazos precisos que se habrán de consumir. Y, en suma, se indica también que ha sido necesario realizar «modificaciones [...] de consideración» (pág. 21). Pero también esto último se mueve, como cabe ver, en los mismos parámetros genéricos o "de conclusión" y desprovee al Tribunal del contraste de las técnicas instrumentales empleadas.

En otros momentos el informe pericial aborda la problemática asociada a la portabilidad. Aquí se dice que «el mapa de sistemas que gestiona el flujo de provisión que se efectúa para estos servicios es completamente diferente» (pág. 22), o que «sí debe tenerse en cuenta la complejidad que añade la inclusión de la portabilidad sobre los procesos de contratación y provisión del servicio de acceso indirecto, independientemente de que en los de acceso directo ya se encuentre implementado». (pág. 22). Pero tampoco se describe dónde residen aquellas dificultad y complejidad y las razones por las que una entidad como Telefónica habría de invertir en tales trabajos mayores plazos que los otorgados.

En tercer término la pericial se detiene en las dificultades asociadas a la modificación de interfaces en sistemas ya existentes y operativos. En este lugar contradice las tesis de la dirección técnica de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones según las cuales la tarea a abordar consistía en realidad en establecer interfaces adicionales en sistemas que, a la fecha de la resolución, se encontraban ya totalmente operativos. Y viene a indicar en este sentido el perito que «han necesitado de muy importantes modificaciones para la implementación de las nuevas funcionalidades» (página 24). Después, que «el plazo requerido por la GMT no es objetivo en cuanto a la disponibilidad de unas modificaciones de esta envergadura». Nuevamente se mueve la pericial en el terreno de lo genérico y de las conclusiones, sin evidenciar los procedimientos por los que se ha llegado a tales conclusiones.

En el ámbito de las dificultades asociadas al traspaso entre operadoras se indica en la pericial que «las variaciones de servicio en función de las diferentes "modalidades" conllevan flujos lógicos de negocio y de provisión muy diferenciados que implican desarrollos y actuaciones específicas y diferenciadas». A este juicio podrán trasladarse los reproches de sus anteriores.

En lo atinente a los impactos derivados de las relaciones con otros sistemas indica la pericial que «el desarrollo de este nuevo servicio tiene un alto impacto del conjunto de los sistemas de información de telefónica», pero no añade más datos de ciencia.

Y en fin, tampoco puede validar el presente Tribunal los contenidos del informe en aquellos aspectos en los que supuestamente se introducirían parámetros objetivos de medición, cual sería la comparativa con otros sectores (páginas 36 a 39 del informe). Y es que nuevamente aquí se contienen consideraciones genéricas y se sustrae al conocimiento del Tribunal los términos racionales de comparación empleados por la consultora. Así se nos dice que «considerando la estructura y complejidad de los procesos internos de una empresa de la envergadura de Telefónica» -en nuestro caso no evaluados ni presentados al Tribunal, como hemos visto y a partir de estudios de comparativa realizados (estudios que ni se aportan ni se especifican las empresas y procesos analizados) sobre las dificultades que entrañan para este tipo de organizaciones la implementación de procesos complejos requeridos por los órganos reguladores, puede deducirse que el plazo de cuatro meses asignado se hubiese considerado insuficiente en otras organizaciones comparables por su envergadura. Y se agrega que «en los estudios realizados, analizando los requerimientos de procesos internos de organizaciones de distintos sectores sometidos a regulación [procesos y organizaciones que no se describen y aportan] se ha visto que éstos superarían, en todos los casos estudiados [que no se indican] el plazo asignado de 4 meses».

En fin, por las razones dadas, el Tribunal no considera efectivamente acreditada en el litigio la pretendida insuficiencia del plazo cuatrimestral otorgado.

El motivo no puede ser acogido y debemos rechazar esta alegación y confirmar a este respecto la apreciación de la sentencia de instancia. En efecto, tal como se desprende del planteamiento del motivo casacional, la recurrente afirma que la Sala realiza un enjuiciamiento erróneo de las cuestiones, pues, en vez de comprobar la proporcionalidad y adecuación del plazo de cuatro meses, se limita a constatar la posibilidad o no de su cumplimiento, lo que demuestra es el equívoco razonamiento de la Sala de instancia.

La Sala examina los razonamientos de la decisión impugnada y centra la cuestión litigiosa en los siguientes términos "la cuestión se circunscribe por tanto a la corrección y suficiencia del plazo de cuatro meses otorgado por la Administración, o por el contrario, la insuficiencia atendidos los cambios que la operadora había de afrontar", esto es por cuanto se introduce el concepto de insuficiencia, lo hace en términos que son correlativos y coherentes con los que se suscitó en la demanda. A partir de la trascripción de parte de la resolución impugnada, la Sala aborda el análisis del dictamen pericial incorporado a autos con la finalidad de determinar su proporcionalidad, para finalizar que, en atención a las deficiencias detectadas y que se exponen de relieve "no considera efectivamente acreditada en el litigio la pretendida insuficiencia del plazo de cuatrimestral otorgado".

En fin, la Sala ha apreciado que el plazo cuestionado es adecuado y proporcionado, en una valoración motivada y detallada del conjunto de la prueba practicada, en particular de la pericial aportada realizada por la consultora "Sofware AG", sobre dicho plazo plenamente motivada y razonable que no puede considerarse arbitraria. La Audiencia Nacional expresa una valoración global sobre la razonabilidad del plazo a la vista del material probatorio obrante en autos y de las alegaciones de las partes, y en particular, del informe pericial de parte, que no desvirtúa las razones técnicas incluidas en la resolución impugnada. Como hemos indicado en reiteradas ocasiones, no es posible en casación entrar en una revisión de dicha valoración de la prueba, que no puede tacharse de arbitraria o irracional, ni cabe considerar que dicha ponderación se hace desde una distinta perspectiva a la que realmente se suscita en la demanda deducida en la instancia, pues se refiere en fin, a la adecuación y proporcionalidad del plazo aún cuando se haga alguna mención a la imposibilidad de su observancia, pero la sola referencia a dicho criterio, no altera ni modifica que la apreciación de la Sala es coherente y congruente con el planteamiento de la entidad recurrente.

En todo caso, las razones expuestas por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones sobre la extensión del plazo no han sido contradichas por la recurrente, ni tampoco en sede casacional se justifica la prueba de la necesaria proporcionalidad en su fijación, como, en definitiva, indica la Sala de instancia.

En el cuarto y último de los motivos de Telefónica de España sostiene que la Sentencia impugnada avala la adecuación del plazo de cuatro meses establecida en relación con la prestación del servicio "Naked ADSL" con valoraciones ilógicas y absurdas de la prueba pericial practicada a sus instancias. Las razones por las que la Audiencia Nacional rechaza la alegación de la recurrente sobre el plazo fijado, sustentadas en el informe pericial que aportó a auto, ya las hemos expuesto en el anterior fundamento jurídico, y en esencia, consisten en que no se han desvirtuado las razones expresadas por la Comisión

Debemos rechazar esta alegación y confirmar a este respecto la apreciación de la Sentencia de instancia. En efecto, tal como la propia entidad recurrente manifiesta en el motivo, bajo la alegación de su carácter irrazonable, se insta a revisar en esta sede la apreciación de la prueba realizada por el tribunal de instancia, algo inviable en el recurso de casación, dirigido en exclusiva a la comprobación de la correcta aplicación e interpretación del derecho, salvo supuestos de error patente o de una valoración de hechos manifiestamente arbitraria e irracional. La entidad recurrente entiende precisamente que la valoración que la Sala de instancia ha efectuado de los elementos probatorios en relación con el plazo de cuatro meses para la cumplimentación del servicio contemplado en la OIBA para el servicio "Naked ADSL" es manifiestamente irracional y arbitraria, por lo que considera que es admisible su revisión en casación.

El alegato no puede ser acogido, pues las consideraciones efectuadas por la Sala en el fundamento jurídico que se antes hemos trascrito no pueden tildarse de arbitrarias o de arbitrarias. La Sala examina el concreto plazo previsto para dar cumplimiento a la obligación establecida sobre la prestación del servicio y, afirma que la existencia de distintos trámites o fases y metodologías que aseguran la eficacia y la eficiencia de los procesos internos de la empresa y los necesarios niveles de calidad no comportan de suyo el necesario consumo de tiempos superiores a los otorgados. Tras comprobar el contenido del dictamen pericial y su concreta argumentación, la Sala finaliza con una expresa consideración al plazo de cuatro meses para la implementación del servicio y avala su corrección a tenor de los informes, y argumentos expresados por la Comisión, que no se han desvirtuado en autos.

En fin, la Sala expresa una valoración global sobre la suficiencia y razonabilidad del plazo cuatrimestral a la vista del material probatorio obrante en autos y de las alegaciones de las partes, valoración que conduce a una aceptación de las razones técnicas presentes en la resolución impugnada. Así las cosas, no es posible en casación entrar en una revisión de dicha valoración, que no puede ser calificada de arbitraria o irracional, como hace la mercantil recurrente que no resulta, en fin, irrazonable ni arbitraria.

France Telecom, impugna en los tres diferentes motivos de su recurso de casación, que dada su estrecha vinculación analizaremos conjuntamente, la decisión del Tribunal de instancia de anular la limitación impuesta a Telefónica en la OIBA, en el Mercado 12 de banda ancha al por mayor, sobre prácticas comerciales de recuperación de clientes durante dos meses.

La sentencia de la Audiencia Nacional estima el recurso deducido por Telefónica de España con arreglo a su precedente criterio expuesto en la sentencia de la misma Sección Octava de 19 de abril de 2010 , dictada en el recurso número 1538/07, que se planteó en términos sustancialmente similares al de instancia. La sentencia impugnada transcribe las consideraciones jurídicas de la citada de 19 de abril de 2010 , que traslada en su totalidad al supuesto examinado para concluir sobre la estimación de tal alegación, que son las siguientes:

[...] son precisamente las resoluciones que definen y regulan los mercados de referencia las que establecen las concretas obligaciones a imponer a los operadores a los que se declara con poder significativo en el mercado. De tal manera que las resoluciones de los mercados, que sean posteriores a la OBA en vigor, serán las que fijen el marco regulatorio especifico del mercado en cuestión, y las posteriores modificaciones de la OBA habrán de ajustarse a dicho marco, especialmente en lo que se refiere al sistema de cargas y obligaciones a los operadores dominantes, y no al revés, pues ello carece de toda lógica y llevaría a consolidar indefectiblemente criterios y presupuestos de la OBA vigente en el momento de la regulación de cada mercado mediante una suerte de integración suplementaria o de arrastre normativo, y a la vez, como consecuencia de ello, condicionaría el contenido de las OBAs posteriores a la definición de los mercados de referencia, lo cual no es asumible en todos aquellos aspectos que impliquen establecimiento de obligaciones y limitaciones a la autonomía de la voluntad contractual y al ejercicio de la actividad empresarial.

Efectivamente, en Resolución de la CMT de fecha 11 de mayo de 2006 se aprueba la definición del mercado de acceso desagregado al por mayor (incluido el acceso compartido) a los bucles y sub-bucles metálicos a efectos de la prestación de los servicios de banda ancha y vocales, el análisis del mismo, la designación de operadores con poder significativo en el mercado y la imposición de obligaciones específicas, entre ellas:

" TESAU no podrá realizar prácticas de recuperación de abonado desde el momento de inicio de la tramitación de solicitud del servicio, y hasta transcurridos dos meses contados desde la fecha de entrega del servicio de prolongación del par. "

Tal previsión, sin embargo, no se establece en la Resolución de 1 de junio de 2006, que aprueba la definición del mercado de acceso mayorista de banda ancha, el análisis del mismo, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su notificación a la Comisión Europea.

La Disposición transitoria primera de la Ley 32/2003 , en su apartado 3, establece que: " Los mercados de referencia actualmente existentes, los operadores dominantes en dichos mercados y las obligaciones que tienen impuestas dichos operadores continuarán en vigor hasta que, en los términos fijados en el título II, se fijen los nuevos mercados de referencia, las empresas con poder significativo en dichos mercados y sus obligaciones. "

En iguales términos se pronuncia la Disposición transitoria primera del Reglamento de Mercados (RD 2296/04).

Por ello, a partir de las resoluciones en las que se definen los nuevos mercados 11 y 12, las obligaciones a las que se someten los operadores que se declaren con poder significativo en esos concretos mercados serán las impuestas en dichas resoluciones, no las preexistentes. Y la posterior modificación de la OBA se habrá de atener al criterio ya establecido para los mercados fijados en cuanto a las obligaciones impuestas a los operadores dominantes.

En este sentido, el artículo 2 del RD 2296/04 , por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, es clarificador, al establecer:

" 1. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, teniendo en cuenta las directrices de la Comisión Europea para el análisis de mercados y la determinación de operadores con poder significativo en el mercado, así como las recomendaciones de la Comisión Europea relativas a mercados pertinentes de comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante, definirá mediante una resolución publicada en el Boletín Oficial del Estado los mercados de referencia relativos a redes y servicios de comunicaciones electrónicas, entre los que se incluirán los correspondientes mercados de referencia al por mayor y al por menor y su ámbito territorial, cuyas características pueden justificar la imposición de obligaciones específicas.

2. En concreto, cada mercado de referencia abarcará todos los servicios de comunicaciones electrónicas que sean suficientemente intercambiables o sustituibles, ya sea por sus características objetivas (en virtud de las cuales resultan especialmente idóneos para satisfacer las necesidades constantes de los consumidores, sus precios o su uso previsto) ya sea por las condiciones de competencia o la estructura de la oferta y la demanda en el mercado de que se trate.

3. El ámbito territorial de los mercados de referencia se establecerá sobre la base de áreas en las que los operadores participan en la oferta y la demanda de los correspondientes servicios de comunicaciones electrónicas, las condiciones de competencia son similares o suficientemente homogéneas y que pueden distinguirse de las zonas vecinas por ser considerablemente distintas las condiciones de la competencia prevalentes. "

Y el artículo 4 dispone:

" 1. Cuando, tras el análisis de mercado al que se refiere el artículo 3, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determine que un mercado no se desarrolla en un entorno de competencia efectiva y, consecuentemente, declare el operador u operadores con poder significativo en dicho mercado, determinará las obligaciones específicas apropiadas que sean exigibles a dichos operadores.

A este respecto, las obligaciones específicas que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá imponer, mantener o modificar estarán, respecto de los mercados al por mayor, entre las relacionadas en el capítulo III y, respecto de los mercados al por menor, entre las relacionadas en el capítulo IV de este título

2. Las obligaciones específicas que se impongan de acuerdo con el apartado anterior se basarán en la naturaleza del problema identificado, serán proporcionadas y estarán justificadas en el cumplimiento de los objetivos establecidos en el artículo 3 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones . Dichas obligaciones se mantendrán en vigor durante el tiempo estrictamente imprescindible.

3. Asimismo, cuando tras un análisis de mercado, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determine que un mercado se desarrolla en un entorno de competencia efectiva, suprimirá las obligaciones que, de conformidad con el apartado 1, tuvieran impuestas los operadores que hubieran sido declarados con poder significativo en dicho mercado, e informará de la supresión a todas las partes interesadas con una antelación mínima de dos meses a su efectividad.

4. Para imponer obligaciones específicas se considerarán, en su caso, las condiciones peculiares presentes en los nuevos mercados en expansión, esto es, aquellos con perspectivas de crecimiento elevadas y niveles reducidos de contratación por los usuarios y en los que todavía no se ha alcanzado una estructura estable, y se evitará el establecimiento prematuro de obligaciones que limiten o retrasen su desarrollo. "

Si tenemos en cuenta la regulación que en el Capítulo III del citado Reglamento se hace de las obligaciones a imponer a los operadores con poder significativo en mercados al por mayor, resulta evidente que junto con obligaciones que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tiene que imponer en materia de acceso e interconexión, conforme al artículo 6 ("impondrá obligaciones"), como son las de transparencia, no discriminación, separación de cuentas, acceso a recursos específicos de las redes y a su utilización, control de precios y contabilidad de costes (arts. 7, 8, 9, 10 y 11), en el artículo 12 se prevé, como posibilidad, que " en circunstancias excepcionales y debidamente justificadas, cuando la imposición de una o varias de las obligaciones a las que se refieren los artículos 7 , 8 , 9 , 10 y 11 sea insuficiente o inadecuada para alcanzar los objetivos del artículo 3 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá imponer a los operadores declarados con poder significativo en mercados al por mayor otras obligaciones en materia de acceso o interconexión, que serán conformes con lo establecido en el artículo 4.2.(...) "

Pues bien, la restricción que implica la prohibición a TESAU de realizar prácticas de recuperación de abonado constituye una carga u obligación que ha de estar justificada y prevista para el mercado de referencia, lo que no sucede en el presente caso respecto del Mercado 12, por lo que no puede entenderse vigente en la OBA modificada por las resoluciones impugnadas, que se han de atener a las obligaciones impuestas a TESAU en las resoluciones de los Mercados 11 y 12.

Procede, en consecuencia, la estimación de este motivo de impugnación.

Pues bien, la referida sentencia de 19 de abril de 2008 , a la que se remite la sentencia ahora impugnada ha sido analizada por esta Sala en el recurso de casación número 4039/2010 , en el que hemos dictado la sentencia de 6 de noviembre de 2013 . En nuestra sentencia desestimamos el recurso de casación formulado por el Abogado del Estado en términos muy similares al que ahora suscita France Telecom. En aquella ocasión enjuiciamos el recurso contra la sentencia que se pronunciaba sobre las resoluciones del Consejo de las Telecomunicaciones de 14 de septiembre de 2.006, sobre modificación de la oferta de acceso al bucle de abonado de Telefónica de España, S.A.U. El criterio que entonces mantuvimos determina que, con arreglo a lo allí razonado proceda, de igual modo, la desestimación del presente recurso de casación en lo referido a los motivos de impugnación que fueron suscitados en la instancia, sin que proceda, claro está, el análisis de aquellos aspectos que se suscitan ex novo en esta sede casacional.

Dijimos en nuestra sentencia de 6 de noviembre de 2013 lo siguiente:

Sostiene el Abogado del Estado que la Sala de instancia ha infringido por aplicación indebida la disposición transitoria primera de la Ley General de Telecomunicaciones , en relación con la disposición transitoria primera del Reglamento de Mercados y los artículos 2 y 4 del mismo. Según el representante de la Administración, si bien es cierto que la resolución de la Comisión de 1 de junio de 2.006 sobre el mercado de acceso mayorista de banda ancha no recoge la referida prohibición de práctica comercial, dicha resolución parte de la base de la aplicabilidad en su integridad de la OBA vigente en ese momento, hasta que Telefónica, en el plazo que se establece en el apartado dos del Anexo I, procediera a publicar la nueva OBA. En definitiva, afirma el Abogado del Estado, la prohibición que se reitera en la resolución de 19 de julio de 2.007 estaba ya contenida en la vigente OBA, y se mantiene hasta que se publicase la nueva, fundada ésta ya en la nueva regulación del mercado 12.

La tesis interpretativa del Abogado del Estado, que se apoya en lo que afirma la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su resolución de 19 de julio de 2.007, resolutoria del recurso de reposición, no puede prosperar, pues al margen de otras consideraciones, la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de septiembre de 2.006 se produce ya después de la nueva regulación del mercado 12 de 1 de junio de 2.006. Y, por otra parte, si dicha tesis estuviese en lo cierto, el problema hubiera sido relativamente menor, ya que la prohibición comercial hubiera tenido una duración muy limitada en el tiempo, puesto que la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de septiembre de 2.006, en la que se instaba a Telefónica a modificar su OBA y le imponía la prohibición controvertida, le daba el reducido plazo de tres días desde la notificación de la resolución para publicar la nueva OBA (punto tercero de su parte dispositiva). Esto quiere decir que según la tesis de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y del Abogado del Estado en puridad la prohibición no vinculaba ya a Telefónica a partir de tres días después de la notificación de la resolución de 14 de septiembre, pues ya entonces se debía publicar la OBA por parte de Telefónica; y según dicha interpretación, la denegación de esta reclamación por parte de la resolución de 19 de julio de 2.007 resolutoria del recurso de reposición sería ya irrelevante, pues la prohibición no estaba ya en vigor, al haberse publicado ya la nueva OBA.

Es evidente, sin embargo que, como interpreta bien la Sala de instancia, la prohibición había de ser incorporada a la nueva OBA. Así se deduce con toda claridad del tenor de la resolución de 14 de septiembre de 2.006, en la que la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se remite a lo que disponía la regulación del mercado, -anunciando que dicha regulación estaba en reconsideración-, aunque en realidad, ya se había aprobado la nueva regulación el 1 de junio de 2.006:

"II.15.1.2 Posibilidades de mejora

La Disposición transitoria primera, punto 3, de la LGTel establece que los mercados de referencia actualmente existentes, los operadores dominantes en dichos mercados y las obligaciones que tienen impuestas dichos operadores continuarán en vigor hasta que, en los términos fijados en el título II de la citada Ley, se fijen los nuevos mercados de referencia, las empresas con poder significativo en dichos mercados y sus obligaciones.

Considerando que en la actualidad se están llevando a cabo los análisis necesarios para la determinación de los nuevos mercados de referencia, las empresas con poder significativo y las correlativas obligaciones, en su caso, no parece que en estos momentos se pueda modificar ni en un sentido ni en otro el plazo de dos meses al que nos hemos referido."

Pues bien, sentado el hecho de que según la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la prohibición debía incorporarse a la nueva OBA, tiene razón la Sala de instancia cuando sostiene que una vez establecidas las reglas del mercado 12, de acceso de banda ancha, mediante la decisión de 1 de junio de 2.006 encaminada específicamente a tal objeto, no es posible que la resolución que ordene modificar la OBA imponga a Telefónica restricciones no comprendidas en dichas reglas bajo la justificación de que tal restricción estaba en la OBA vigente en ese momento. Tal como señala la Sentencia, las OBAs o sus modificaciones habrán de ajustarse a las reglas establecidas para los distintos mercados con anterioridad, sin que pueda argüirse que una OBA deba recoger una prohibición existente en la OBA anterior cuando la misma ha sido ya suprimida en la regulación del mercado en cuestión

.

Con arreglo a las anteriores consideraciones jurídicas, que confirman el criterio mantenido en la sentencia de la Sala de instancia de 19 de abril de 2010 , a la que se remite en su integridad la sentencia aquí impugnada, procede el rechazo de los motivos en los que se sustenta el recurso de casación de France Telecom.

De conformidad con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho procede la desestimación de los recursos de casación formulados por Telefónica de España, S.A.U, y por France Telecom SA.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta un máximo de 4.000 euros por cada una de las partes codemandadas y por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS los recursos de casación interpuestos por Telefónica de España, S.A.U. y por France Telecom SA contra la sentencia de 27 de octubre de 2.010 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 497/08 .

Segundo .- Efectuar expresa imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.