STS, 11 de Febrero de 2014

PRIMERO. - El Tribunal Militar Territorial Tercero con fecha 9 de julio de 2013, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al inculpado D. Geronimo , como responsable en concepto de autor de un delito consumado de "Abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, no existiendo responsabilidades civiles que exigir, y siéndole de abono la totalidad del tiempo de privación de libertad que el reo hubiera podido sufrir por razón de los mismos hechos."

En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Tercero se recogen como hechos probados los siguientes:

"Que D. Geronimo , cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la presente Sentencia, siendo Soldado del Ejército de Tierra, y encontrándose destinado en el Regimiento de Artillería Antiaérea n° 72, con sede en Zaragoza, con fecha de 4 de septiembre de 2006, obtuvo la concesión de una baja de quince días, con autorización para permanecer en el domicilio que él mismo había aportado, como consecuencia de haberse fracturado el 2° metatarsiano del pie izquierdo. Una vez transcurridos los 15 días señalados, sin ponerse en contacto con sus superiores ni aportar explicación alguna destinada a justificar una eventual prolongación de la baja, omitió reincorporarse a su Unidad, permaneciendo, desde el 19 de septiembre de 2006, fuera de todo control militar y en paradero totalmente desconocido, hasta la conclusión de su compromiso con las Fuerzas Armadas el día 26 de septiembre de 2008. Hasta el punto que, ni tan siquiera su letrada, consiguió contactar con él al haber facilitado un teléfono móvil correspondiente a un tercero, que nada sabía del imputado, y no ser encontrado, ni en el domicilio que obraba en su Hoja General de Servicios, la Residencia de su acuartelamiento, ni en la dirección que había facilitado al solicitar la baja, en la localidad de Illueca. Si bien se considera probado que, personal de su Batería, en fechas no exactamente acreditadas, realizó diversas llamadas telefónicas para contactar con él, resultando todas ellas infructuosas, no ha quedado acreditado el envío del oportuno burofax requiriendo su reincorporación.

Consta en las actuaciones que el acusado no fue localizado hasta el 5 de noviembre de 2007, y aunque el Juzgado Togado Militar Territorial n° 32 le hizo saber, concretamente el día 5 de febrero de 2008, que debía de reincorporarse a su Unidad y que, de no hacerlo, podría incurrir en un delito de deserción, el imputado ni se reincorporó ni aportó documentación alguna que pudiera justificar tal ausencia. Así, las cosas, y señalada la vista de la presentes Diligencias para el día 16 de septiembre de 2009, fue nuevamente imposible localizar al imputado, lo que finalmente llevó a que, con fecha de 7 de diciembre de 2009, se acordase la rebeldía de D. Geronimo , así como el archivo provisional de las actuaciones, situación la anterior que se prolongó hasta el día 4 de junio del presente año, cuando el imputado fue finalmente detenido por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, en la plaza de Castelldefels, (Barcelona), situación en la que permaneció un día, y puesto a disposición judicial.

Aún habiéndose intentado por este Tribunal a instancias del defensor, no ha podido ser acreditada ninguna afección o enfermedad, en particular un hipotético quiste junto a la aorta del corazón, así alegado por el acusado, que hubiera podido influir, de alguna manera, en la ausencia de la Unidad en los términos que han quedado expuestos."

SEGUNDO .- Notificada la anterior Sentencia la representación procesal de Don Geronimo , anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Tercero el día 31 de julio de 2013, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones de instancia, por el Procurador D. Ignacio Batllo Ripoll se presenta escrito de fecha 30 de noviembre de 2013, en nombre y representación de Don Geronimo , formalizando el recurso de casación, que tiene entrada en el Registro de este Tribunal Supremo el día 2 de diciembre de 2013. En dicho escrito formula tres motivos de casación: el primero, de acuerdo con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 24 de la Constitución Española ; el segundo, por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal ; y el tercero, también por infracción de ley al amparo del último precepto rituario citado, por inaplicación del artículo 35 del Código Penal Militar .

CUARTO. - Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, presenta escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 18 de diciembre de 2013, evacuando el traslado conferido, solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación en todos sus extremos de su resolución recurrida.

QUINTO. - No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se convoca al Pleno de la Sala y se señala para deliberación, votación y fallo el día 29 de enero de 2014, a las 10:30 horas de la mañana, con el resultado que aquí se expresa y con arreglo a los siguientes:

PRIMERO .- Formula el recurrente su primer motivo de casación al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 24 de la Constitución Española , aunque inmediatamente nos dice que "aunque en el anuncio del recurso se menciona el artículo 24 de la C.E . no se refiere a la vulneración de un derecho fundamental, sino a la infracción de un precepto sustantivo, esa es la consideración que tiene la cuestión de la prescripción del delito".

Parece que -como bien señala la Fiscalía Togada- el recurrente trataría de sostener que la indebida aplicación del instituto de la prescripción en el presente caso atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva y toda su argumentación va encaminada a mantener indebida inaplicación del artículo 131 del Código Penal y la prevalencia de éste frente al Código Penal, afirmando que "la CE garantiza el principio de legalidad, el principio pro reo y en el concurso de normas sancionadoras, ha de aplicarse la más favorable", y argumenta en este sentido que el acusado cometió el delito establecido aún vigente el Código Penal ordinario en su redacción de la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, que establecía un plazo de prescripción para delitos menos graves de tres años, más corto que el fijado por la norma penal castrense.

Ahora bien, como significa el Ministerio Público, tal cuestión ya fue planteada ante el Tribunal de instancia, que contestó acertadamente en su sentencia recordando que, en virtud lo establecido en su artículo 9, el Código Penal sólo es aplicable con carácter supletorio respecto del Código Penal Militar en lo que no esté previsto expresamente en éste, disponiendo a su vez el artículo 5º de la norma penal castrense que "las disposiciones del Código Penal Militar serán aplicables a los delitos militares en cuanto lo permita su especial naturaleza y no se opongan a los preceptos del presente Código".

Y en este sentido también se advierte en la sentencia impugnada que "la prescripción de los delitos militares, en función de las penas con que éstos se castigan, no es que no éste prevista, sino que, por el contrario, se encuentra perfectamente regulada en el artículo 45 del Código Penal Militar , donde se establecen de forma inequívoca los plazos de prescripción en función de las penas que pueden imponerse por los delitos comprendidos en el Código, que, a su vez, son las que establece el artículo 27, también del Código Penal Militar ".

Pues bien, a la hora de determinar cual fuera el carácter que deba atribuirse al Código Penal Militar, dentro del conjunto del ordenamiento punitivo cuyo máximo exponente es el Código Penal Común, se planteaba esta Sala en su Sentencia de Pleno de 28 de octubre de 2003 , "si se trata de una Ley especial más o bien si por la naturaleza de la materia que regula, esto es, los delitos militares mediante los que se protegen bienes jurídicos propios del dicho espacio castrense, que se hace preciso preservar para alcanzar los fines que constitucionalmente ( art. 8.1 CE ) están asignados a las Fuerzas Armadas, nos hallamos ante una manifestación específica del ordenamiento punitivo, con sustantividad propia derivada de sus contenidos y de los peculiares principios que lo informan", para coincidir en este última opción "atendido su objeto, los delitos militares, las propias reglas de procedimiento y el mantenimiento de una Jurisdicción especial, salvada constitucionalmente ( art. 117.5 CE ) y enmarcada en el seno de la Potestad Jurisdiccional del Estado que por principio es única".

Por otra parte la doctrina constitucional ha venido abundando constantemente en las peculiaridades de una jurisdicción castrense "estructurada y afianzada en términos no siempre coincidentes con los propios de la jurisdicción ordinaria, de forma muy particular en lo que atañe a la imprescindible organización profundamente jerarquizada del Ejército, en la que la unidad y disciplina desempeñan un papel crucial para alcanzar aquellos fines, no resultando fácil compatibilizarlas con litigios entre quienes pertenecen a la institución militar en sus diferentes grados" ( STC 97/1985 de 28 de julio ). Y así, en la Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2004 hacíamos hincapié en que ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 180/1985, de 19 de diciembre , refiriéndose a las diferencias que, respecto a la ordinaria, presenta la jurisdicción militar, señalaba que ésta "no puede organizarse sin tener en cuenta determinadas peculiaridades que originan diferencias tanto sustantivas como procesales, que, si dispuestas en el respeto a las garantías del justiciable y del condenado previstas en la Constitución, no resultarán contradictorias con su artículo 14 cuando respondan a la naturaleza propia de la institución militar". Y en la Sentencia 107/1986, de 24 de julio, el Tribunal Constitucional insistía en la misma idea reconociendo que "el legislador puede introducir determinadas peculiaridades en el derecho penal militar que supongan una diferenciación del régimen penal común, peculiaridades que hallan su justificación en las exigencias de la organización militar en los términos señalados".

Y, en definitiva, ha de concluirse que el mencionado artículo quinto del Código Penal Militar antes transcrito marca la preferente aplicación de sus preceptos respecto de la legislación común cuando ambos regulen la misma materia, como es el caso que nos ocupa, sin que quepa soslayar -como bien concluye la Fiscalía Togada- la aplicación del artículo 45 del Código Penal Militar a los efectos de apreciar la posible concurrencia de la prescripción del delito, según pretende la defensa letrada del recurrente.

Lo que supone rechazar el motivo formulado por lo expuesto y confirmar que, dado que la inactividad procesal sólo se prolongó desde el archivo de las actuaciones el 7 de diciembre de 2009 hasta el 4 de junio de 2013, en que, detenido el procesado, fue puesto a disposición del Tribunal Militar Territorial, no llegó a transcurrir el tiempo de cinco años, mínimo que para la prescripción de los delitos militares establece el Código Penal Militar en el precepto señalado.

SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el recurrente la inaplicación como muy cualificada de la atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal , por dilaciones indebidas que no tienen que ver con la complejidad de la causa. Afirma en primer término "que los hechos se cometieron en el mes de septiembre de 2006, y el procedimiento se inicia en febrero de 2008, es decir quince meses después, que es cuando se le toma a mi cliente declaración en calidad de encartado", y argumenta después "que el plazo que transcurre desde que se decreta la rebeldía hasta que se le detiene en el mes de junio de 2013 es una dilación indebida inaceptable a la propia Administración de Justicia que tiene todos los medios a su favor para localizar al imputado", por entender el actor que "la falta de puesta a disposición judicial del imputado se debe única y exclusivamente [a la] desatención de la administración" .

En Sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2011 señalábamos que la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código Penal, introdujo en éste, como circunstancia atenuante sexta de su artículo 21, "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa", señalándose en la propia exposición de motivos de la referida Ley Orgánica, que con ello se otorga carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, exigiendo para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado, con lo que se recogen -significa el legislador- los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que construyó esta circunstancia como atenuante por analogía. Pues, efectivamente, como el propio legislador reconoce, la posibilidad de atenuación de la responsabilidad por "dilaciones indebidas" ya se venía teniendo en cuenta por la doctrina jurisprudencial, aplicándola por la vía de la anterior circunstancia analógica sexta del artículo 21. Así la Sala General de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo con fecha 21 de mayo de 1999 había modificado los acuerdos de 2 de octubre de 1992 y 29 de abril de 1997, acordando que "la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal ".

Pues bien, de la literalidad de la redacción dada a la nueva atenuante sexta del vigente artículo 21 del Código Penal se desprenden los requisitos o exigencias que han de cumplirse para su aplicación y que ya estaban presentes en la doctrina jurisprudencial, como ha recordado recientemente la Sentencia de 7 de febrero de 2013 de la Sala Segunda .

Así se requiere que la dilación de la tramitación del procedimiento resulte indebida y extraordinaria, que tal retraso injustificado no sea atribuible al imputado y que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, pues obviamente en este caso no resultaría indebido. Pero, como ya señalábamos en la citada Sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2011 y se recuerda en la reciente Sentencia de la Sala Segunda de 20 de diciembre de 2013 , el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto indeterminado y requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente concurren los requisitos exigidos, pues resulta imprescindible comprobar en cada caso si el retraso se ha producido, si no cabe justificarlo y es imputable al órgano jurisdiccional o por el contrario aquél que lo reclama.

No obstante lo anterior, en el presente caso, hay que atender con carácter previo a la objeción que plantea la Fiscalía Togada en su oposición al motivo de casación formulado, en el sentido de que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas no fue invocada por la defensa en trámite de conclusiones provisionales, ni alegada en la elevación de aquéllas a definitivas, reparo para cuya constatación se remite el Ministerio Público a las actuaciones (folios 136 y 137 y folios 295 al 300 de lo actuado, respectivamente). Y, desde tal óbice, hemos de reiterar que la alegación de una "cuestión nueva" en sede casacional, sin haberla planteado anteriormente y sin haber dado por tanto oportunidad a discutirla y pronunciarse sobre ella al Tribunal de instancia, está abocada en principio a su inadmisión y subsidiariamente a su desestimación, pues "resulta consustancial en el recurso de casación, dada su naturaleza devolutiva, que éste se constriña a las cuestiones que en la instancia plantearon las partes, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones sobre cuestiones jurídicas que no se debatieron por las partes con la debida contradicción y no pudieron ser razonadas y resueltas en la sentencia que se impugna" ( Sentencias de 21 de diciembre de 2011 y 18 de junio de 2012 ), porque el recurso de casación se ve limitado al examen de los errores que hubiera podido cometer el Tribunal de los hechos al enjuiciar las cuestiones que las partes les plantearon.

Pero sin perjuicio de lo anterior, y como hemos señalado en Sentencias de 29 de junio de 2009 y 21 de diciembre de 2011, de conformidad con la doctrina de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo , que en ellas se cita, sirven de excepción a esta regla preclusiva del planteamiento de cuestiones nuevas en la casación, la invocación de infracciones constitucionales que puedan haber producido indefensión material o cuando nos encontremos ante la infracción de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo y puedan ser apreciadas sin dificultad, porque la presencia de los requisitos exigibles para su estimación consta claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Pues bien, en el presente caso, del relato fáctico que se contiene en la sentencia impugnada se desprende claramente que la tramitación del procedimiento hasta la celebración de la vista oral se dilató extraordinariamente, pero en la propia narración también se constata que la causa de los retrasos resulta nítidamente imputable al propio recurrente, pues fue él, conforme señala el Tribunal de instancia en los hechos que tiene como acreditados, quien no se reincorporó a su Unidad el 19 de septiembre de 2006, permaneciendo fuera de todo control militar y en paradero totalmente desconocido hasta que fue localizado el 5 de noviembre de 2007, personándose en el Juzgado Togado Militar Territorial n° 32 el día 5 de febrero de 2008, tras las gestiones realizadas por dicho Juzgado para conseguir su localización y su comparecencia, que constan en las actuaciones.

Pero es que, además, dilatada la tramitación de las actuaciones por la falta de localización del procesado, reconocida por su propia defensa letrada, según se hace también constar en el relato fáctico, y habiéndose dictado Auto de conclusión de las Diligencias Preparatorias el veinte de octubre de 2008 y Auto de apertura del juicio oral el 9 de diciembre de 2008, así como habiéndose fijado por providencia de 29 de mayo de 2009 la celebración de la vista para el día 16 de septiembre siguiente, fue nuevamente imposible localizar al imputado, lo que obligó a que, con fecha de 7 de diciembre de 2009, se acordase su rebeldía y el archivo provisional de las actuaciones, situación la anterior que se prolongó hasta el día 4 de junio de 2013, cuando el imputado fue finalmente detenido por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, en Castelldefels (Barcelona), situación en la que permaneció un día, celebrándose finalmente la vista el 9 de julio de 2013.

Tal actuación del acusado, que durante la mayor parte de la tramitación de las actuaciones se situó en ignorado paradero, hasta el punto de que hubiera de acordarse su busca y captura, lográndose la misma más de tres años después de decretarse, hacen que no quepa apreciar la dilación que, ni resulta indebida ni extraordinaria, sin que pueda en forma alguna achacarse a una actuación descuidada o negligente de la Administración de Justicia.

Por lo que no procede aplicar la atenuante que el recurrente postula.

TERCERO .- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formula el recurrente su tercer y último motivo, por entender que no se ha aplicado el artículo 35 del Código Penal Militar , por cuanto no se explican bien en la sentencia los motivos de imponer una pena tan alta después del tiempo transcurrido, la gravedad de los hechos y la escasa responsabilidad que tenía el encartado en su función en el Ejército.

Sin embargo, ha de significarse que sí que se hace constar en la sentencia impugnada que se han tenido en consideración los criterios recogidos en el artículo 35 del Código Penal Militar y así los jueces de la instancia consignan "muy especialmente la gravedad de los hechos relatados, en la medida en que la conducta enjuiciada constituyó un frontal rechazo del inculpado a asumir sus deberes como militar, colocándose por completo al margen de cualquier control de sus mandos durante los dos años que le restaba por cumplir su compromiso libremente adquirido, y una vez que causó baja en la Fuerzas Armadas continuó eludiendo la acción de la justicia durante los tres años y más de ocho meses que tardó en ser detenido".

Pues bien, aunque efectivamente el articulo 35 del Código Penal Militar señala que en la aplicación de las penas en los delitos militares se tendrá en cuenta "además de las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran, la personalidad del culpable, su graduación, función militar, la naturaleza de los móviles que lo impulsaron, la gravedad y trascendencia del hecho en sí y en su relación con el servicio o el lugar de perpetración", resulta evidente que en este caso, sobre el resto de circunstancias que el precepto refiere, y que no resultan determinantes para la graduación de la pena en este caso, ha primado en el Tribunal la especial gravedad de la conducta del encausado, no solo por la dilatada ausencia de su Unidad, sino porque el comportamiento de éste denota un evidente menosprecio de sus deberes militares y un total olvido del compromiso libremente asumido con las Fuerzas Armadas, que lleva a considerar que la extensión fijada a la pena en este caso no pueda tacharse de inmotivada o injustificada, dada la duración legal máxima y mínima de la pena establecida para el delito cometido.

Por lo que, en definitiva, también hemos de rechazar el presente motivo y, por ello, la totalidad del recurso.

CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/59/2013, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Batllo Ripoll, en nombre y representación de Don Geronimo ,contra la sentencia dictada el día 9 de julio de 2013 por el Tribunal Militar Territorial Tercero en las Diligencias Preparatorias número 32/111/06 , en la que se le condenaba como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION con las accesorias legales. Sentencia que confirmamos y declaramos firme.

Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Póngase esta Sentencia, que será publicada en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Tercero al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.