STS, 20 de Enero de 2014
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2014:616 |
| Número de Recurso | 228/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil catorce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Cristina González Donaire en nombre y representación de D. Baltasar . frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28 de septiembre de 2012 dictada en el recurso de suplicación número 1004/2012 , formulado por D. Baltasar , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 36 de Madrid de fecha 18 de mayo de 2011 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Baltasar frente al Servicio Público de Empleo Estatal, sobre procesos de desempleo.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) representado por el Abogado del Estado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
Con fecha 18 de mayo de 2011, el Juzgado de lo Social número 36 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por D. Baltasar , en materia de prestación de desempleo contra el Servicio Público de Empleo Estatal DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos".
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Que en fecha 14 de agosto de 2010 se produjo la extinción de la última relación laboral del trabajador D. Baltasar , demandante con motivo de la finalización de un contrato de obra o servicio y en consecuencia, el trabajador solicitó la correspondiente prestación por desempleo por reanudación de prestación contributiva. En fecha 13 de septiembre de 2010 se dictó resolución por la que resolvía denegar la solicitud de reanudación de prestación contributiva, indicando que "el derecho que pretende Vd., reanudar no está suspendido, sino extinguido al haber trasladado su residencia al extranjero"; en esa misma fecha, se emitió comunicación sobre percepción indebida de las prestaciones por desempleo por la que se le requería al trabajador del reintegro de 4.734,86 E. correspondientes al período 02.02,2010 a 11.07.2010 por no haber comunicado a su oficina del Servicio Público de Empleo una situación que habría supuesto la suspensión o extinción de su derecho. SEGUNDO: El actor salió al extranjero en el período comprendido entre el 02.02.2010 y el 16.04.2010. TERCERO: Se ha agotado la vía administrativa previa".
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por D. Baltasar , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 28 de septiembre de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª CRISTINA GONZÁLEZ DONAIRE, en nombre y representación de Baltasar contra la sentencia de fecha 18-5-2011, dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 36 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1658/2010 seguidos a instancia de Baltasar frente a SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas."
La letrada Dª Cristina González Donaire, en nombre y representación de D. Baltasar , mediante escrito presentado el 22 de enero de 2013, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de fecha 17 de junio de 2009 (recurso nº 707/2009 )). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 213.1 g de la Ley General de la Seguridad Social y del art. 6.3 del Real Decreto 625/85 de 2 de abril .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de enero de 2014, en el que tuvo lugar.
La cuestión que se debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si fue correcta la decisión del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) de extinguir la prestación de desempleo contributivo como consecuencia de que el beneficiario se ausentó por más de quince días de España.
La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de septiembre de 2012 (Rec. 1004/2012 ), confirma la de instancia que desestimó la pretensión del actor, al que se le denegó la reanudación de la prestación contributiva de desempleo por considerar la entidad gestora que el derecho no estaba suspendido sino extinguido al haber trasladado su residencia al extranjero (reclamándole además el reintegro de prestaciones indebidas), habiendo salido en el periodo comprendido entre el 02-02-2010 y el 16-04-2010. Entiende la Sala que la salida al extranjero por periodo superior a 15 días sin haber solicitado la debida autorización, supone la extinción del derecho a la prestación, ya que existe incompatibilidad entre la estancia en el extranjero con la búsqueda activa de empleo en España, país en el que percibe prestaciones, así como estar disponible para realizar trabajos que puedan ofrecérsele.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por considerar que no puede extinguirse el derecho a la prestación ni declararse la percepción de prestaciones indebidas, por no existir cambio de residencia al haber salido del país por un periodo de poco más de 2 meses. Aporta la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 17 de junio de 2009 (Rec. 707/2009 ), en la que se extinguió la prestación por desempleo al actor que realizó un viaje a Bolivia por razones personales, teniendo previsto su regreso el 12-01-2007 pero por problemas con el enlace aéreo regresó el 14-01-2007. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia por la que se declaró su derecho a seguir percibiendo la misma, por considerar que dado que el art. 213.1 g) LGSS no define qué debe entenderse por traslado de residencia al extranjero, y a pesar de lo dispuesto en el art. 6.2 RD 625/1985 , no todo traslado al extranjero supone cambio de residencia, debiendo estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en aplicación del art. 31.1 LO 4/200, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un periodo superior a 90 días e inferior a cinco años, por lo que se entiende que existirá pérdida de residencia cuando hayan transcurrido más de 90 días, lo que no ha acontecido en el presente supuesto.
Concurre el presupuesto de la contradicción, dado que:
En ambas sentencias se trata de extranjeros extracomunitarios que solicitan prestación por desempleo (reanudación en el supuesto de la sentencia recurrida), reclamándoseles prestaciones indebidas (al denegarse la reanudación por salida al extranjero por periodo superior a 15 días en el supuesto de la sentencia recurrida y por salida al extranjero por periodo superior a 15 días en la de contraste).
En ambas sentencias la salida al extranjero fue por periodo superior a 15 días e inferior a 90 días. En la sentencia recurrida la salida se produjo entre el 02-02-2010 y e 16-04-2010 (dos meses y 14 días), y en el supuesto de la sentencia de contraste la salida se produjo entre el 16-07-2009 y el 08-09-2009 (54 días).
En ninguna de las dos sentencias consta que los actores comunicaran al SPEE dicha salida, ni solicitaran autorización para salir. En la sentencia recurrida no consta el motivo de la salida, y en la fundamentación jurídica de la sentencia de contraste consta que fue para visitar a su familia, pero dicho hecho carece de relevancia para impedir la contradicción.
En ambas sentencias se extingue la prestación por desempleo desde la fecha de la salida, (en realidad en la sentencia recurrida se deniega la reanudación de la prestación por haberse extinguido) reclamándose, por indebida, la prestación reconocida desde el día de la salida y por el resto del periodo reconocido.
Los fallos son contradictorios, ya que en la sentencia recurrida se extingue la prestación por salida al extranjero por periodo superior a 15 días, y en la de contraste no se extingue por entenderse que no existía cambio de residencia.
Denuncia la parte demandante la infracción del art. 213.1,g) de la LGSS , en relación con el art. 6.3 del RD 625/1985, de 2 de abril (redacción actual). La doctrina que aplica la sentencia recurrida, que mantenía esta Sala en las SSTS de 22 de noviembre de 2011 y 17 de enero de 2012 ha sido revisada por las SSTS de 18 y 30 de octubre de 2012 ( R. 4325 y 4373/2011 ) y posteriormente la de 17 de septiembre de 2013 (rcud. 2646/12 ) y 15/11/13 (rcud. 1691/12 ), que constituyen hoy la doctrina unificada sobre esta materia. En particular, la doctrina rectifica el punto referente al concepto legal de residencia a efectos del "traslado de residencia", que empezaría a partir de los noventa días de estancia en el extranjero, por asimilación con lo dispuesto en el Reglamento Comunitario 883/2004 como límite temporal para conservar el derecho a la protección por desempleo.
A este respecto nuestra última sentencia citada resume la doctrina en los siguientes términos: "La diversidad de supuestos litigiosos y la complejidad de la normativa aplicable aconsejan una exposición lo más clara posible de las distintas soluciones jurisprudenciales que corresponde en derecho a tales supuestos. Seguimos en este punto la técnica utilizada en nuestra precedente STS 22-11-2011 , que distingue los tres grupos de situaciones de la protección del desempleo: prestación "mantenida", prestación "suspendida" y prestación "extinguida". De acuerdo con las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores nos encontramos ante:
-
una prestación "mantenida" en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno;
-
una prestación "extinguida", con la salvedad que se indica a continuación, en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte "traslado de residencia", es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal;
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una prestación "suspendida" en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 (redacción RD 200/2006) de "búsqueda o realización de trabajo" o "perfeccionamiento profesional" en el extranjero por tiempo inferior a "doce meses";
-
una prestación "suspendida", en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo;
La aplicación de la doctrina general establecida en esta sentencia al caso controvertido conduce a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto de prestación "suspendida" y no de prestación "extinguida", como pretende la entidad gestora y ha resuelto la sentencia recurrida." Y añade: " la estancia en el extranjero fue breve, con regreso a España el 25 de agosto de 2008 , a las tres semanas de haberse ausentado, por lo que no concurre en el caso la circunstancia de traslado de residencia, generadora de extinción de la prestación, a que se refiere el artículo 213.g) LGSS , en los términos en que ha sido definida en el fundamento jurídico cuarto."
La reciente reforme legal del art. 212.1, ap. g) de la LGSS no resulta aplicable en este caso, por evidentes razones temporales de vigencia legal.
Las anteriores consideraciones evidencian que la doctrina correcta en el caso examinado es la que se contiene en la sentencia de contraste, lo cual, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, determina la estimación del recurso, si bien sólo en parte por cuanto el reintegro que le solicita el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) por cobro indebido de prestaciones de desempleo debe comprender el período que media entre el 2 de febrero de 2010, fecha de salida de España, y el 16 de abril del mismo año, fecha de regreso a España, y no, como pretende el indicado Servicio, hasta el 11 de julio del mismo año 2010. En efecto, con arreglo a la doctrina unificada anteriormente expuesta, no hay en este caso prestación "mantenida" durante los primeros quince días de la salida de España puesto que tal circunstancia no consta haber sido comunicada a la Administración Española y por tanto la suspensión de la prestación se produce, no desde el día decimoquinto de la salida, sino desde el primer día; pero se trata de una suspensión, no de una extinción, con el consecuente derecho a reanudarla al regreso cuando éste se produce, como en este caso, antes de haber transcurrido más de 90 días desde la salida. En definitiva, el actor tiene derecho a que se le reanude la prestación, pero desde la fecha del regreso, perdiendo las prestaciones correspondientes al período, ya reseñado, entre la salida y dicho regreso.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Cristina González Donaire en nombre y representación de D. Baltasar . frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28 de septiembre de 2012 dictada en el recurso de suplicación número 1004/2012 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida, y resolviendo el debate de suplicación, estimamos en parte el recurso de esta naturaleza interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal, revocando en parte la sentencia desestimatoria de instancia, estimando también en parte la demanda del actor en el sentido de condenar al Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) a que reanude el pago al actor de las prestaciones de desempleo a partir del 16 de abril de 2010, reintegrando el demandante las prestaciones indebidamente percibidas correspondientes al periodo que media entre el 2 de febrero de 2010 y el 16 de abril del mismo año. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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