ATS 210/2014, 13 de Febrero de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:1381A |
| Número de Recurso | 1867/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 210/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 3935/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 99/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 3 de julio de 2013 , en la que se condenó a Leon como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 136 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Leon , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Briones Beneit, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .
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Alega que no existe prueba de cargo para la condena. Argumenta que el acusado negó dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes y que la sustancia que le fue intervenida era para su propio consumo, añadiendo que los agentes no observaron una efectiva transacción que, además, fue negada por el supuesto comprador.
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Como hemos dicho, por ejemplo y entre otras muchas en STS 502/2008 , conviene recordar que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en la STS 49/2008, 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
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En el caso las pruebas de cargo son válidas y suficientes para racionalmente fundamentar la condena, y se analizan exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho segundo de la sentencia.
Frente a lo que se argumenta en el recurso lo cierto es que la declaración de los agentes fue clara y rotunda al afirmar, sin duda ninguna, que intervinieron cuando el acusado iba a entregar a otra persona una papelina blanca, y que desistió en el momento que observó a los agentes, añadiendo que al detener al acusado encontraron en su poder tres papelinas de cocaína (incluyendo la que se había guardado en la chaqueta al verse sorprendido por la presencia de los agentes) y otras dos de heroína. Las papelinas contenían según se determinó a través del oportuno análisis de laboratorio (folio 34) no impugnado por la defensa: 0,1751 gramos de cocaína con una riqueza del 71,56 % y 0,0642 gramos de heroína con una riqueza del 15,28 %.
La negativa de los compradores no es relevante, pues la jurisprudencia ha entendido que no es imprescindible en todo caso, para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia invocado, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, porque la participación del acusado en la acción delictiva, está avalada por prueba de cargo testifical y pericial ( STS 125/2006 de 14 de febrero ). En relación a las declaraciones de los Agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. Además, tal y como expone la Sala de instancia, no consta acreditado ningún móvil espurio por parte de los agentes en contra del acusado.
Debe, pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP e indebida inaplicación del párrafo segundo del referido art. 368 CP .
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Insiste, en la primera parte del motivo, que no existe prueba de cargo para la condena y que por ello se habría aplicado indebidamente el art. 368 CP ; subsidiariamente defiende que se debió apreciar el subtipo atenuando teniendo en cuenta la escasa entidad del hecho.
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Debe reiterarse una vez más cómo el motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en la misma línea, supone tan sólo la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.
Ha de partirse, pues, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción a la que por el mismo se llega acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.
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En cuanto a la primera parte del motivo, teniendo en cuenta que el motivo es dependiente del primero y que no existen méritos para modificar el relato de la sentencia, no cabe atender a la pretensión puesto que en ese relato fáctico se describe la tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína y heroína), conducta que encaja sin duda en el tipo penal aplicado.
Respecto a la aplicación del subtipo atenuado la petición resulta infundada. El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 CP responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.
Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Esta Sala (STS 270/2013, de 5 de abril ) ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".
Como reitera la STS 270/2013, de 5 de abril , las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.
Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese nuevo subtipo atenuado no pueden considerarse presentes en el recurrente, ya que se describe un acto de venta frustrado de una papelina de cocaína y la tenencia de otras dos papelinas de cocaína y dos de heroína dispuestas también para la venta; la cantidad y variedad de sustancias por parte de un individuo que ya tiene antecedentes por tráfico de sustancias denota una actividad de venta alejada de la imagen del consumidor que vende unas papelinas para sufragar su adicción o para superar sus dificultades de integración social o económica. No se trata en fin de un supuesto de escasa entidad.
Procede por tanto la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de los arts. 72 y 66 CP .
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Considera que no se justifica la imposición de la pena de tres años y tres meses de prisión, pues existe un fundamento cualificado de atenuación y, por ello, se debió imponer la pena inferior en grado o, al menos, más cerca del límite mínimo.
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La Audiencia Provincial en su sentencia pondera la concurrencia de las dos circunstancias modificativas, una agravante y una atenuante, que se vienen a compensar, y no obstante considera, como se refleja atinadamente en el fundamento de derecho cuarto, que no existe un fundamento de atenuación suficiente como para rebajar la pena en un grado, en razón a que la circunstancia atenuante de drogadicción ha sido apreciada de forma "generosa", pues únicamente se acredita que estuvo sometido a tratamiento pero no así que tuviera en el momento de los hechos una grave adicción y menos aún notablemente perturbadas sus facultades de querer, entender y obrar, por lo que cobra mayor peso la agravante de reincidencia. No obstante, no se impuso la pena en su mitad superior, por lo que la finalmente aplicada resulta proporcionada y justificada. En fin las circunstancias apreciadas se compensan, y la pena se impone en la mitad inferior y en un tramo cercano al mínimo legal imponible.
El motivo, por ello, se inadmite con base al art. 885.1 LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
