ATS 223/2014, 13 de Febrero de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:1370A |
| Número de Recurso | 1449/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 223/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 1ª, en autos nº Rollo de Sala 93/2012, dimanante del Procedimiento abreviado nº 3/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Motril, se dictó Sentencia de fecha 20 de mayo de 2013 , en la que se condenó a Sandra , como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión, y multa de 2140,11 euros. En la misma sentencia se absuelve a Ovidio , de la acusación por delito contra la salud pública.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Sandra , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Juan Pedro Marcos Moreno.
La recurrente alega como motivos de casación:
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- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , y art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .
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- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 LECr ., por inaplicación indebida del art. 368.2 CP ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
A) La recurrente alega en el primer motivo de casación, infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ , y art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .
Considera que la sentencia se fundamenta en una prueba de cargo insuficiente e irracionalmente valorada. Los agentes fueron contradictorios e imprecisos, no recordando cuestiones relevantes. La acusada viajaba como copiloto y en el coche había dos personas más. Una de ellas, el acusado que resultó absuelto, afirmó que el bolso era suyo y la droga en él encontrada la había adquirido para su consumo. Considera insuficientes los indicios en los que se basó el Tribunal para concluir con su condena.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenada.
Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:
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- Las declaraciones testificales de los agentes de policía que intervinieron en los hechos, y especialmente lo declarado por uno de ellos, que indicó que procedieron a la detención de un vehículo en el que viajaba la acusada, trasportando una bolsa que contenía en su interior cocaína y una balanza de precisión. Igualmente se le incautaron 130 euros. Alegaron que la acusada dio muestras de nerviosismo, dirigiendo la mirada a Ovidio .
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- La documental que obra en autos, indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor. Resultando de la misma que se trató de 35,49 grms. de cocaína (33,4% de riqueza), cuyo valor en el mercado sería de 2.141,11 euros.
El Tribunal confronta estos elementos con la versión ofrecida por los acusados. Ovidio manifestó que la droga era suya y la había comprado para su consumo. Esta versión no fue creída por el Tribunal. En primer lugar por la cantidad, superior a lo que puede configurar el acopio para el consumo propio, y por el hecho de haber encontrado igualmente una balanza utilizada para confeccionar las dosis para su venta posterior. Su confesión fue un intento de autoexculpación propia y exculpación de Sandra , que era su compañera sentimental. Restó credibilidad a su coautoría en el delito, que los agentes relataron que su actitud no permitía extraer indicio alguno que permitiera acreditar que sabía lo que Sandra portaba en su bolso. Ante las dudas procedió a su absolución. Lo que no es aplicable a la acusada que portaba la sustancia y la balanza en su bolso, y su actitud era de gran intranquilidad.
Por tanto, ante la indiscutida tenencia por la acusada de la sustancia descrita, la balanza y el dinero, el Tribunal razona lógicamente, y de acuerdo con las máximas de la experiencia, que la sustancia le pertenecía, estaba destinada a la venta a terceros, y descarta la participación del otro acusado en los hechos delictivos.
Las nuevas alegaciones de la recurrente, para reforzar su versión exculpatoria, basada en el desconocimiento de que en la bolsa hubiera droga, y que le perteneciera, alegando contradicciones en la declaración de los agentes, que por ejemplo no fueron capaces de recordar el color del bolso, o el que de ser cierto que ella era la que portaba el bolso, habría sido imposible ponerse el cinturón, o que una actitud nerviosa no puede determinar la autoría en los hechos, son alegaciones que no desvirtúan los indicios que han quedado acreditados en la sentencia y han sido racionalmente valorados en la misma. Debemos recordar, que en virtud de la jurisprudencia anteriormente citada, los indicios no deben valorarse de manera individual, sino que han de ser considerados en conjunto para, como en el presente caso, permitir configurar una correcta convicción incriminatoria, base de la condena.
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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A) En el segundo motivo del recurso alega la recurrente la infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 LECr ., por inaplicación indebida del art. 368.2 CP ., y por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.
Considera con respecto a la primera alegación que la escasa entidad del hecho, por el peso y su riqueza, permite apreciar la tipicidad del art. 368.2 CP .
Con respecto a la segunda alegación, cita el atestado policial y el informe analítico de la sustancia, especificando un error en la hora citada en el primero; que en éste no se acredita el pesaje de la droga, y no se aporta el ticket acreditativo del pesaje de la sustancia intervenida. Por todo ello no puede afirmarse a ciencia cierta que lo que consta en el informe analítico se refiera a la droga incautada.
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.
Por otra parte, para que el motivo de casación basado en el error de hecho del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar se requiere que los documentos señalados tengan naturaleza de documentos a efectos casacionales.
Por lo que se refiere a los informes periciales, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 216/2010 ó 427/2010 ) se admite excepcionalmente su virtualidad para modificar los hechos, cuando: i) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o ii) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.
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En cuanto a la posible aplicación del art. 368.2 CP , la argumentación de acuerdo con el motivo de casación, no respeta el relato de hechos probados, ya que de los mismos se desprende claramente que no se trata de hechos de escasa entidad, y en cuanto a la menor culpabilidad de la autora, no consta elemento alguno que lo acredite.
Es inaplicable el art. 368.2 CP ., como solicita la recurrente. De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del art. 368.2 del CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad- el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. "Debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).
Partimos de la consideración de que no se trata de hechos de escasa entidad, la cantidad de cocaína (más de 35 gr.) y la incautación de una balanza permite considerar un cierto grado de habitualidad y profesionalidad en la venta de droga. Y en cuanto a la menor culpabilidad de la autora, en el recurso nada se plantea en cuanto a que se dé una situación familiar, personal o económica especial, que la haga merecedora de un menor reproche penal.
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Por lo que respecta a la denunciada quiebra de la cadena de custodia, el Tribunal no se aparta de lo contenido en el informe analítico de la sustancia, por lo que no habría posibilidad de aceptar el motivo alegado, al amparo del art. 849.2 LECRIM .
En todo caso, en cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.
Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).
Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4-6-10 ).
La recurrente refiere que en el folio 12 del atestado policial, de descripción, pesaje y valoración de la droga intervenida, no se acredita el pesaje, pues a pesar de manifestar que se efectuó en una farmacia, no se incorpora el dato al atestado. Por tanto no se sabe el peso inicial pues no hay dato objetivo que lo acredite, por lo que únicamente del atestado se desprende que se incautó una sustancia con peso indeterminado que podría ser cocaína, al haber dado positivo a un coca-test. En el informe analítico, al folio 45 de las actuaciones, consta la entrega de la sustancia, apareciendo un peso de 35,49 grms; lo que varía respecto del supuestamente llevado a cabo en la farmacia, que señalaba 38 grms. Todo ello permite hacer dudar de que la sustancia incautada sea la finalmente analizada.
La denuncia de la recurrente carece de entidad para mostrar la pretendida invalidez de la prueba; no hay dato alguno objetivo que permita suscitar la duda sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada.
En las actuaciones, consta en el folio 11 que sobre una pequeña cantidad de la sustancia incautada se hace el droga-test, denominado coca-test, dando el resultado positivo al test de cocaína. En el folio 12, consta la diligencia de descripción, pesaje y valoración de la droga intervenida, fijando en 38 grms la cantidad y el valor de la sustancia en 2.292,54 euros. Precisándose en el destino de la sustancia, que queda depositada en las dependencia de la 6ª Cía de la Guardia Civil hasta su traslado al Departamento de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Málaga. Se precisa el número de atestado y las diligencias de la Guardia Civil. Y finalmente en el folio 45 se dispone del informe de análisis sobre las diligencias previas que se siguen, apareciendo citados los tres iniciales imputados, precisándose la riqueza y la cantidad de pesaje final, en 35,49 grms. Por lo demás, tanto el acta de incautación, la de recepción de las sustancias por el Instituto de Toxicología, como el informe pericial coinciden en los datos personales y procedimentales (nombre de los afectados, número de diligencias previas), suficientes para estimar que el análisis corresponde a la intervención hecha por los agentes. El hecho de que el inicial pesaje diera unos gramos más, es irrelevante pues se trata sólo de una diligencia a efectos meramente orientativos, siendo únicamente el informe analítico practicado en el Laboratorio oficial, el que permite constatar con rigor el peso, la naturaleza y riqueza de las sustancias intervenidas. Y, por lo demás, tal y como se ha pronunciado esta Sala en reiteradas resoluciones, es de sobra conocido que la fiabilidad del drogotest o del pesaje efectuado en un inicio por la policía, no alcanza a la de los sofisticados medios analíticos que se utilizan por los especialistas del Instituto Nacional de Toxicología.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino afirmar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba válida, no existe dato alguno que permita dudar de que la sustancia incautada es la misma que se analizó en el laboratorio, no habiendo vulnerado el derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva de la hoy recurrente.
En atención a lo expuesto, el motivo ha de ser inadmitido al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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