ATS 211/2014, 20 de Febrero de 2014

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2014:1355A
Número de Recurso1908/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución211/2014
Fecha de Resolución20 de Febrero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 12/2012 dimanante del Procedimiento Abreviado 53/2011, procedente del Juzgado de Instrucción de Baeza, se dictó sentencia, con fecha 20 de mayo de 2013 , en la que se condenó, entre otros, a Oscar como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Oscar , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Ángel Donaire Gómez, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18 CE .

  1. Sostiene que el Auto de 21 de julio de 2011, por el que se acuerda la intervención telefónica y que dio origen a las actuaciones, es nulo de pleno derecho puesto que carece de fundamento y justificación alguna y no se apoya en indicios o datos objetivos sino en sospechas y conjeturas, por lo que la medida invasiva fue meramente prospectiva.

  2. Hemos dicho en numerosas ocasiones (baste por todas la cita de la STS nº 6233/2009, de 30 de septiembre ) que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones constituye uno de los pilares de la estructura de nuestro sistema constitucional. Se integra en la primera de las esferas de exclusión que cada ciudadano proclama frente a terceros y, lo que es más importante, frente a los poderes públicos. De ahí la justificación de que todo acto de injerencia que resulte indispensable en el marco de una investigación jurisdiccional, exija como presupuesto habilitante -garantía no siempre necesaria para la restricción de otros derechos fundamentales- autorización judicial ( art. 18.3 CE ). Está también fuera de dudas que no basta una rutinaria y burocrática decisión judicial para entender colmada la garantía constitucional. La necesidad de una equilibrada ponderación por el Juez instructor de todos los elementos de hecho que se ofrecen a su consideración para legitimar el sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones, no necesita ser argumentada. Y para alcanzar una idea acerca de qué datos fueron verdaderamente considerados por el Juez de instrucción, resulta indispensable un examen de que razones, para sacrificar el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, fueron expuestas por los agentes actuantes.

  3. El motivo carece de fundamento. Examinado el oficio inicial en el que se solicita la medida comprobamos enseguida que, en realidad, sí se facilitan datos objetivos e indicios suficientes que justifican la intervención telefónica. Así, en el oficio redactado por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA) de Jaén se da cuenta inicialmente de que, en el curso de la operación denominada "FERRARI", se trata de identificar a las personas que se encargan de distribuir sustancias estupefacientes en la localidad de Baeza; añadiendo inmediatamente que existen fundadas sospechas, a través de las investigaciones realizadas por el Puesto de la Guardia Civil de Baeza, concretamente por el Equipo de Investigación de la 2ª Compañía de la Guardia Civil con sede en esa localidad, obtenidas mediante informaciones y en el curso de los servicios de protección de la seguridad ciudadana, de que los sospechosos e investigados se pudieran dedicar a la distribución de cocaína al por menor y de "cristal" (MDMA); se identifica a los sospechosos, concretamente al cabecilla ( Juan Enrique ) y a su principal cooperador ( Conrado ); se agrega que en el domicilio del primero (que igualmente se reseña), se encuentra el principal punto de venta de estupefacientes; se incorporan los antecedentes policiales de los sospechosos; se da cuenta a continuación del resultado de las vigilancias establecidas en las cercanías del domicilio, destacando que se constata la afluencia constante de jóvenes que permanecen escaso tiempo en el interior; se expresa que con motivo de la interceptación de uno de los vehículos tras salir del domicilio y el cacheo de su ocupante, los dos sospechosos han establecido medidas de seguridad que hacen inviable proseguir con las vigilancias estáticas, agregando que cuentan con otras personas que realizan funciones de vigilancia y control de la zona, que dificultan aún más si cabe esas vigilancias y seguimientos en un barrio en el que el tráfico de drogas es conocido; se confirma y expresa que esas medidas de seguridad fueron establecidas inmediatamente después de interceptar al conductor del vehículo que fue seguido tras salir del domicilio de Juan Enrique , por lo que se sospecha vehementemente que los investigados fueron avisados por teléfono por aquella persona; se refleja también que a los investigados no se les conoce ninguna actividad laboral remunerada; las vigilancias y especialmente los movimientos de los sospechosos apuntan a que también a través de contactos telefónicos conciertan el suministro y entrega de sustancias estupefacientes.

Carece de toda razón el recurrente cuando califica de intervención prospectiva la autorización judicial concedida a los investigadores. Se olvida que el presente procedimiento arranca de una previa y prolongada investigación con vigilancias y seguimientos que apuntaban sólidamente a la posible dedicación al tráfico de las personas concernidas.

En el oficio policial, se aportan datos objetivos concretos y suficientes para adoptar la medida restrictiva. En efecto el oficio inicial solicitando la intervención telefónica, contiene datos concretos y objetivos suficientes para justificar la medida invasiva de las personas concernidas, fruto de la investigación policial, vigilancias y seguimientos que los agentes venían realizando.

Basta una lectura detenida de aquel oficio para concluir que los datos aportados al Juez de instrucción para avalar la interceptación de las comunicaciones, no eran fruto de la imaginación de los agentes, ni se basaban en percepciones puramente subjetivas. Recuerda la STC 253/2006, 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4).

Sobre la acomodación de las resoluciones judiciales habilitantes al principio de proporcionalidad, basta reparar en la gravedad de los hechos indiciariamente imputados. Las exigencias de especialidad también quedaron sobradamente colmadas, pues la determinación concreta de las personas y hechos a investigar, así como teléfonos susceptibles de intervención fueron claramente reflejadas en el oficio mediante los que se peticionaba la medida. La necesidad y utilidad de la injerencia se percibían sin esfuerzo a la vista de las dificultades con las que toparon los investigadores, por las medidas de seguridad adoptadas por las personas investigadas.

Por cuanto antecede, resulta obligado concluir que la resolución habilitante, integrada por el oficio policial que le sirvió de presupuesto, colmaba las exigencias impuestas por el art. 18.3 de la CE ( SSTC 123/2002, 20 de mayo ; 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 7 ; 126/2000, de 16 de mayo, F. 7 ; y 299/2000, de 11 de diciembre , F. 4). El Juez de instrucción pudo ponderar elementos de juicio de una indudable significación jurídica a la hora de autorizar la restricción del derecho constitucional limitado.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser inadmitido por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

SEGUNDO

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

  1. Alega que no existe prueba de cargo válida y suficiente. De una parte argumenta que la nulidad de las intervenciones telefónicas se proyecta sobre el resto de pruebas, provocando un vacío probatorio. De otra considera que no se debió tener en cuenta lo declarado por el acusado en Instrucción, de cuya declaración se dio lectura en plenario donde negó los hechos, teniendo en cuenta que entonces -cuando declaró por exhorto durante la instrucción- no tenía constancia de las intervenciones telefónicas por lo que esa declaración no sería valorable por conexión de antijuridicidad. Y finalmente en cuanto a la declaración incriminatoria del coimputado ( Juan Enrique ), argumenta que tampoco se debió tener en cuenta como prueba de cargo pues responde a un móvil espurio, cual es el de obtener una rebaja de pena mediante su conformidad.

  2. Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo, el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril , evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

  3. En gran medida el motivo es dependiente del anterior. Constatada la validez y regularidad de las intervenciones telefónicas, el resultado de las mismas y el resto de pruebas son susceptibles de valoración y netamente incriminatorias.

Las escuchas confirman la relación del acusado aquí recurrente con Juan Enrique y su colaboración en la adquisición y distribución de sustancias estupefacientes.

El propio acusado reconoció expresamente los hechos en su declaración en Instrucción prestada con todas las garantías en presencia de su letrado, y que accedió válidamente al plenario mediante su lectura. En punto a tales declaraciones, el Tribunal sentenciador rescató las declaraciones habidas durante la instrucción, a instancia del Ministerio Fiscal, toda vez que el acusado aquí recurrente no contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal ni de las defensas en el acto del plenario, guardando silencio al acogerse a su derecho constitucional de defensa.

Tal declaración fue tomada ante el juez de instrucción, bajo el principio de contradicción procesal, asistiendo a la misma el letrado designado al efecto.

Como dice la STS 843/2011, de 29 de julio , y reitera la referida STS 880/2013, de 25 de noviembre , cuando el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario, habiendo declarado en la instrucción sumarial ante el juez, la jurisprudencia de esta Sala, ha entendido hasta ahora que también en esos casos es posible acudir a la aplicación del art. 714 de la LECrim ; dando lectura a las declaraciones prestadas ante el juez y dando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado ( SSTS 830/2006 de 21 de julio ; 1276/2006, de 20 de diciembre ; 203/2007 de 13 de marzo ; 3/2008, de 11 de enero ; 25/2008, de 29 de enero ; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009, de 20 de enero , entre otras).

Finalmente el coimputado Juan Enrique además de autoincriminarse reconoció expresamente que Oscar participaba en el tráfico de sustancias. El resto de las pruebas y especialmente su propio reconocimiento de los hechos en su declaración en la instrucción, confirman o corroboran el testimonio incriminatorio del coacusado.

En fin, se dispuso de abundante prueba de cargo respecto a la participación de Oscar , consistiendo ese acervo de claro signo incriminador en el resultado de las escuchas telefónicas, la constatación por los agentes encargados de las vigilancias de que Oscar participaba activamente en la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes y las declaraciones del propio recurrente en instrucción y del coimputado en plenario.

Como se desprende de la lectura de la sentencia de instancia, la conclusión de los Jueces a quo acerca de la autoría de Oscar está sólidamente basada en pruebas practicadas en el plenario y que han sido apreciadas conforme a los dictados de la valoración racional.

De modo que, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, el motivo no puede prosperar. El motivo, pues, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

TERCERO

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 29 CP .

  1. Alega subsidiariamente que en todo caso su participación era meramente auxiliar o secundaria, por lo que debió ser condenado como cómplice y no como autor.

  2. Es doctrina de esta Sala harto conocida que el art. 368 CP , al penalizar dentro del mismo marco sancionador todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha implantado un concepto unitario de autor, de tal suerte que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad en el tipo que nos concierne, se integran en las actividades propias de autor. Consecuentemente facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito (elaborar, cultivar, traficar, poseer, etc) constituyen a su vez conductas nucleares, por así preverlo el Código.

  3. El caso de autos se acomoda a los criterios antedichos y partiendo de los hechos probados como es obligado, hemos de convenir que el recurrente intervino en el delito en la modalidad de autoría conjunta. No sólo por la amplitud en la delimitación típica del injusto, sino porque, aunque se tratara de un caso susceptible de cobijarse en la regla general, el recurrente no participa en el hecho de otro, sino en el hecho propio. En el hecho probado se declara expresamente acreditado, en síntesis y por lo que se refiere al aquí recurrente, que Oscar , junto con Juan Enrique , concertaba citas con la finalidad de obtener cocaína para su venta a terceros. Colaboraba, pues, en la adquisición y venta de dicha sustancia, lo que le convierte en autor o coautor de la actividad de tráfico de sustancias.

El motivo, pues, se inadmite ( art. 884.3º LECrim .).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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