ATS 200/2014, 13 de Febrero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª), en autos nº Rollo de Sala 14/2013, dimanante de Causa 76/2010 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 16 de abril de 2013 , en la que se condenó "a Germán , como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravada, a la pena de tres años y ocho meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses, con una cuota diaria de 10 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas diarias impagadas, a que indemnice a Salvadora , en la cantidad de 36.231 €, más el interés devengado en el art. 576 LEC , y al pago de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Germán , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Luis Gómez López-Linares. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 248 y 250.4 del CP ; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación del principio de autotutela; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación de la eximente o atenuante de estado de necesidad; y 4) al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por falta de aplicación del art. 24 de la CE , derecho a la presunción de inocencia y principio in dubio pro reo.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 248 y 250.4 del CP .

1. El recurrente aduce en su desarrollo que si bien la Audiencia razona la causa de haber aplicado la agravante de estafa continuada, siendo que las entregas de dinero eran de escasa cuantía, para que exista esta agravación no es suficiente calcular el perjuicio total causado, siendo prueba evidente de ello el hecho de que la propia Audiencia hace referencia a una sentencia del año 2007.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida relata que el recurrente, nacido en 1978, y Salvadora ., nacida en 1939, se conocen desde hace al menos quince años; el hecho de que esta última fuese amiga de la madre del primero y los años de mutuo conocimiento determinaron que llegasen a mantener una relación de confianza estrecha, muy consolidada e importante, que el acusado aprovechó para convencer, en el año 2009, a Salvadora (quien había trabajado en el sector de la hostelería durante años, se había jubilado y vivía sola) de que tenía dificultades financieras derivadas de la mala marcha de una supuesta empresa suya relacionada, según él, con la construcción. El acusado no tenía empresa o sociedad alguna ni, en consecuencia, deudas o dificultades derivadas de ello. Una vez que convenció a Salvadora de tal mentira, el acusado para lograr un beneficio económico puramente personal, consiguió que la misma, con la vocación de ayudarle a salir del supuesto apuro, le diese dinero en entregas sucesivas, que empezaron en marzo de 2009 y continuaron hasta septiembre de ese año, confiada por lo demás en la palabra del acusado de devolverle el dinero en cuestión. El monto total de las sucesivas entregas monetarias, en el periodo señalado, asciende a no menos de 36.231 €. Para darle al acusado el total de esa cantidad, Salvadora realizó unas cuarenta extracciones de sumas parciales de su cuenta, a lo largo de ese periodo. La mayor de las extracciones no excedió de 2.000 €.

Después de cada una de esas extracciones, Salvadora entregaba el dinero en mano al acusado, quien para hacerla creer que iba a devolverlo, y conseguir así que esta siguiese suministrándole metálico, le entregó varios cheques, librados contra dos cuentas que tenía en Cajamadrid y Caixa de Catalunya, que fueron impagados por absoluta falta de fondos.

No se ha probado que el día 8 de Marzo de 2007, Salvadora entregase 40.000 € al acusado. Tampoco que Salvadora contratase dos líneas de teléfono móvil para que aquél las utilizase, ni que las facturas derivadas de los contratos correspondan a uso alguno de los aparatos por parte del mismo. No resulta probado que el recurrente manipulase a Salvadora para que esta hiciese y pagase compras en Hipercor para él. A consecuencia de la pérdida de los 36.231 €, Salvadora quedó en una situación muy desfavorecida, sin recursos económicos y precisando, por ello, la ayuda de terceras personas para sobrevivir.

En el fundamento jurídico tercero, la sentencia recurrida dice que los hechos constituyen un delito de estafa que reviste especial gravedad, considerando que se trata de 36.231 €, de una jubilada del sector hostelero, de 70 años de edad en la fecha de los hechos, y la situación en que la dejó el acusado, con la cuenta en saldo negativo y sin recursos económicos, en una ciudad como Madrid, donde la perjudicada vive sola y, conocidamente, no tiene más familia que la sobrina que la atendió posteriormente. Por eso se considera que es aplicable el art. 250.4 del CP -que antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 era el art. 250.6 del CP -; explica el Tribunal que, en consecuencia, ha de respetarse el principio "non bis ídem", y, dado que el total perjuicio se causa en el ejercicio de una actividad continuada - art. 74 del CP -, esa continuidad que se valora para calificar el conjunto de las acciones como estafa agravada por la entidad y situación en que queda la víctima, no puede servir para apreciar la comisión de un delito continuado del subtipo agravado, sino que la pena básica se ha de establecer en atención al perjuicio total causado sin aplicar la regla 1ª del art. 74.

De otro lado, el Tribunal estima, asimismo la existencia del subtipo agravado del art. 250.6 del CP (antes de la Ley Orgánica de 2010, art. 250.7) por el plus de confianza y credibilidad entre el acusado y la víctima, que excede de la confianza genérica propia de las relaciones sociales. Considera la sentencia que el mismo acusado llega a decir que era una "segunda madre" y la perjudicada destaca el "cariño" que le tenía desde hacía años, dada la amistad con su madre. En consecuencia, entiende el Tribunal de instancia que la acción típica se realizó desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

En definitiva, la Sala sentenciadora razona al imponer la pena que se trata de una estafa en que concurren dos subtipos agravados, a los que califica de "especialmente sensibles", así, situación económica en que, después de despojarla de una cantidad importante de dinero, dejó a una persona de 70 años de edad que vive sola, sin recurso alguno y por ello con expectativas de futuro tremendamente malas y el abuso de las relaciones personales entre acusado y víctima en la forma descrita. Por ello se impone la pena prevista en el art. 250 en su mitad superior, esto es, dentro del margen que comprende esa mitad superior, de tres años y seis meses de prisión a seis años, se fija la de tres años y ocho meses.

No se constata la infracción legal denunciada.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación del principio de autotutela.

1. Aduce el recurrente que nos encontramos ante una persona que ha estado incorporada al mundo laboral, que toma medidas para que su familia no se entere de lo que está haciendo conocedora de que no es adecuado, y el que tenga 70 años no la convierte en una anciana -sic- pues hoy día una persona de esa edad y que ha trabajado por cuenta ajena hasta su jubilación, no puede decirse que sea una persona especialmente vulnerable. La perjudicada, a pesar de la devolución de los talones, continuó haciendo entregas de dinero al recurrente, y ello porque confiaba en él ya que, como vecina y amiga de su madre, desde la infancia de éste, no tenía razón alguna para no fiarse de él.

2. Tiene declarado esta Sala que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro ( STS 4-7-05 ). Una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo y finalmente el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia e indiligencia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que se ha hecho figurar una firma fingida que no guarda similitud alguna con la auténtica) y otra que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con esas mínimas dosis de confianza en los demás que son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 03-04-13 ).

3. El motivo es infundado; el propio recurrente admite -invoca, más bien- que la perjudicada, a pesar de la devolución de los talones, continuó haciendo entregas de dinero al recurrente, y ello porque confiaba en él ya que, como vecina y amiga de su madre, desde la infancia de éste, no tenía razón alguna para no fiarse de él. La conducta del acusado es valorada en la sentencia como lo que es, a tenor de los hechos probados; una maniobra engañosa, en absoluto burda, sino adecuada e idónea para producir el error en la destinataria, dadas las concretas circunstancias de la situación. Refiere el Tribunal sentenciador que se trata del contexto de una muy buena relación, de muchos años, entre el acusado (y su madre) y la víctima de los hechos, convenientemente aprovechada por aquél para crear un entorno favorable emocionalmente, en el que cuenta a la víctima una historia falaz de deudas empresariales, con la idea preconcebida de obtener su dinero.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación de la eximente o atenuante de estado de necesidad.

1. Alega el recurrente que existe numerosa jurisprudencia que entiende que cuando es evidente la existencia de un estado de necesidad, es el propio Juzgador quien debe aplicar esa eximente, o, en todo caso, esa atenuante. Si el acusado iba solicitando pequeñas cantidades cada cierto tiempo era porque pensaba en todo momento que iba a poder devolvérselas, de ahí que cuando se le acababan tuviera que acudir nuevamente a solicitarle nuevos préstamos, lo cual enlaza con "lo que expondremos en otro de los motivos del recurso que no es otra cosa que la ausencia de premeditación".

2. En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01).

3. En el relato de los hechos probados de la sentencia impugnada no hay dato alguno que permita sustentar la concurrencia de la eximente o atenuante invocada. En el fundamento de derecho quinto dice el Tribunal sentenciador que la defensa en su escrito de calificación provisional, alegó dicha circunstancia, añadiendo el Tribunal que "sin embargo, tal alegación no fue desarrollada en absoluto en el juicio oral. Ni puede apoyarse en hecho probado alguno". Tampoco el motivo aduce ninguna circunstancia fáctica que pudiera desvirtuar la apreciación de la Sala sentenciadora.

Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por falta de aplicación del art. 24 de la CE , derecho a la presunción de inocencia y principio in dubio pro reo.

1. Dice el recurrente que en la sentencia se da como probado que de forma premeditada y calculadora, haciendo uso de la relación de confianza que tenía con la supuesta víctima logró que ésta le entregara sumas de dinero en pequeñas cantidades, entregándole el acusado para su devolución varios cheques que resultaron impagados ante la falta de fondos de éste, considerando la sentencia la existencia de una estafa continuada y agravada. La sentencia no tiene en cuenta que la víctima es una persona no demasiado mayor, que ha sido trabajadora por cuenta ajena lo que implica un conocimiento de las cosas superior a una persona de su edad que se hubiera limitado al entorno de su casa y su familia, que cuenta con una sobrina a la que ocultó, de forma voluntaria, los préstamos que estaba haciendo al hijo de su amiga, por lo que los préstamos fueron voluntarios, conscientes y con la seguridad de que iba a ser resarcida, lo cual no sucedió por fuerza mayor, ya que el acusado no percibió los pagos que esperaba. Aunque también se dice en la sentencia que no contaba con empresas ni dinero en cuentas, esa afirmación se refiere a un período concreto, y es la propia Audiencia la que al fijar la cuantía de la multa dice que el condenado "no está en la indigencia".

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El motivo carece de argumentación en orden a desvirtuar la convicción condenatoria del Tribunal sentenciador. Se limita el recurrente a efectuar alegaciones irrelevantes en orden a la prueba de la comisión del delito. Los hechos probados, de cuya consideración como engaño sostenido en el tiempo no hay duda alguna, responden a la valoración que el Tribunal sentenciador efectúa sobre el resultado de las pruebas practicadas: el análisis de los movimientos de la cuenta corriente de la perjudicada, en relación con las manifestaciones de ella misma, del acusado y de los testigos en el acto del juicio oral y, desde luego, con el resto de la documental.

Comienza afirmando la sentencia que a partir de marzo de 2009, empiezan las disposiciones sistemáticas del dinero; el 11 de ese mes la víctima tiene en la cuenta casi 38.000 € y, después de todas las extracciones que describen los folios 24 a 26, el día 9 de Octubre tiene 8'81€ y a partir de ahí saldos negativos. El tribunal entiende que las entregas al acusado ocurren entre esas fechas porque: 1º) el mismo acusado admite que recibió -no dice cuando, pero los cheques de los que luego hablaremos lo indican- en torno a un total de 25.000 €; aunque no hay que olvidar que en instrucción reconoció haber recibido unos 40.000 €; 2º) tanto él como la víctima declaran que el origen de los traspasos estuvo, en todo caso, en el momento temporal de la supuesta y engañosa quiebra de la también supuesta empresa del acusado, y que las entregas se produjeron a partir de entonces a través de varias extracciones en la entidad bancaria; 3º) el análisis de los cheques, impresos y pagarés en relación con los movimientos de la cuenta, que registran tres devoluciones de cheques por falta de fondos: la primera el 21.04.2009, por importe de 15.800 €; la segunda, el 8.5.2009, por importe de 20.000 € y la tercera, el 29.5.2009, por importe de 25.570 €; los efectos devueltos, los cheques, provenían de las cuentas del acusado. En todos los casos son coherentes con la secuencia de disposiciones que la víctima hizo en esos periodos y con lo que el acusado la debía por ello. Es decir, si se suman las extracciones sucesivas y se comparan con el importe de cada uno de los cheques podemos identificar una clara similitud entre los montantes de aquellas y los de estos. Y razona el Tribunal que los cheques devueltos se corresponden con las cuentas del acusado y sólo podían estar en poder de la víctima en el caso de que ésta hubiera recibido de parte del acusado la expectativa engañosa de la devolución y por lo tanto los mismos cheques que confirmaban esa expectativa. Hemos citado los tres cheques que se trataron de cobrar mediante su ingreso en cuenta. El resto de ellos, junto con los pagarés y los otros resguardos de ingreso de variado tenor que obran en autos, dice el Tribunal, apuntalan la tesis de que el acusado fue extendiendo esos documentos, para seguir con el disimulo.

De lo señalado en el punto anterior, el Tribunal deduce racionalmente que el acusado recibió, no sólo los aproximadamente 25.000 euros que admitió en juicio, sino el resto de lo dispuesto por la víctima hasta que en septiembre - octubre de 2009 se queda sin nada en la cuenta. La deducción lógica lleva a esa conclusión, porque el acusado empezó el engaño y persistió en el mismo, como lo demuestran los documentos con los que reiteradamente trató de despistar y confundir en el tiempo a la perjudicada. Los datos llevan al Tribunal a dar credibilidad a la acusación en lo que respecta a los seis meses de 2009 en los que el acusado vació la cuenta de la víctima y por tanto al total de las cantidades de ese tiempo. La misma entregó al acusado un total de 36.231 €, suma de las entregas en efectivo de ese periodo.

De otro lado, en el plenario hubo coincidencia plena, por parte de la denunciante, de la sobrina de ésta y del acusado, en las relaciones de muy alta confianza que sostenían ambos.

Luego se razona por la Sala que el acusado no tuvo las dificultades empresariales que refirió a la víctima; las afirmaciones que ha hecho a lo largo del tiempo no resisten un elemental análisis de sus cuentas y patrimonio en aquella época. En una tuvo siempre saldo negativo, y en otra registró un par de movimientos, nada significativos. Las cuentas del acusado desmienten que tuviese actividad empresarial, mercantil o comercial. Por lo tanto, ni empresa ni deudas empresariales. El engaño dirigido a la víctima al respecto está fuera de duda.

Y, se concluye, con igual lógica, que nunca, desde el inicio de las entregas, tuvo intención de devolver nada, porque nunca tuvo posibilidades de hacerlo. El repaso de sus cuentas indica la carencia de dinero o ingresos de alguna solvencia por parte del acusado. Quien tampoco demostró jamás la más mínima actitud o voluntad de devolver el dinero en todo o en parte. Por el contrario, lo que evidencia la prueba, a juicio de la Sala de instancia es que tuvo siempre la voluntad realizada de quitar el dinero a la víctima mediante el engaño descrito.

La testifical de la sobrina de la víctima acreditó que, cuando una vecina le avisó del estado de su tía, la testigo se acercó a verla, y comprobó su muy mala situación económica, todo lo cual refirió en juicio. De otro lado ya se dijo que el mismo acusado admitió la especial relación que les unía, llegando a decir que era una "segunda madre" y la víctima destacó el "cariño" que le tenía desde hacía años, dada la amistad con su madre.

Acreditados los hechos no cabe apreciar ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente ni del principio in dubio pro reo. El Tribunal rechaza racionalmente la justificación de su comisión ofrecida por el acusado. El recurrente se limita a aducir que pretendía devolver el dinero recibido, en lo que denomina préstamos, y no pudo en tanto no percibió unos pagos. Tesis que carece de todo sustento como muestra la racional valoración de lo actuado que se ofrece en la sentencia recurrida.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: